【内容提要】在章国锡受贿案的二审中，除非法证据排除规则外，还有其它几个证据法问题值得进行研判。对于检察机关一审故意不提交的证据，在特定情形下可予以失权制裁：对于因疏忽或客观原因而未能在一审提交的证据，原则上允许在二审提交，但也有一些例外。在一、二审过程中，对于检察机关来回变更证据形式要进行必要的限制，尤其要限制从最优证据形式变更为次级证据形式。在控方证据不充分的情况下，法官应妥善履行调查义务，只有在进行必要的调查之后依然无法形成被告人有罪的心证时，方可按疑罪从无原则宣告无罪。 【关键词】非法证据排除第一案 失权 变更证据形式 调查义务
2011年4月，被告人章国锡（原系宁波东钱湖旅游建设局局长助理）因被检察机关指控受贿在宁波市鄞州区人民法院受审，同年7月，鄞州区人民法院以检察机关前期侦查存在瑕疵、检方提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性为主要理由，对检方指控金额中的7万元未予认定，最终只认定6000元，判决被告犯受贿罪，免于刑事处罚。该案被称为“非法证据排除第一案”、“全国首例非法证据排除案”，引起了学界和实务界的广泛关注。
一审判决后，检察机关提起抗诉，章国锡也提起上诉，二审中检察机关提出若干新证据，证明一审未予认定的受贿事实确实存在，并提供相应的讯问录像，证明被告人审前供述的合法性。宁波市中级人民法院经两次开庭审理后，于2012年7月18日作出判决，在判决书中对一审法官适用非法证据排除规则进行了认可，但同时认为二审中检察机关已经举证证明了审前被告人供述的合法性，因此认定被告人章国锡共受贿4万元，判处被告人有期徒刑2年。虽然二审肯定了一审非法证据排除的合法性，但从实体结果上看，二审判决可谓是对一审判决的大逆转，因此学界和实务界针对该案二审又开展了一些讨论，讨论的焦点还是集中在非法证据排除规则上，认为非法证据排除规则尚需在司法中进行更多的实践。⑴然而，笔者经过对这一案件二审相关资料和报道的研究，却发现除了非法证据排除规则之外，还有其它几个证据法问题同样值得研判。一、对检察机关二审的举证是否应予以“失权”制裁？
本案一审中，辩方提出对章国锡审前供述系刑讯所得因此为非法证据，申请法院要求控方提供全程讯问录像对审讯合法性进行证明，但检察机关在该录像确实存在的情况下，却以涉及机密，当庭出示不利于保密为由，只提供了录像片段，拒不提供全程录像。二审中检察机关为证明章国锡审前供述的合法性，又提供了全程讯问的录像，二审法官根据该录像和其它证据，认定章国锡供述并非刑讯所得。另外，二审中检察机关在二审第二次开庭审理时还额外举出魏芳、徐雄文、沈维振等证人的证言，对章国锡受贿的事实进行佐证。由此就产生一个问题，即对于检察机关在一审故意不履行举证义务的，或者因疏忽而未尽证据调查义务的，检察机关是否应承担程序上的不利后果？二审法官可否科以“失权”效果？
依我国现行刑事诉讼法及司法解释规定中隐含的意义，检察机关在二审中既可以申请调查一审已经调查的证据，也可以提出新证据。不受举证范围的限制，⑵司法实践中也确实如此操作。与民诉法学界不同，我国刑诉法学界尚没有对二审证据调查范围问题进行研究，也未对二审中检察机关举证是否应有证据失权问题进行研究。这一方面是基于我国刑事诉讼中客观真实的证据观，对二审检察机关所举证据不加以任何限制，以利于查明事实；另一方面也是基于我国事实复审制的二审结构，因此实践中对二审控方证据也不宜设置限制，只要检察机关提出即全部容许。在二审中对控方举证完全不加限制虽有利于二审法官接触更多证据，为进行事实认定铺垫基础，但同样存在诸多弊端。
其一，事实审理的重心应在一审，因为一审提供的证据信息相对尔后的审级具有可靠性、干净性和内容全面性的特点，更具有保障准确认定案件事实的条件。⑶就事实认定而言，二审始终处于比一审更不利的位置，因二审时通常与案发当时已有一段时间间隔，证人的记忆逐渐模糊，案发现场也已沧海桑田，证据灭失、伪造的危险也就越大，重构事实的工作也就越加困难。⑷在章国锡案中，一审时检察机关并未调查魏芳等证人，而是在二审的第一次开庭之后才进行调查。本案中对关键证人史建党、周亮的调查是在案发后不久，形成的若干份笔录尚且有诸多不一致之处，又遑论在一年后对魏芳等非关键证人进行调查的客观性？
其二，这会造成一审的空洞，加重二审法官的查证负担。因一审法官明知还有一次上级复审的机会，就不会妥善履行调查义务，即便审理未尽，也可能会仓促下判，难以保障一审的办案质量。而如前所述，一审应成为事实认定的核心，所以若一审无法保证办案质量，更无法指望二审在事实认定方面进行纠错和救济。再者事实复审要求对一审已经调查的所有证据重新进行调查，不但消耗有限的司法资源，也对当事人及诉讼参与人造成极大负担。
其三，对于检察机关来说，若对其二审举证及调查证据不加任何限制，难免检察机关一审不提供重要证据，待二审再进行证据突袭；或者怀着侥幸心理将调查未尽的案件移送起诉，即便一审出现问题，尚有二审环节可以补救；甚至会像在章国锡案中这样，明确拒绝法官提出的提供全部审讯录像以证明供述合法性的要求，体现了检察机关对待法官诉讼指挥权的傲慢态度。因一审对供述进行了排除，才迫不得已在二审提供审讯录像，但这却对辩方在二审的辩护策略造成一定打击，实际上形成证据突袭。
因此，虽然对二审检察机关举证范围不加限制有利于法官全面审查证据，但基于上述弊端，还是有必要对举证范围进行必要的限制，对特定情形下检察机关在二审的举证进行失权处理。
1。一审中检察机关故意不提交的证据，原则上二审中检察机关不得作为新证据提供。我国刑事诉讼二审允许提出新证据，但立法及学界对于何谓新证据并没有进行界定和研究。通常认为，新证据的范围包括一审中因客观原因未能发现而未提供的证据、申请调查未获允许的证据、在一审结束后才产生的证据。对于检察机关一审出于“保留实力”、“二审突袭”等不正当考虑，明知存在的证据而拒不提供，理论上应科以证据失权的效果，不应允许作为新证据提出。但在实践中也应考虑一些因素予以区别对待，如证据为有利于被告人还是不利于被告人的证据、该证据对于案件主要事实的证明力大小以及检察官拒不举证的主观目的。通常来说，对于有利于被告人的证据，不仅不应禁止在二审提出，还应强制检察官必须提出。但对于不利于被告人的证据，则需要根据具体情况不同处理，如果对于认定案件事实意义不大，或者与一审已提出的证据内容重复，就可以直接拒绝检察官的举证申请；如果对于认定案件事实较为重要的证据，需要检察官对为何一审未提出该证据进行合理解释，若无法进行合理解释，可以禁止提出。一般来说，检察官对于有利于被告人的重要证据，可能不会在一审中主动提出，但若检察官明知存在不利于被告人的重要证据，却故意拒不提出，显不符合常理，在这种情况下，检察官可能会有在二审进行证据突袭的目的，或者有掩盖证据矛盾等目的，因此，二审可以酌情予以失权制裁。
