2003年2月24日刑事审判专版刊登了冯伟强、朱铁军《借口为他人拎包，途中甩开后据为己有——该行为应如何定性》一文，冯伟强、朱铁军认为应当定诈骗罪，理由是：案中的行为虽然“还不属于诈骗罪中典型意义上的交付财产行为”，但“从本质上看，被告人之所以能取得被害人的财物，‘骗’行为起着主导作用”。
笔者认为此行为应定盗窃罪，理由如下：从表面上来看，似乎行为人的确是欺骗了被害人，有着明显的欺骗行为。但行为人的行为并非如此简单地只有一种行为，而是由两种行为构成的：其一是欺骗行为，行为人并不是真的替被害人拿什么东西，而是一种欺骗；其二是谎称打电话，趁人不注意，又加快了行动的步伐，最后甩掉被害人，达到整个犯罪的目的。行为人先是骗，后是盗，骗是为了盗，只是为盗创造条件。那么，既然是盗窃，盗窃的秘密性体现在哪里呢？笔者认为，本案行为人谎称打电话、假装生气而保持一定距离等一系列掩饰性动作，应看成是其盗窃行为的秘密性，即只要不为人所知就行，不应还要求必须是不为人所见。特别是事实上，本案有行为人利用其短暂脱离权利人视线的机会实施犯罪行为的情况。因为既然被害人已经把财物交给行为人代管，就意味着对行为人是信任的，就不可能对其用不信任的眼光时刻不停地盯着行为人不放，总会有疏漏的时候，而行为人正是趁着被害人的疏漏才完成了犯罪行为，这不能不说是一种秘密行为。如果是诈骗，则行为人在被害人完全彻底地（而不是像冯文所说的那样是一种使“占有变得迟缓的行为”或“还不是一种使占有完全转移的行为”）交付了财物，完全控制了财物完成了骗的行为，在大大方方地骗走财物后，就完成了诈骗罪。本案中假代管行为中的交付行为，因为财物尚在权利人的视线和能力的控制中，所以不能与诈骗罪中的交由对方完全控制的交付相提并论，所以也就不能与诈骗犯罪相联系。行为人假代管行为对于其整个犯罪来说，只是条件，单靠其前期的假代管行为是不能完成犯罪的，其核心仍然是后续的躲躲闪闪的盗取行为。行为人的确是在欺骗，但确切地说，其骗取的只是被害人对其代管财物的信任，而不是财物本身；而行为人要获取财物，关键是后续的盗窃行为，就是说，尚不排除由于后续手段的不高明或机会瞅的不好，还有可能盗窃不成，一路帮着提包空欺骗一场的情况。
本案是陆续完成的并且夹杂着欺骗，不是猛然地进行的，所以不是抢夺；因为该案中的代管是虚假的，并非正常意义的代管行为，所以也不是侵占。
人民法院报
刘  宏