在多因一果形成的侵权行为中，共同危险行为是最具特殊性的一种。其雏形最早可在罗马法中见到，后在1900年的《德国民法典》中首次以制定法形式明确了共同危险行为制度，即针对在无法确定致害人时，为保护无辜的受害人能得到赔偿，而对全体行为人课以连带责任 。中国目前对该制度的立法主要见程序法法释【2001】33号文及实体法法释【2003】20号文，对共同危险行为的构成及责任承担等分别在实体上和程序上进行了规定 。在此，笔者将针对共同危险行为中责任免除的有关问题进行讨论。
共同危险行为是指两个或两个以上的行为人，共同实施可能导致他人权利受损的危险行为，造成了损害后果，但不能准确判定谁为加害人的情况。由于共同危险行为人的不确定性，因此所有行为人对作为一个整体的损害后果承担民事责任。但在实践中，就共同危险行为的责任免除会产生何种效力是值得探讨的，这里主要分为对行为人的效力及对加害人的效力两方面：一是行为人仅通过证明自己没有加害行为而免责的效力问题；二是受害人免除部分危险行为人责任的效力问题。
一、行为人仅通过证明自己没有加害行为而免责的效力问题
对这个问题，学者们主要存在三种不同的观点：1、肯定说。“被告之一或者之一部分得证明自己没有实施加害行为而免除责任，无需证明他人为真正加害行为人。” 持此观点的学者认为，行为人只要证明其本人未实施危险行为，就可不承担共同危险行为的民事责任。2、否定说。持该观点的学者认为，行为人不可因证明自己没有加害行为而免责，否则会因此可能发生全体脱卸责任的现象 。3、折中说。该说认为，行为人能够证明自己未为加害行为，且能证明由何人所为，才能免责。王利明、杨立新以及钱明星在最高人民法院民事审判第一庭与中国人民大学民商事科学研究中心联合召开的就解释征求意见稿的座谈会上指出“不能因为共同危险行为人提出证据证明损害后果不是由其行为造成而免责，必须提出证据证明损害是由谁造成的，才能够免责。理由在于，民事证明理论要求一个“法律事实”。因为每一个共同危险行为人都有可能通过证明自己排除出去，那么这时加害行为就没有了。而损害却还客观存在，但是行为却没了，这对受害人保护不利。其与高空抛物责任则不一样，高空抛物只要证明不是自己的行为即可；共同危险行为却不行，共同危险之中一定要确定出一个责任主体，因为你也实施了共同危险行为，你的共同危险行为就是有过错的，就应该承担责任。否则，可能导致无人承担责任，对受害人保护不利。”
笔者认为对上述三种观点的取舍评判应从利益平衡的角度出发，以充分发挥法律的调节作用为基本。虽然确立共同危险行为制度主要是考虑减少本已举证困难的受害者的诉讼难度，较大限度地保障其获得救济而扩大了责任者的范围；但是，这并不能成为加重行为者负担的理由。因此，在这一制度中，法律的天平除了要向受害者略微倾斜外，还应在适当的时候给予行为人适量抗辩的砝码。所以，笔者同意肯定说的观点，认为行为人在证明自己行为未有加害时即可免责。
这里特别要提到的是，折中说虽然有其一定道理，但是其忽视了共同危险行为人实际上能够通过证明而免责的几率是很低的事实；如果按照折中说的观点，势必让非危险行为人承担本不应该承担的连带责任，这也是与法律保护一切合法权益的本意相背离的。当然，如果共同危险行为人之一能举证证明其他行为人之一或者一部分实际加害人的存在的话，其自然可以免责；且这种侵权行为因有明确的加害人而不再是共同危险行为，或可能是单独侵权行为或可能是其他共同侵权行为。这在台湾地区的民法规定中也可找到相应的例证。 对此，无论在法释【2001】33号文或法释【2003】20号文中均采纳了肯定说的观点，而且其表述更为科学合理。法释【2003】20号文第四条在实体上规定“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”法释【2001】33号文第四条第二款第（七）项在程序上规定“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”