其它国家和地区的学说和实务通常也对因可归责于检察官事由而在二审才出具的证据进行一定的失权制裁。英美的二审通常实行事后审查制，不调查新的证据和事实，自不待言。⑸即便在实行续审制的大陆法国家和地区，对检察官二审提出证据也有一定限制。如《日本刑事诉讼法》第382条之二规定，由于不得已的事由在一审辩论终结前未能请求调查的证据所能证明的事实，足以使人相信前两条规定的申请控诉的理由时，虽然是诉讼记录及已经原审法院调查的证据所表明的事实以外的事实，也可以在控诉旨趣书中加以援引。⑹日本学者认为，在此条款下，二审可以调查新证据已没有异议，⑺关键是设立采证的标准。调查新证据需特别慎重，当事人在一审没有提出调查证据的请求时，应当判断当事人对没有提出请求有无责任，以及在判断控诉理由方面发挥多大作用。如果在某种程度上对上述问题得出肯定性结论时，应当决定采纳。⑻可见，若因可归责于检察官的事由而在二审才提出新证据，法官需衡量之后才能作出允许与否的决定，并非照单全收，若以此判断，检察官故意在一审隐匿证据不提交，显然是要承担相应的失权后果。台湾地区“刑事诉讼法”虽未明文规定证据失权效果，但第163条之二授予法官对调查证据声请进行裁定驳回的权力。有学者认为，就上诉审而言，立法政策可以考虑以限制上诉之机制作为可归责者的失权效果，即当检察官因可归责之事由，既未到庭尽证明义务亦未声请调查必要证据时，宜科以失权效果，检察官不得指摘第一审有调查未尽的违法，并且因而不得提起上诉。⑼
当然，以上是理论上的探讨，对于失权问题还必须看在现行法框架下是否可行，这涉及到对刑诉法及司法解释相关条款的解释问题。刑诉法第159条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。虽然法律未对新证据问题以及检察机关举证范围进行直接规定，但此条赋予法官对调查证据申请的批准权，包括对检察机关举证的批准权，实际上这也是法院审判所必不可少的诉讼指挥权。依第195条规定，除二审有明文规定外，二审程序参照一审程序进行，故二审中法官享有同样的批准权。因此，二审中法官依法有权禁止检察机关出示在一审中故意未提出的证据。二审对案件的全面审查并不意味着必须对检察官在二审提出的所有证据要全部容许，而且“审查”一词本身就表明了法官对于检察官在二审中提出的证据具有裁判权，控制着进入审判程序的“入口”。因此，在章国锡案中，对于检察官二审才出示的全程讯问录像，法官若以一审时检察官故意不提出而拒绝其出示，也是有法律依据的。
2．对于因检察机关出于疏忽而未收集的证据，或者因客观原因而无法收集的证据．在二审才收集并提出的，原则上应允许提出．不宜科以失权效果，但对于属于明显重复的、对待证事实证明意义不大、因时间间隔太长而无法保证客观性的证据，可以禁止提出。在侦查及起诉阶段，检察机关可能因疏忽大意而对于部分证据未进行调查取证，如对于所在地明确的证人，检察机关却错误地认为该证人证言对证明待证事实作用不大而未进行调查。还可能因客观原因而未能收集到相关证据，如对于患重病的证人，在一审期间未能进行取证，或对于持有者隐藏的文书，在一审期间未能提取到。对于因疏忽大意而未能调查的证据，虽然可归责于检察机关，但其过错程度较轻，因此与刑事诉讼发现真实、不枉不纵的立法目的相比，这种疏忽是可容忍的，因此对基于疏忽而未提交的证据，原则上应容许在二审提出。而因客观原因无法在一审收集的证据，理论上本来就无争议的属于新证据的范围，没有禁止提出的理由。
然而，在这些证据中，有一些是内容与一审其它证据重复，因而没有必要提出的，如在证人人数较多的案件中，一审中数位证人已经出庭作证，对其目击的犯罪事实进行了证明，并且这一事实已经无争议，二审中检察官又申请其它一审未出庭的证人出庭作证，就属内容重复而无必要提出的证据。对待证事实证明意义不大的证据主要是与待证事实关联性较弱的证据，或一些无关紧要的佐证，如证明某证人一贯诚实守信的证据，即便提出该证据对案件事实认定也意义甚微。因时间间隔太长而无法保障客观性的证据主要是言词证据，即由于案发至二审时间太长，检察机关在二审才调查的证据已经无法保障客观真实，若准予采用，可能会影响整个案件的事实判断，因此，对于这种不具有客观性保障条件而可能会影响心证的证据，法官可以裁量不准许提出。如证言中多处证词都不明确甚至互相矛盾，反映出证人的记忆已经模糊不清，对于这类证据，不仅证明作用不大，而且容易引起错误的事实认定，因此即便禁止提出，也不会给事实认定带来阻碍。
需要区别的是，不准许检察官提出以上几种情形的证据，与上述因检察官一审故意不提交证据而给予的失权制裁不同，这里并不是失权制裁，而是基于证明政策与目的考量，将不具有证明价值的、可能引起误导的证据排除在二审之外，以提高诉讼效率、更准确地认定事实。至于法律依据方面，依照如上的分析，我国的法官可以运用其调查证据批准权不予批准上述证据调查的申请。二、对检察机关变更证据形式的限制
在章国锡案的一、二审中，出现了一个实践中经常发生但不易被人重视的现象，就是关键证人史建党、周亮两人的证言形式变更问题。在一审时检察机关以证言笔录的形式提交法庭，在二审第一次开庭时以传唤两人出庭作证的方式提供证言，而在二审第二次开庭时却又变更为证言笔录的形式。这种证据形式的变更在我国目前刑诉法框架内是没有问题的，因为一来我国刑诉法允许证人以笔录形式提供证言，二来在二审中检察机关可以申请一审已经出庭的证人再次出庭，也可以再次提供证言笔录以核对一审提供的证言，以发现有无矛盾、寻求印证。然而，从证据法理上看，这种在一二审来回变更证据形式的做法，却是有一些问题的。因为众所周知，对于证人证言来说，出庭作证是最优的证据形式，证言笔录是次级的证据形式，若一审时是证言笔录，二审时证人出庭作证，即按次——优的顺序提供证据，尚且无可责难。但章国锡案的一、二审中却走的是次——优——次路线，这种证据形式的变更可能会带来如下问题。
1．检察机关可能利用这种证据形式的变更操纵证据调查程序，因此不利于发现案件事实。在刑事诉讼中，为防止案件事实认定中的偏差，对于实体争点应以严格证明方式进行证明。⑽所谓严格证明，即证据方法及证据调查程序的双重限制。证据方法即探求证据信息的特定方法，如我国台湾地区的人证、文书、鉴定、勘验和自白五种证据方法。对不同类别的证据，只有通过特定的程序，才能最大限度、最为精确地发现其中隐含的证据信息，因此，对不同证据方法又有不同的证据调查程序，如在我国台湾地区，对于人证必须进行具结，然后经过诘问程序；对于文书则要宣读或告以要旨。⑾受直接审理原则限制，禁止以间接的证据方法代替直接的证据方法，如禁止以笔录代替直接讯问，对于录像带则应当庭勘验。盖因这些间接证据方法的调查程序不同于直接证据方法的调查程序，在发现真实的精确度及证据信息的获取量方面，均次于直接的证据方法。在刑事诉讼证据调查中，应采取严格的法定调查程序，对各种证据进行直接调查，使法官根据直观印象形成心证。
