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- 刑辩研究Criminal debate

在规范与事实之间不断往返 · 在证据和良知之间反复度量规范、事实、证据、良知、人权、正义

关于刑事诉讼法体系的比较研究

现在我国的刑事诉讼程序中,在很多方面借鉴了英美法系的做法。为什么会这样,这与中国改革开放,中国经济日益融入世界经济,特别是加入世界贸易组织这样的背景分不开。WTO一系列的法律制度和世界上一些通行的做法以及一些在世界法律方面上发展的大趋势,都不了避免对我国的立法和司法产生重大影响。同时,我国正在进行法制国家建设,依法治国,为了法制建设的需要,我国在立法上也大量借鉴了大陆法系和英美法系法律体系中合理的部分。所以我感到要想掌握刑事诉讼知识,就必须从大陆法系和英美法系的比较中入手。今天,我讲课的思路也就是从大陆法系、英美法系以及我国特色的刑事诉讼体系这三条线开始讲起。
现在大家有个共识,世界精神文明主要起源于欧洲,主要是指希腊、罗马。在罗马共和时代和帝国时代,法律体系已达到了相当发达的地步。在刑事诉讼方面已经摆脱了私力救济、血亲复仇、神明裁判等原始做法,并形成公诉和私诉的区别,出现了比较注重形式色彩的法定诉讼,克服了一些形式色彩的程式诉讼以及后来唯一通行的特别诉讼。罗马帝国灭亡后,接着统治这部分地区的日耳曼各部族经历了一段法律制度的混乱时期,后来为了中央集权制国家统治的需要,将罗马法与日耳曼法融合、完善,逐渐形成了以法国、德国为代表的法系,称之为大陆法系,而以英国、美国为代表的联邦制国家(初期为联邦制)及其殖民地,由于其特殊的文化和历史背景形成了另一套与欧洲国家完全不同的法律体系,称之为英美法系。
中国虽然有五千年的文化历史,在春秋战国时期就出现了主张依法治国的法家学派,特别是到了秦王朝,更以焚书坑儒、严刑峻罚而著称,然而由于秦王朝采取的法律手段空前残酷,严重脱离了社会实际,不但不能保证其长期统治,反而仅仅两个朝代便告灭亡,历史上被称为暴秦。秦王朝在法治实现方面误入歧途,造成了中华民族在法治心理上的早期挫折,长久地影响了中华民族对依法治国的选择。在近两千年的封建时代,一直由儒家文化代替法家来完成治国方略,后来更出现了春秋决狱的情况,在近两千年的时间里,法治建设在中国历史上裹足不前,也更不可能形成一套我们自己的刑事诉讼程序。1902年,清王朝为了维护自己摇摇欲坠的统治地位,被迫向西方列强国家学习引进各种先进的管理经验和法律知识,由沈立本、伍廷芳进行修律工作。与清王朝有着相近的文化背景,同属中央集权制的德国就成为了清王朝最佳的选择对象,清王朝模仿德国法律制度建起了自己的法律体系,也就从那个时候起决定了中国法系属于大陆法系。新中国成立后,废除了国民党的六法全书,仿照苏俄的法律制度,重构自己的法律体系,然而苏俄的法律制度本身就是仿造德国法律制度而来,所以中国仍然应该属于德国体系。以上是我们对三个体系的简单介绍。下面我们对刑事诉讼作以具体的陈述。
自从有人类以来,就不断地产生各种冲突,当时的解决办法就是血亲复仇,也就是由被害人的亲属或者部族抓到伤害者以眼还眼、以牙还牙,这又被称为同态复仇。由于当时还没有统一的统治机构,所以这属于一种个人间的私力救济。如果发生了查不清的情况,就使用神明裁判的办法解决是非。社会发展到后来,产生了阶级、产生了国家、出现了国家暴力工具,但当时国家主要解决的是危害社会统治的犯罪行为,对私人间的恩怨一般不予干预。