二、受害人免除部分共同危险行为人民事责任的效力问题。
目前主要有两种观点：1、绝对效力说。持这种观点的学者认为不论此种免除是针对全体连带债务人还是部分连带债务人作出的，一旦作出免除连带债务的意思表示，便产生绝对的效力，即对所有债务人的债务予以免除。现今采用这种学说观点的主要有英美法系国家，《法国民法典》基本上也沿袭了该学说 ，即“释放一部等于释放全部”。2、相对效力说。持这种观点的学者认为，除非债权人有免除全部债务的意思表示，只要连带之债的债权人对一部分连带债务人免责的意思表示，原则上只有免除相对人债务份额的效果，其他债务人就被免除的债务份额之外的剩余债务仍应承担连带责任。主张这种观点的有德国、瑞士、日本以及我国台湾地区 。笔者也赞同第二种观点，即相对效力说，该学说更符合时代的潮流，我国关于共同危险行为人作出实体规定的法释【2003】20号文中就是采用了相对效力说。
在这里需要澄清两个容易造成混淆的误区：1、相对效力说并不影响共同危险之诉作为必要共同诉讼的成立。我国法释【2003】20号文第五条第二款规定“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”也就是说，法官可依职权主动追加符合共同危险行为人作为被告参加诉讼。如受害人主张放弃诉讼请求，则法官在履行了释明义务之后，当事人可自由选择放弃或主张，如仍坚持放弃诉请，则法官在法律文书中应将相关情况叙明，但该被放弃诉讼请求的行为人的诉讼地位依然存在，只是不再对其主张实体权利。这一制度的确立可以说是我国立法上的一个创举。2、赔偿权利人对部分共同危险行为人的责任免除不仅仅只能通过诉讼解决，只要这种意思表示是真实、明确和具体的，就能成立并可产生“相对效力”，且这种责任的免除不可能是免除全部连带债务或仅免除各债务人之间对全部债务的“连带之责”（否则丧失了共同侵权之诉的目的）。
综上，笔者认为现有的关于共同危险行为在人身损害赔偿方面的法律规定应该是成功的，且具有一定进步性的；笔者同样期盼着在其他领域关于共同危险行为的立法能尽早出台。（作者单位：上海市第二中级人民法院）
中国法院网
黄亮
共同危险行为是指两个或两个以上的行为人，共同实施可能导致他人权利受损的危险行为，造成了损害后果，但不能准确判定谁为加害人的情况。由于共同危险行为人的不确定性，因此所有行为人对作为一个整体的损害后果承担民事责任。但在实践中，就共同危险行为的责任免除会产生何种效力是值得探讨的，这里主要分为对行为人的效力及对加害人的效力两方面：一是行为人仅通过证明自己没有加害行为而免责的效力问题；二是受害人免除部分危险行为人责任的效力问题。
一、行为人仅通过证明自己没有加害行为而免责的效力问题
对这个问题，学者们主要存在三种不同的观点：1、肯定说。“被告之一或者之一部分得证明自己没有实施加害行为而免除责任，无需证明他人为真正加害行为人。” 持此观点的学者认为，行为人只要证明其本人未实施危险行为，就可不承担共同危险行为的民事责任。2、否定说。持该观点的学者认为，行为人不可因证明自己没有加害行为而免责，否则会因此可能发生全体脱卸责任的现象 。3、折中说。该说认为，行为人能够证明自己未为加害行为，且能证明由何人所为，才能免责。王利明、杨立新以及钱明星在最高人民法院民事审判第一庭与中国人民大学民商事科学研究中心联合召开的就解释征求意见稿的座谈会上指出“不能因为共同危险行为人提出证据证明损害后果不是由其行为造成而免责，必须提出证据证明损害是由谁造成的，才能够免责。理由在于，民事证明理论要求一个“法律事实”。因为每一个共同危险行为人都有可能通过证明自己排除出去，那么这时加害行为就没有了。而损害却还客观存在，但是行为却没了，这对受害人保护不利。其与高空抛物责任则不一样，高空抛物只要证明不是自己的行为即可；共同危险行为却不行，共同危险之中一定要确定出一个责任主体，因为你也实施了共同危险行为，你的共同危险行为就是有过错的，就应该承担责任。否则，可能导致无人承担责任，对受害人保护不利。”