然而，我国大陆地区的立法及实践目前尚未重视严格证明原则，理论上没有证据方法的概念，同一证据可以由不同的形式呈现（如对于证人证言，既可以出庭作证，又可以以证言笔录形式提交），对证据调查的相关规定随意性较大，尤其是针对证人、鉴定人出庭问题上，具有极大的灵活性，导致实践中绝大多数案件没有证人出庭作证，只能当庭宣读证言笔录供控辩双方进行质证，法官也只能调查证言笔录。不可否认的是，对证言笔录的证据调查方式，实际上与书证的调查方式是类似的，而与出庭证人的调查方式大相径庭，因为对证言笔录只能像书证那样进行宣读并质证，而对出庭证人则可以进行询问、对质，所以对于证人证言，提供证言笔录与证人出庭的调查效果自然不可同日而语。因此，若检察机关在审判过程中已经使用出庭证人这种证据方式，在其后的审判程序中，只要能够传唤证人出庭，就不应再允许使用证言笔录这种次级的证据方式，若是允许的话，难保检察机关不会根据证据调查情况进行“违规操作”，即发现证人出庭后，辩方通过当庭质证找出证据矛盾，动摇了控诉的证据基础，就在下次开庭时或二审时又提供书面证言，以求重构案件事实，掩盖证人出庭时发生的纰漏。再如对于物证，检察机关一审出示的是原物，但辩方经过辨认，对该物证的特征及外形提出若干质疑，因此检察机关在下次开庭时或二审时不再出示原物，而是出示照片或录像，使辩方无法再对原物进行辨认和质疑，这样就势必会影响案件事实的发现，从而导致法官形成错误的心证。
2．检察机关可能利用证据形式的往返变更打击辩方的辩护策略，使辩方措手不及。在审判中，若庭审分为两次以上进行，辩方通常会根据第一次开庭时的举证情况，以及对控方下次开庭举证情况的预测，准备下一次开庭时的辩护策略，如对于第一次庭审中出庭的证人，辩方会根据其提供的证言情况准备下一次询问的内容，并设计相应的询问策略。若控方在第二次开庭时不再让该证人出庭，而是提供了书面证言，就会使辩方的策略完全失效，只能对证言笔录进行质证，无法当面询问证人。而在我国现行刑诉法规定下，这种证言笔录依然属于证人证言，不属于目录以外的新证据，因此即便辩方提出异议，法官也未必会采纳异议并休庭，因此这种情况对辩方来说显属不公正，在控方来回转变的证据形式中丧失了进行有效质证的权利。
因此，对于检察机关在一、二审过程中举证的证据形式问题，应当进行必要的限制，具体而言，若控方在一审、二审的庭审中先提出的证据是次级证据形式的（如证言笔录、物证的照片或录像、书证的照片或复制件等），在其后的庭审中，允许提出这些证据的最优形式，因为从次级的证据形式到最优的证据形式，有利于辩方的质证，也有利于法官形成更可靠的心证，因此没有必要禁止，反而应当鼓励。但在一审或二审中曾经提出过最优证据形式的（即出庭作证的证人、物证的原物、书证的原件等），在其后的庭审中，只要这种最优的证据形式客观上依然存在，就不得再提出次级形式的证据，否则，法官有权拒绝其提出。在章国锡案中，史建党、周亮两人在二审第一次开庭时出庭作证，史建党当庭的证词与一审时证言笔录有一些不符之处，而周亮的证言也无法与以前的证言笔录完全印证，且与辩方所举证据矛盾。在这种情况下，检察机关在庭审后申请延期审理，并在第二次开庭时提供两人的书面证言笔录，这次提供的笔录显见有对以前的证据矛盾进行修补的成分，但正是因为这种修补，反而显得疑点更多，更不可靠。实际上，更好的办法当然还是传唤两人再次出庭，对上次开庭没有解决的问题继续进行调查，并且进一步查明未查清的事实。因此，在史建党、周亮两人能够传唤出庭的情况下，仍应对其进行传唤，对检察机关出具的证言笔录，法官有权拒绝其提出。
从检察机关自身的角色定位来看，也不应在诉讼中进行这种证据形式的往返变更，因为作为法律的守护者，检察官应严守法治的精神，认真履行客观公正义务，⑿在事实发现方面，应倾力协助法官发现案件真实，对有利或不利于被告人的证据，都应一并重视和提出。在发现己方证据存在矛盾或不足之时，不应以操纵证据形式为手段，对辩方进行打压，而应以最优的证据形式，对证据继续调查，直至事实得以澄清。因此，对于检察官来说，客观公正义务要求其不应使用变更证据形式这样不光明的手段进行诉讼，对于己方证据的不足，或者发现有利于辩方的证据，应勇于承认。在诉讼中，应始终坚持提出最优的证据形式，不得为掩盖事实而恶意变换证据形式。三、法官职权调查义务的履行
在章国锡案的一审判决书中，审判法官对章国锡出借注册监理师证书给宁波金恒工程建设监理有限公司的行为性质进行了无罪化处理，法官对出借证书的报酬情况、其他人出借证书的报酬及技术指导等情况、章国锡是否在资金拨付等方面给金恒公司照顾等事实进行了充分地调查和论证。最终认定章国锡这一行为并非受贿，而是一般违法行为。检察机关对此提出抗诉，认为在这3.6万元中，既有职务因素，也有非职务因素，应按受贿处理。在二审中，法官认可一审针对这一事实的判决结果，但却未采纳一审的事实认定，并更改了判决理由，作了如下论证：“章国锡于2005年至2008年间共收受金恒公司以借用注册监理工程师名义支付的3.6万元。该3.6万元既含有章国锡因违规出借证书而获取的违法收入，也有金恒公司借机与章国锡搞好关系谋求照顾而给予的好处费成分，原审法庭将3.6万元仅认定为出借证书的报酬不当，应予纠正。鉴于违法收入和好处费两种成分份额难以分清，且章国锡利用职务便利为金恒公司谋利的证据尚不够充分，故对该节事实不作为受贿犯罪处理。”
应当说，二审法官的这一论证体现了疑罪从无的精神，对未能查明的事实作无罪处理，然而，从法官的论证中我们不得不提出一个问题，即法官对控方指控的犯罪事实，在按疑罪从无作出无罪判决之前，是否应先妥善履行调查义务，在各项调查措施实施之后依然无法查清事实的，才根据疑罪从无精神和证明责任作出判决？
我国现行刑诉法第158条明确规定法官在审判中对证据的职权调查权，虽然学界对于我国刑事诉讼中法官的职权调查权有诸多批评，但多数学者还是主张应当保留法官的职权调查权，只不过应当进行必要的限制。⒀基于发现实体真实及实现不枉不纵的法和平性目的，法院的职权调查权是应当保留并完善的一项权力。但是学界和实务界对于法官的职权调查问题似乎还有一些不清楚的地方，如章国锡案二审判决的上述内容就反映出法官可能并未弄清职权调查与无罪推定的关系、与证明责任的关系等方面，因此有必要对此进行一下梳理。
异于英美法系刑事诉讼中的法官及陪审团，大陆法系国家和地区刑事诉讼中普遍实行“调查原则”（或称为法官的“澄清义务”），法官普遍享有依职权进行调查取证的权力，且如果不妥善履行澄清义务，未调查必要的事实，就构成审理未尽，可被撤销判决。如《德国刑事诉讼法》第155条第2项规定，法院在指控书所记载之事项范围内有权利及义务独立行使调查权。第244条第2项又规定，法院为了调查真相，应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据进行调查。依学者的解释，法院不受参与诉讼者之主张，尤其不受被告自白的约束，法官得自由决定是否相信其主张。同时，法官不受证据调查之声请的限制，对检察官及被告均未提出要求之证据，法院亦得依职权主动调查之。⒁《日本刑事诉讼法》第298条第2款也规定，法院认为必要时，可以依职权调查证据。虽然学者主张这种依职权调查主要是调查对被告人有利的证据，而调查对被告人不利的证据是次要的。但最高法院的意见认为，因检察官没有注意而没有提出证据的时候，法官不应立刻作出被告人无罪的判决，至少具有催促检察官提交上述证据的义务。⒂台湾地区“刑事诉讼法”第163条第2款规定，法院为发现真实，得依职权调查证据，但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。有学者根据立法规定将调查分为主动调查及被动调查，并且认为依职权调查应符合关联性、必要性、可能性的“三基准”。若未尽调查澄清义务而径行判决，构成绝对上诉第三审之事由，判决确定后并得提起非常上诉救济之。⒃
由此可见，大陆法系法官调查职权或澄清义务是在事实认定与适用法律集中于裁判者时，为实现发现真实的任务，而赋予法官在法定程序下实施必要的证据调查手段以澄清事实的职责，最终达到不枉不纵的目的。之所以如此，是因为发现犯罪事实之真相，惩罚犯罪人并开释无辜，具有高度的公共利益，因此法官如何裁判不受当事人的声明或主张限制，更不允许当事人自行处分。⒄另一个目的则是通过法官的职权调查对被告人的举证能力进行补充，以实现控辩双方举证能力的实质平衡。但是，在控方证据不充分，介于有罪与无罪之间时，法官也不应完全本着有利于被告人之理念而直接宣告无罪，只要对被告人是否有罪尚有疑问，就应当在控方提出的证据之外，主动发动职权调查，如传唤证人、鉴定人等。只有在实施必要的调查手段之后，依然无法形成被告人有罪的内心确信时，才能依疑罪从无原则宣告被告无罪。
因此，法官的职权调查权既是法官的权力，又是法官的义务，是职权式诉讼结构下法官职权必不可少的一部分。法官职权调查权与无罪推定原则和疑罪从无原则并不抵牾，因为无罪推定原则本身就要求法官依调查证据程序（包括职权调查）并且以自由心证加以评价之后，若无法产生确信的心证，就应宣告无罪，若能够形成内心确信，就应宣告有罪。因此，无论有利或不利于被告人之证据，法官皆可依职权调查，经调查后若综合全案证据可以认定被告人犯罪，对其宣告有罪并不违反无罪推定原则。
我国刑事诉讼立法及实务一贯重视法官依职权调查证据，因此上述论述的原理对于我国的法官当然也是适用的。但我国的法官职权调查权确实存在一些尚未解决的，如职权调查的范围、方式、证据的质证等问题，因此近年来学界对法官的职权调查权进行了一些批评。在此环境下，有一部分法官就产生一种错误认识，认为自身不应再积极行使调查取证权，而应像英美法官那样，遵守中立原则，根据控辩举证情况及证明责任作出判决即可。然而实际情况与此相反，在我国的诉讼结构和模式下，法官的职权调查权不仅不应取消，还应在完善的基础上加强，以实现刑事诉讼发现真实、保障人权的目的。
因此，章国锡二审判决书中法官对出借证书的3.6万元的性质认定是有问题的，至少判决书的上述论证是有问题的。在检察机关抗诉指控这3.6万应为受贿款的前提下，若检察机关未能举出必要的证据明确证明该款确属受贿款，法官在指控事实同一的范围内，首先应依职权进行必要的调查，即对向其他人借用证书的报酬情况、其他人是否给予技术指导情况、章国锡是否有能力和权力为金恒公司谋利、是否确有谋利行为以及若部分属于受贿款，那么受贿款数额是多少等事实进行调查，也可以要求检察机关补充提出必要的证据，若最终依然无法查清该款究竟是否属于受贿款，才能宣告被告人无罪。从这个意义上看，一审的判决是正确的，对这些事实都进行了调查，并进行了充分的论证，而二审既然否定了一审的事实认定，就应当重新对此部分事实进行调查，并根据最终调查的结果作出判决，直接以违法收入和好处费两种成分份额难以分清为理由判决该款不构成受贿款是不恰当的，应属未妥善履行法官的职权调查权。当然，笔者没有旁听该案庭审，不知法官究竟在审判中是否对此进行了调查，若是已经对这些事实进行了调查，那么就属于判决书论证不当，应当在判决书中载明控辩双方举证及法官依职权进行调查的情况，最终得出结论：经控辩双方举证及法院调查依然无法确定3.6万元属行贿款，故判决对该节事实不作为受贿犯罪处理。这才是正确的处理方式。 【注释与参考文献】
⑴参见《章国锡案二审逆转，非法证据排除仍待实践》，载《南方都市报》2012年7月19日。
⑵如最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第255条第2项规定，法庭调查阶段，如果检察人员或者辩护人申请出示、宣读、播放第一审审理期间已经移交给人民法院的证据的，法庭应当指令值庭法警出示、播放有关证据；需要宣读的证据，由法警交由申请人宣读。第251条规定，对于上诉、抗诉案件，应当审查上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据。这些规定实际上都暗含了对检察机关在二审中举证范围不受限制的意味。
⑶参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，载《中国法学》2010年第2期。
⑷参见林钰雄：《刑事诉讼法（下）》，中国人民大学出版社2005年版，第240页。
⑸参见陈光中、曾新华：《刑事诉讼法再修改视野下的二审程序改革》，载《中国法学》2011年第5期。
⑹参见宋英辉：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第85页。
⑺日本刑诉法学者并未对“新证据”进行精确界定，而是从采纳新证据的条件方面对二审检察官举证范围进行限定，因此这里的“新证据”是广义的新证据，即所有在一审中未曾出现、未曾调查的证据。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第239～246页。
⑻参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第246页。
⑼参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第184页。
⑽实体之争点，主要是犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
⑾同注⑷，第350页。
⑿参见万毅：《台湾地区检察制度研究》，中国检察出版社2011年版，第87页。
⒀相关的观点如陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第357页；龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第374页。
⒁参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第115页。
⒂同注⑻，第330页。