笔者认为对上述三种观点的取舍评判应从利益平衡的角度出发，以充分发挥法律的调节作用为基本。虽然确立共同危险行为制度主要是考虑减少本已举证困难的受害者的诉讼难度，较大限度地保障其获得救济而扩大了责任者的范围；但是，这并不能成为加重行为者负担的理由。因此，在这一制度中，法律的天平除了要向受害者略微倾斜外，还应在适当的时候给予行为人适量抗辩的砝码。所以，笔者同意肯定说的观点，认为行为人在证明自己行为未有加害时即可免责。
这里特别要提到的是，折中说虽然有其一定道理，但是其忽视了共同危险行为人实际上能够通过证明而免责的几率是很低的事实；如果按照折中说的观点，势必让非危险行为人承担本不应该承担的连带责任，这也是与法律保护一切合法权益的本意相背离的。当然，如果共同危险行为人之一能举证证明其他行为人之一或者一部分实际加害人的存在的话，其自然可以免责；且这种侵权行为因有明确的加害人而不再是共同危险行为，或可能是单独侵权行为或可能是其他共同侵权行为。这在台湾地区的民法规定中也可找到相应的例证。 对此，无论在法释【2001】33号文或法释【2003】20号文中均采纳了肯定说的观点，而且其表述更为科学合理。法释【2003】20号文第四条在实体上规定“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”法释【2001】33号文第四条第二款第（七）项在程序上规定“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”
二、受害人免除部分共同危险行为人民事责任的效力问题。
目前主要有两种观点：1、绝对效力说。持这种观点的学者认为不论此种免除是针对全体连带债务人还是部分连带债务人作出的，一旦作出免除连带债务的意思表示，便产生绝对的效力，即对所有债务人的债务予以免除。现今采用这种学说观点的主要有英美法系国家，《法国民法典》基本上也沿袭了该学说 ，即“释放一部等于释放全部”。2、相对效力说。持这种观点的学者认为，除非债权人有免除全部债务的意思表示，只要连带之债的债权人对一部分连带债务人免责的意思表示，原则上只有免除相对人债务份额的效果，其他债务人就被免除的债务份额之外的剩余债务仍应承担连带责任。主张这种观点的有德国、瑞士、日本以及我国台湾地区 。笔者也赞同第二种观点，即相对效力说，该学说更符合时代的潮流，我国关于共同危险行为人作出实体规定的法释【2003】20号文中就是采用了相对效力说。
在这里需要澄清两个容易造成混淆的误区：1、相对效力说并不影响共同危险之诉作为必要共同诉讼的成立。我国法释【2003】20号文第五条第二款规定“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”也就是说，法官可依职权主动追加符合共同危险行为人作为被告参加诉讼。如受害人主张放弃诉讼请求，则法官在履行了释明义务之后，当事人可自由选择放弃或主张，如仍坚持放弃诉请，则法官在法律文书中应将相关情况叙明，但该被放弃诉讼请求的行为人的诉讼地位依然存在，只是不再对其主张实体权利。这一制度的确立可以说是我国立法上的一个创举。2、赔偿权利人对部分共同危险行为人的责任免除不仅仅只能通过诉讼解决，只要这种意思表示是真实、明确和具体的，就能成立并可产生“相对效力”，且这种责任的免除不可能是免除全部连带债务或仅免除各债务人之间对全部债务的“连带之责”（否则丧失了共同侵权之诉的目的）。
综上，笔者认为现有的关于共同危险行为在人身损害赔偿方面的法律规定应该是成功的，且具有一定进步性的；笔者同样期盼着在其他领域关于共同危险行为的立法能尽早出台。（作者单位：上海市第二中级人民法院）
中国法院网
黄亮