⒃参见林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第59页。
⒄同注⒃，第63页。 【作者简介】四川大学司法改革研究中心助理研究员，四川大学法学院博士研究生【文章来源】《法治研究》2013年第5期
2011年4月，被告人章国锡（原系宁波东钱湖旅游建设局局长助理）因被检察机关指控受贿在宁波市鄞州区人民法院受审，同年7月，鄞州区人民法院以检察机关前期侦查存在瑕疵、检方提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性为主要理由，对检方指控金额中的7万元未予认定，最终只认定6000元，判决被告犯受贿罪，免于刑事处罚。该案被称为“非法证据排除第一案”、“全国首例非法证据排除案”，引起了学界和实务界的广泛关注。
一审判决后，检察机关提起抗诉，章国锡也提起上诉，二审中检察机关提出若干新证据，证明一审未予认定的受贿事实确实存在，并提供相应的讯问录像，证明被告人审前供述的合法性。宁波市中级人民法院经两次开庭审理后，于2012年7月18日作出判决，在判决书中对一审法官适用非法证据排除规则进行了认可，但同时认为二审中检察机关已经举证证明了审前被告人供述的合法性，因此认定被告人章国锡共受贿4万元，判处被告人有期徒刑2年。虽然二审肯定了一审非法证据排除的合法性，但从实体结果上看，二审判决可谓是对一审判决的大逆转，因此学界和实务界针对该案二审又开展了一些讨论，讨论的焦点还是集中在非法证据排除规则上，认为非法证据排除规则尚需在司法中进行更多的实践。⑴然而，笔者经过对这一案件二审相关资料和报道的研究，却发现除了非法证据排除规则之外，还有其它几个证据法问题同样值得研判。一、对检察机关二审的举证是否应予以“失权”制裁？
本案一审中，辩方提出对章国锡审前供述系刑讯所得因此为非法证据，申请法院要求控方提供全程讯问录像对审讯合法性进行证明，但检察机关在该录像确实存在的情况下，却以涉及机密，当庭出示不利于保密为由，只提供了录像片段，拒不提供全程录像。二审中检察机关为证明章国锡审前供述的合法性，又提供了全程讯问的录像，二审法官根据该录像和其它证据，认定章国锡供述并非刑讯所得。另外，二审中检察机关在二审第二次开庭审理时还额外举出魏芳、徐雄文、沈维振等证人的证言，对章国锡受贿的事实进行佐证。由此就产生一个问题，即对于检察机关在一审故意不履行举证义务的，或者因疏忽而未尽证据调查义务的，检察机关是否应承担程序上的不利后果？二审法官可否科以“失权”效果？
依我国现行刑事诉讼法及司法解释规定中隐含的意义，检察机关在二审中既可以申请调查一审已经调查的证据，也可以提出新证据。不受举证范围的限制，⑵司法实践中也确实如此操作。与民诉法学界不同，我国刑诉法学界尚没有对二审证据调查范围问题进行研究，也未对二审中检察机关举证是否应有证据失权问题进行研究。这一方面是基于我国刑事诉讼中客观真实的证据观，对二审检察机关所举证据不加以任何限制，以利于查明事实；另一方面也是基于我国事实复审制的二审结构，因此实践中对二审控方证据也不宜设置限制，只要检察机关提出即全部容许。在二审中对控方举证完全不加限制虽有利于二审法官接触更多证据，为进行事实认定铺垫基础，但同样存在诸多弊端。
其一，事实审理的重心应在一审，因为一审提供的证据信息相对尔后的审级具有可靠性、干净性和内容全面性的特点，更具有保障准确认定案件事实的条件。⑶就事实认定而言，二审始终处于比一审更不利的位置，因二审时通常与案发当时已有一段时间间隔，证人的记忆逐渐模糊，案发现场也已沧海桑田，证据灭失、伪造的危险也就越大，重构事实的工作也就越加困难。⑷在章国锡案中，一审时检察机关并未调查魏芳等证人，而是在二审的第一次开庭之后才进行调查。本案中对关键证人史建党、周亮的调查是在案发后不久，形成的若干份笔录尚且有诸多不一致之处，又遑论在一年后对魏芳等非关键证人进行调查的客观性？
其二，这会造成一审的空洞，加重二审法官的查证负担。因一审法官明知还有一次上级复审的机会，就不会妥善履行调查义务，即便审理未尽，也可能会仓促下判，难以保障一审的办案质量。而如前所述，一审应成为事实认定的核心，所以若一审无法保证办案质量，更无法指望二审在事实认定方面进行纠错和救济。再者事实复审要求对一审已经调查的所有证据重新进行调查，不但消耗有限的司法资源，也对当事人及诉讼参与人造成极大负担。
其三，对于检察机关来说，若对其二审举证及调查证据不加任何限制，难免检察机关一审不提供重要证据，待二审再进行证据突袭；或者怀着侥幸心理将调查未尽的案件移送起诉，即便一审出现问题，尚有二审环节可以补救；甚至会像在章国锡案中这样，明确拒绝法官提出的提供全部审讯录像以证明供述合法性的要求，体现了检察机关对待法官诉讼指挥权的傲慢态度。因一审对供述进行了排除，才迫不得已在二审提供审讯录像，但这却对辩方在二审的辩护策略造成一定打击，实际上形成证据突袭。
因此，虽然对二审检察机关举证范围不加限制有利于法官全面审查证据，但基于上述弊端，还是有必要对举证范围进行必要的限制，对特定情形下检察机关在二审的举证进行失权处理。
1。一审中检察机关故意不提交的证据，原则上二审中检察机关不得作为新证据提供。我国刑事诉讼二审允许提出新证据，但立法及学界对于何谓新证据并没有进行界定和研究。通常认为，新证据的范围包括一审中因客观原因未能发现而未提供的证据、申请调查未获允许的证据、在一审结束后才产生的证据。对于检察机关一审出于“保留实力”、“二审突袭”等不正当考虑，明知存在的证据而拒不提供，理论上应科以证据失权的效果，不应允许作为新证据提出。但在实践中也应考虑一些因素予以区别对待，如证据为有利于被告人还是不利于被告人的证据、该证据对于案件主要事实的证明力大小以及检察官拒不举证的主观目的。通常来说，对于有利于被告人的证据，不仅不应禁止在二审提出，还应强制检察官必须提出。但对于不利于被告人的证据，则需要根据具体情况不同处理，如果对于认定案件事实意义不大，或者与一审已提出的证据内容重复，就可以直接拒绝检察官的举证申请；如果对于认定案件事实较为重要的证据，需要检察官对为何一审未提出该证据进行合理解释，若无法进行合理解释，可以禁止提出。一般来说，检察官对于有利于被告人的重要证据，可能不会在一审中主动提出，但若检察官明知存在不利于被告人的重要证据，却故意拒不提出，显不符合常理，在这种情况下，检察官可能会有在二审进行证据突袭的目的，或者有掩盖证据矛盾等目的，因此，二审可以酌情予以失权制裁。
其它国家和地区的学说和实务通常也对因可归责于检察官事由而在二审才出具的证据进行一定的失权制裁。英美的二审通常实行事后审查制，不调查新的证据和事实，自不待言。⑸即便在实行续审制的大陆法国家和地区，对检察官二审提出证据也有一定限制。如《日本刑事诉讼法》第382条之二规定，由于不得已的事由在一审辩论终结前未能请求调查的证据所能证明的事实，足以使人相信前两条规定的申请控诉的理由时，虽然是诉讼记录及已经原审法院调查的证据所表明的事实以外的事实，也可以在控诉旨趣书中加以援引。⑹日本学者认为，在此条款下，二审可以调查新证据已没有异议，⑺关键是设立采证的标准。调查新证据需特别慎重，当事人在一审没有提出调查证据的请求时，应当判断当事人对没有提出请求有无责任，以及在判断控诉理由方面发挥多大作用。如果在某种程度上对上述问题得出肯定性结论时，应当决定采纳。⑻可见，若因可归责于检察官的事由而在二审才提出新证据，法官需衡量之后才能作出允许与否的决定，并非照单全收，若以此判断，检察官故意在一审隐匿证据不提交，显然是要承担相应的失权后果。台湾地区“刑事诉讼法”虽未明文规定证据失权效果，但第163条之二授予法官对调查证据声请进行裁定驳回的权力。有学者认为，就上诉审而言，立法政策可以考虑以限制上诉之机制作为可归责者的失权效果，即当检察官因可归责之事由，既未到庭尽证明义务亦未声请调查必要证据时，宜科以失权效果，检察官不得指摘第一审有调查未尽的违法，并且因而不得提起上诉。⑼
当然，以上是理论上的探讨，对于失权问题还必须看在现行法框架下是否可行，这涉及到对刑诉法及司法解释相关条款的解释问题。刑诉法第159条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。虽然法律未对新证据问题以及检察机关举证范围进行直接规定，但此条赋予法官对调查证据申请的批准权，包括对检察机关举证的批准权，实际上这也是法院审判所必不可少的诉讼指挥权。依第195条规定，除二审有明文规定外，二审程序参照一审程序进行，故二审中法官享有同样的批准权。因此，二审中法官依法有权禁止检察机关出示在一审中故意未提出的证据。二审对案件的全面审查并不意味着必须对检察官在二审提出的所有证据要全部容许，而且“审查”一词本身就表明了法官对于检察官在二审中提出的证据具有裁判权，控制着进入审判程序的“入口”。因此，在章国锡案中，对于检察官二审才出示的全程讯问录像，法官若以一审时检察官故意不提出而拒绝其出示，也是有法律依据的。
2．对于因检察机关出于疏忽而未收集的证据，或者因客观原因而无法收集的证据．在二审才收集并提出的，原则上应允许提出．不宜科以失权效果，但对于属于明显重复的、对待证事实证明意义不大、因时间间隔太长而无法保证客观性的证据，可以禁止提出。在侦查及起诉阶段，检察机关可能因疏忽大意而对于部分证据未进行调查取证，如对于所在地明确的证人，检察机关却错误地认为该证人证言对证明待证事实作用不大而未进行调查。还可能因客观原因而未能收集到相关证据，如对于患重病的证人，在一审期间未能进行取证，或对于持有者隐藏的文书，在一审期间未能提取到。对于因疏忽大意而未能调查的证据，虽然可归责于检察机关，但其过错程度较轻，因此与刑事诉讼发现真实、不枉不纵的立法目的相比，这种疏忽是可容忍的，因此对基于疏忽而未提交的证据，原则上应容许在二审提出。而因客观原因无法在一审收集的证据，理论上本来就无争议的属于新证据的范围，没有禁止提出的理由。
然而，在这些证据中，有一些是内容与一审其它证据重复，因而没有必要提出的，如在证人人数较多的案件中，一审中数位证人已经出庭作证，对其目击的犯罪事实进行了证明，并且这一事实已经无争议，二审中检察官又申请其它一审未出庭的证人出庭作证，就属内容重复而无必要提出的证据。对待证事实证明意义不大的证据主要是与待证事实关联性较弱的证据，或一些无关紧要的佐证，如证明某证人一贯诚实守信的证据，即便提出该证据对案件事实认定也意义甚微。因时间间隔太长而无法保障客观性的证据主要是言词证据，即由于案发至二审时间太长，检察机关在二审才调查的证据已经无法保障客观真实，若准予采用，可能会影响整个案件的事实判断，因此，对于这种不具有客观性保障条件而可能会影响心证的证据，法官可以裁量不准许提出。如证言中多处证词都不明确甚至互相矛盾，反映出证人的记忆已经模糊不清，对于这类证据，不仅证明作用不大，而且容易引起错误的事实认定，因此即便禁止提出，也不会给事实认定带来阻碍。
需要区别的是，不准许检察官提出以上几种情形的证据，与上述因检察官一审故意不提交证据而给予的失权制裁不同，这里并不是失权制裁，而是基于证明政策与目的考量，将不具有证明价值的、可能引起误导的证据排除在二审之外，以提高诉讼效率、更准确地认定事实。至于法律依据方面，依照如上的分析，我国的法官可以运用其调查证据批准权不予批准上述证据调查的申请。二、对检察机关变更证据形式的限制
在章国锡案的一、二审中，出现了一个实践中经常发生但不易被人重视的现象，就是关键证人史建党、周亮两人的证言形式变更问题。在一审时检察机关以证言笔录的形式提交法庭，在二审第一次开庭时以传唤两人出庭作证的方式提供证言，而在二审第二次开庭时却又变更为证言笔录的形式。这种证据形式的变更在我国目前刑诉法框架内是没有问题的，因为一来我国刑诉法允许证人以笔录形式提供证言，二来在二审中检察机关可以申请一审已经出庭的证人再次出庭，也可以再次提供证言笔录以核对一审提供的证言，以发现有无矛盾、寻求印证。然而，从证据法理上看，这种在一二审来回变更证据形式的做法，却是有一些问题的。因为众所周知，对于证人证言来说，出庭作证是最优的证据形式，证言笔录是次级的证据形式，若一审时是证言笔录，二审时证人出庭作证，即按次——优的顺序提供证据，尚且无可责难。但章国锡案的一、二审中却走的是次——优——次路线，这种证据形式的变更可能会带来如下问题。
1．检察机关可能利用这种证据形式的变更操纵证据调查程序，因此不利于发现案件事实。在刑事诉讼中，为防止案件事实认定中的偏差，对于实体争点应以严格证明方式进行证明。⑽所谓严格证明，即证据方法及证据调查程序的双重限制。证据方法即探求证据信息的特定方法，如我国台湾地区的人证、文书、鉴定、勘验和自白五种证据方法。对不同类别的证据，只有通过特定的程序，才能最大限度、最为精确地发现其中隐含的证据信息，因此，对不同证据方法又有不同的证据调查程序，如在我国台湾地区，对于人证必须进行具结，然后经过诘问程序；对于文书则要宣读或告以要旨。⑾受直接审理原则限制，禁止以间接的证据方法代替直接的证据方法，如禁止以笔录代替直接讯问，对于录像带则应当庭勘验。盖因这些间接证据方法的调查程序不同于直接证据方法的调查程序，在发现真实的精确度及证据信息的获取量方面，均次于直接的证据方法。在刑事诉讼证据调查中，应采取严格的法定调查程序，对各种证据进行直接调查，使法官根据直观印象形成心证。
然而，我国大陆地区的立法及实践目前尚未重视严格证明原则，理论上没有证据方法的概念，同一证据可以由不同的形式呈现（如对于证人证言，既可以出庭作证，又可以以证言笔录形式提交），对证据调查的相关规定随意性较大，尤其是针对证人、鉴定人出庭问题上，具有极大的灵活性，导致实践中绝大多数案件没有证人出庭作证，只能当庭宣读证言笔录供控辩双方进行质证，法官也只能调查证言笔录。不可否认的是，对证言笔录的证据调查方式，实际上与书证的调查方式是类似的，而与出庭证人的调查方式大相径庭，因为对证言笔录只能像书证那样进行宣读并质证，而对出庭证人则可以进行询问、对质，所以对于证人证言，提供证言笔录与证人出庭的调查效果自然不可同日而语。因此，若检察机关在审判过程中已经使用出庭证人这种证据方式，在其后的审判程序中，只要能够传唤证人出庭，就不应再允许使用证言笔录这种次级的证据方式，若是允许的话，难保检察机关不会根据证据调查情况进行“违规操作”，即发现证人出庭后，辩方通过当庭质证找出证据矛盾，动摇了控诉的证据基础，就在下次开庭时或二审时又提供书面证言，以求重构案件事实，掩盖证人出庭时发生的纰漏。再如对于物证，检察机关一审出示的是原物，但辩方经过辨认，对该物证的特征及外形提出若干质疑，因此检察机关在下次开庭时或二审时不再出示原物，而是出示照片或录像，使辩方无法再对原物进行辨认和质疑，这样就势必会影响案件事实的发现，从而导致法官形成错误的心证。
2．检察机关可能利用证据形式的往返变更打击辩方的辩护策略，使辩方措手不及。在审判中，若庭审分为两次以上进行，辩方通常会根据第一次开庭时的举证情况，以及对控方下次开庭举证情况的预测，准备下一次开庭时的辩护策略，如对于第一次庭审中出庭的证人，辩方会根据其提供的证言情况准备下一次询问的内容，并设计相应的询问策略。若控方在第二次开庭时不再让该证人出庭，而是提供了书面证言，就会使辩方的策略完全失效，只能对证言笔录进行质证，无法当面询问证人。而在我国现行刑诉法规定下，这种证言笔录依然属于证人证言，不属于目录以外的新证据，因此即便辩方提出异议，法官也未必会采纳异议并休庭，因此这种情况对辩方来说显属不公正，在控方来回转变的证据形式中丧失了进行有效质证的权利。
因此，对于检察机关在一、二审过程中举证的证据形式问题，应当进行必要的限制，具体而言，若控方在一审、二审的庭审中先提出的证据是次级证据形式的（如证言笔录、物证的照片或录像、书证的照片或复制件等），在其后的庭审中，允许提出这些证据的最优形式，因为从次级的证据形式到最优的证据形式，有利于辩方的质证，也有利于法官形成更可靠的心证，因此没有必要禁止，反而应当鼓励。但在一审或二审中曾经提出过最优证据形式的（即出庭作证的证人、物证的原物、书证的原件等），在其后的庭审中，只要这种最优的证据形式客观上依然存在，就不得再提出次级形式的证据，否则，法官有权拒绝其提出。在章国锡案中，史建党、周亮两人在二审第一次开庭时出庭作证，史建党当庭的证词与一审时证言笔录有一些不符之处，而周亮的证言也无法与以前的证言笔录完全印证，且与辩方所举证据矛盾。在这种情况下，检察机关在庭审后申请延期审理，并在第二次开庭时提供两人的书面证言笔录，这次提供的笔录显见有对以前的证据矛盾进行修补的成分，但正是因为这种修补，反而显得疑点更多，更不可靠。实际上，更好的办法当然还是传唤两人再次出庭，对上次开庭没有解决的问题继续进行调查，并且进一步查明未查清的事实。因此，在史建党、周亮两人能够传唤出庭的情况下，仍应对其进行传唤，对检察机关出具的证言笔录，法官有权拒绝其提出。
从检察机关自身的角色定位来看，也不应在诉讼中进行这种证据形式的往返变更，因为作为法律的守护者，检察官应严守法治的精神，认真履行客观公正义务，⑿在事实发现方面，应倾力协助法官发现案件真实，对有利或不利于被告人的证据，都应一并重视和提出。在发现己方证据存在矛盾或不足之时，不应以操纵证据形式为手段，对辩方进行打压，而应以最优的证据形式，对证据继续调查，直至事实得以澄清。因此，对于检察官来说，客观公正义务要求其不应使用变更证据形式这样不光明的手段进行诉讼，对于己方证据的不足，或者发现有利于辩方的证据，应勇于承认。在诉讼中，应始终坚持提出最优的证据形式，不得为掩盖事实而恶意变换证据形式。三、法官职权调查义务的履行
在章国锡案的一审判决书中，审判法官对章国锡出借注册监理师证书给宁波金恒工程建设监理有限公司的行为性质进行了无罪化处理，法官对出借证书的报酬情况、其他人出借证书的报酬及技术指导等情况、章国锡是否在资金拨付等方面给金恒公司照顾等事实进行了充分地调查和论证。最终认定章国锡这一行为并非受贿，而是一般违法行为。检察机关对此提出抗诉，认为在这3.6万元中，既有职务因素，也有非职务因素，应按受贿处理。在二审中，法官认可一审针对这一事实的判决结果，但却未采纳一审的事实认定，并更改了判决理由，作了如下论证：“章国锡于2005年至2008年间共收受金恒公司以借用注册监理工程师名义支付的3.6万元。该3.6万元既含有章国锡因违规出借证书而获取的违法收入，也有金恒公司借机与章国锡搞好关系谋求照顾而给予的好处费成分，原审法庭将3.6万元仅认定为出借证书的报酬不当，应予纠正。鉴于违法收入和好处费两种成分份额难以分清，且章国锡利用职务便利为金恒公司谋利的证据尚不够充分，故对该节事实不作为受贿犯罪处理。”
应当说，二审法官的这一论证体现了疑罪从无的精神，对未能查明的事实作无罪处理，然而，从法官的论证中我们不得不提出一个问题，即法官对控方指控的犯罪事实，在按疑罪从无作出无罪判决之前，是否应先妥善履行调查义务，在各项调查措施实施之后依然无法查清事实的，才根据疑罪从无精神和证明责任作出判决？
我国现行刑诉法第158条明确规定法官在审判中对证据的职权调查权，虽然学界对于我国刑事诉讼中法官的职权调查权有诸多批评，但多数学者还是主张应当保留法官的职权调查权，只不过应当进行必要的限制。⒀基于发现实体真实及实现不枉不纵的法和平性目的，法院的职权调查权是应当保留并完善的一项权力。但是学界和实务界对于法官的职权调查问题似乎还有一些不清楚的地方，如章国锡案二审判决的上述内容就反映出法官可能并未弄清职权调查与无罪推定的关系、与证明责任的关系等方面，因此有必要对此进行一下梳理。
异于英美法系刑事诉讼中的法官及陪审团，大陆法系国家和地区刑事诉讼中普遍实行“调查原则”（或称为法官的“澄清义务”），法官普遍享有依职权进行调查取证的权力，且如果不妥善履行澄清义务，未调查必要的事实，就构成审理未尽，可被撤销判决。如《德国刑事诉讼法》第155条第2项规定，法院在指控书所记载之事项范围内有权利及义务独立行使调查权。第244条第2项又规定，法院为了调查真相，应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据进行调查。依学者的解释，法院不受参与诉讼者之主张，尤其不受被告自白的约束，法官得自由决定是否相信其主张。同时，法官不受证据调查之声请的限制，对检察官及被告均未提出要求之证据，法院亦得依职权主动调查之。⒁《日本刑事诉讼法》第298条第2款也规定，法院认为必要时，可以依职权调查证据。虽然学者主张这种依职权调查主要是调查对被告人有利的证据，而调查对被告人不利的证据是次要的。但最高法院的意见认为，因检察官没有注意而没有提出证据的时候，法官不应立刻作出被告人无罪的判决，至少具有催促检察官提交上述证据的义务。⒂台湾地区“刑事诉讼法”第163条第2款规定，法院为发现真实，得依职权调查证据，但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。有学者根据立法规定将调查分为主动调查及被动调查，并且认为依职权调查应符合关联性、必要性、可能性的“三基准”。若未尽调查澄清义务而径行判决，构成绝对上诉第三审之事由，判决确定后并得提起非常上诉救济之。⒃
由此可见，大陆法系法官调查职权或澄清义务是在事实认定与适用法律集中于裁判者时，为实现发现真实的任务，而赋予法官在法定程序下实施必要的证据调查手段以澄清事实的职责，最终达到不枉不纵的目的。之所以如此，是因为发现犯罪事实之真相，惩罚犯罪人并开释无辜，具有高度的公共利益，因此法官如何裁判不受当事人的声明或主张限制，更不允许当事人自行处分。⒄另一个目的则是通过法官的职权调查对被告人的举证能力进行补充，以实现控辩双方举证能力的实质平衡。但是，在控方证据不充分，介于有罪与无罪之间时，法官也不应完全本着有利于被告人之理念而直接宣告无罪，只要对被告人是否有罪尚有疑问，就应当在控方提出的证据之外，主动发动职权调查，如传唤证人、鉴定人等。只有在实施必要的调查手段之后，依然无法形成被告人有罪的内心确信时，才能依疑罪从无原则宣告被告无罪。
因此，法官的职权调查权既是法官的权力，又是法官的义务，是职权式诉讼结构下法官职权必不可少的一部分。法官职权调查权与无罪推定原则和疑罪从无原则并不抵牾，因为无罪推定原则本身就要求法官依调查证据程序（包括职权调查）并且以自由心证加以评价之后，若无法产生确信的心证，就应宣告无罪，若能够形成内心确信，就应宣告有罪。因此，无论有利或不利于被告人之证据，法官皆可依职权调查，经调查后若综合全案证据可以认定被告人犯罪，对其宣告有罪并不违反无罪推定原则。
我国刑事诉讼立法及实务一贯重视法官依职权调查证据，因此上述论述的原理对于我国的法官当然也是适用的。但我国的法官职权调查权确实存在一些尚未解决的，如职权调查的范围、方式、证据的质证等问题，因此近年来学界对法官的职权调查权进行了一些批评。在此环境下，有一部分法官就产生一种错误认识，认为自身不应再积极行使调查取证权，而应像英美法官那样，遵守中立原则，根据控辩举证情况及证明责任作出判决即可。然而实际情况与此相反，在我国的诉讼结构和模式下，法官的职权调查权不仅不应取消，还应在完善的基础上加强，以实现刑事诉讼发现真实、保障人权的目的。
因此，章国锡二审判决书中法官对出借证书的3.6万元的性质认定是有问题的，至少判决书的上述论证是有问题的。在检察机关抗诉指控这3.6万应为受贿款的前提下，若检察机关未能举出必要的证据明确证明该款确属受贿款，法官在指控事实同一的范围内，首先应依职权进行必要的调查，即对向其他人借用证书的报酬情况、其他人是否给予技术指导情况、章国锡是否有能力和权力为金恒公司谋利、是否确有谋利行为以及若部分属于受贿款，那么受贿款数额是多少等事实进行调查，也可以要求检察机关补充提出必要的证据，若最终依然无法查清该款究竟是否属于受贿款，才能宣告被告人无罪。从这个意义上看，一审的判决是正确的，对这些事实都进行了调查，并进行了充分的论证，而二审既然否定了一审的事实认定，就应当重新对此部分事实进行调查，并根据最终调查的结果作出判决，直接以违法收入和好处费两种成分份额难以分清为理由判决该款不构成受贿款是不恰当的，应属未妥善履行法官的职权调查权。当然，笔者没有旁听该案庭审，不知法官究竟在审判中是否对此进行了调查，若是已经对这些事实进行了调查，那么就属于判决书论证不当，应当在判决书中载明控辩双方举证及法官依职权进行调查的情况，最终得出结论：经控辩双方举证及法院调查依然无法确定3.6万元属行贿款，故判决对该节事实不作为受贿犯罪处理。这才是正确的处理方式。 【注释与参考文献】
⑴参见《章国锡案二审逆转，非法证据排除仍待实践》，载《南方都市报》2012年7月19日。
⑵如最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第255条第2项规定，法庭调查阶段，如果检察人员或者辩护人申请出示、宣读、播放第一审审理期间已经移交给人民法院的证据的，法庭应当指令值庭法警出示、播放有关证据；需要宣读的证据，由法警交由申请人宣读。第251条规定，对于上诉、抗诉案件，应当审查上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据。这些规定实际上都暗含了对检察机关在二审中举证范围不受限制的意味。
⑶参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，载《中国法学》2010年第2期。
⑷参见林钰雄：《刑事诉讼法（下）》，中国人民大学出版社2005年版，第240页。
⑸参见陈光中、曾新华：《刑事诉讼法再修改视野下的二审程序改革》，载《中国法学》2011年第5期。
⑹参见宋英辉：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第85页。
⑺日本刑诉法学者并未对“新证据”进行精确界定，而是从采纳新证据的条件方面对二审检察官举证范围进行限定，因此这里的“新证据”是广义的新证据，即所有在一审中未曾出现、未曾调查的证据。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第239～246页。
⑻参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第246页。
⑼参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第184页。
⑽实体之争点，主要是犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
⑾同注⑷，第350页。
⑿参见万毅：《台湾地区检察制度研究》，中国检察出版社2011年版，第87页。
⒀相关的观点如陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第357页；龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第374页。
⒁参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第115页。
⒂同注⑻，第330页。
⒃参见林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第59页。
⒄同注⒃，第63页。 【作者简介】四川大学司法改革研究中心助理研究员，四川大学法学院博士研究生【文章来源】《法治研究》2013年第5期