但后来由于一系列原因,如相当一部分刑事案件犯罪行为已致受害人于死地,无人去追究犯罪人或者由于犯罪人势力强大,没有敢去追究;另一个由于犯罪的隐蔽性,被害人没有能力追究;第三由于追究犯罪需要侦查技术手段等高昂的成本,被害人无力承担;第四由于被害人的仇恨心理,常常导致私人追究缺乏公正性,这一切都深深地动摇了统治阶级的统治秩序,甚至威胁到统治阶级的统治的稳定性,迫使统治阶级不得不将私人复仇权收归国家行使,但当时还主要是由受害人通过自诉的方式向国家提起诉讼,实行不告不理的原则。在中世纪侦查、起诉、审判三项权力由裁判官统一行使,以实现对犯罪行为的高效率的追究,只是到了近代,才产生了真正意义上的诉讼制度。基于权力分离的政治原则和民主、公正的理念,审判权由法官单独行使,从行政权力中独立出来,侦查权由警察行使,起诉权由检察官行使。也就是在这同时才产生了现代意义上的公诉,形成了现代的公、检、法三元并存的格局。
刑事诉讼本质上是对刑事办案程序的科学指导,其实它更深层的意义是对公、检、法行使国家公权力的一种限制,它使得犯罪追究机关摆脱了早期的随心所欲、刑讯逼供、无限羁押等特权,进入了互相融合、互相制约的新时代。面对国家人、财、物等物资优势的巨大性,被告人个人面对强大的国家工具更显出一种弱者的地位,如何有效地追究犯罪,同时又保护被告人特别是被冤告的人的合法权益,一直是各个国家法律界研究的主题。由于各个国家历史文化的不同、政治结构的不同、诉讼意识的不同,不同国家刑事诉讼中权力的运作状况各具风采:一是法官活动的积极性程度;二是警察、检察机关等犯罪追究部门与从事审判的法院之间的关系。在这方面主要是大陆法系与英美法系各自不同的诉讼特色体系。
大陆法系的诉讼理念是国家高于个人,为了社会的稳定,为了高效率的打击犯罪,大陆法系国家往往最大限度地强化犯罪追究机关的权力而弱化被告人个人的权利,即使造成了个别冤案,它也是为了社会整体利益而做出的应有的牺牲。在这种理念下,公、检、法三机关更强调的是一种配合关系、伙伴关系。最明显的例子是审判机关对于起诉机关提供的证据材料,一般都要接受和采纳,并以此作为法庭审理时的基本调查内容和裁判时的基本定案证据。当发现他机关工作中的不足和缺陷时,一般不采取断然否定或予以惩罚的态度或做法,而是从伙伴立场出发,采取各种友好的方式促其改正。常见的有三种方式:一是协商。比如,审判机关与起诉机关意见一致时,前者主动与后者协商,共同讨论,以取得一致意见;二是退回补充侦查。当案件证据不足、难以下判时,法院便将案件退回起诉机关,继续侦查;三是在一定范围内直接行使他机关的特定职权行为。如法院认为起诉机关所提供的证据不充分时,可以径行调查取证。
英美法系的诉讼体系理念是个人优于国家,国家应该通过保护每个人的个人利益来达到保护社会的整体利益,而不允许为了整体的利益来牺牲个人利益。在这种理念下,公、检、法三家更体现出一种制约的关系。为了避免在刑事诉讼中出现专权现象,防止权力滥用,在公、检、法三家互相制约的背景下,更进一步引入公众对公、检、法三家权力的分割制度。比如在侦查阶段,除由法官对警察的侦查权进行控制外,还规定被告人的辩方律师享有与一定的侦查权利;在起诉阶段,则由公众组成的大陪审团对检查机关的起诉权利进行控制;在审理阶段,则由公众组成的小陪审团对于被告人是否构成犯罪享有决定权。
如果对这两种诉讼制度做一形象比较,大陆法系就像一场百米赛跑,权力高度顺畅,运作高度有效,没有障碍地向终点冲刺。英美法系则像一场百米跨栏赛,需要跨过一个个障碍,才能接近终点。下面我们就按照侦查、起诉、审判、辩论四个阶段对两个法系做一对比介绍,并同时介绍我国的诉讼制度特色。
第一部分
侦查
侦查好像刑事诉讼的“油门”,一旦踏上,侦查人员与犯罪嫌疑人就进入“刀枪相接”、生死对抗的“战场”。
大陆法系国家的侦查一般称之为审问式侦查,它具有以下特点:
1、侦查呈现出一种双方组合的格局。在审问式侦查中,诉讼活动的主体只有侦查方和被告方,法官一般不介入,侦查活动的开展由侦查机关决定。
2、单轨式侦查。在侦查机关与犯罪嫌疑人一方所构成的这种双方组合格局中,二者的地位并不平等。侦查机关享有侦查独占权,犯罪嫌疑人一方无权过问,此又被称为“一条腿走路”的单轨式侦查。此外,单轨式侦查还有下列鲜明的特点:其一,其范围的广泛性。侦查机关一般既有权采取各种任意侦查手段调查犯罪事实,如讯问被告人、询问证人、勘验、检查、鉴定、侦查实验、对质和辨认等,又可以实施一系列强制侦查措施,如拘留、逮捕、搜查、扣押、查封等,还能够使用一些秘密侦查手段,如秘密搜查、电子监控、邮检等等;其二,其行使的自由度较大。实行审问式侦查的国家虽然不反对对侦查活动进行监督和制约,但为保证侦查效能,立法与司法实务中都不许可来自于侦查机关以外的中立第三者(如法院)的制约,而基本上实行的是侦查机关系统内的自律性监控。虽然检察官是侦查活动的主导者,但除剥夺人身自由的强制措施由检察官批准外,一般的侦查措施都由警察自行掌握,而且,检察官与警察通常是一种领导指挥关系,所以在这种侦查方式中没有独立的第三者监督制约制度。
3、弱化对犯罪嫌疑人的权利保障。(1)为防止犯罪嫌疑人妨碍国家侦破犯罪的工作,犯罪嫌疑人没有为准备法庭辩护而进行侦查的权利,对于能够证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的材料只能请求国家侦查机关代为收集;(2)在实践中犯罪嫌疑人有接受讯问和调查的义务没有实质意义上的沉默权。在实践中侦查人员在重口供心态的驱使下,往往会采取连续讯问、轮番讯问、刑讯逼供等不适当的方法,获取犯罪嫌疑人的口供;(3)为方便侦查人员对被告人的讯问和防止被告人妨碍侦查,大多数被告人在侦查阶段,都处于羁押状态;(4)即使允许律师在侦查阶段介入为被告人提供辩护,但律师一般也只能在侦查阶段的后期才能介入,大都不能在警察讯问被告人时在场。
这种方法的优点是,由于强化了侦查机关的权力,弱化了被告人的权力,有助于揭示案件的真像,追究犯罪的能力较高;缺点是,被告人的权利保障较弱,又缺乏第三者的监督,容易导致侦查手段的不节制,如疲劳战、考问取证等。现在大陆法系出现一种新趋势,如加强对侦查权力的外来控制,扩大律师在侦查阶段的权利。
英美法系的侦查又被称为弹劾式侦查,具有下列特点:
1、侦查体现一种三方组合的格局。除侦查机关和犯罪嫌疑人双方外,法官作为一种独立的第三方,介入侦查阶段监控侦查人员的行为,监控主要方式,采取“令状”制度,对于几乎所有的强制侦查和秘密侦查措施,除紧急情况下可以由侦查人员少量地无证实施外,原则上都要事先向治安法官(治安法官又称为地方法官、基层法官,一般由大法官从社会上层人员中任命,属于一种非专业、非专职的荣誉职务,限于办理轻微的刑事案件)申请,并经其以司法令批准后方可进行。同时,由于法律对重大侦查措施规定了较为严格的使用条件,侦查人员若想取得法官的许可证,并不是一件容易的事情。如果侦查人员违法取证,在法庭审判前一般将直接排除而不进入法庭质证。
2、双轨式侦查。在英美法系国家,刑事诉讼视为政府与被告人之间关于刑事责任的一场争执,作为政府代表的侦查机关与被告方都有权各自独立收集证据,因此,侦查阶段实行“两条腿走路”的方针,侦查机关的罪案调查活动与被告方的辩护性调查活动同时展开,并相互制约。
3、强化对弱者的权利保障。英美社会认为,由于被告人一方在强大的国家侦查机关面前先天性地弱小、无助,因此,要在二者之间实现实质意义上的而非仅为形式意义上的平等的话,就需要特别强化被告人一方的诉讼能力,并为此采取了以下措施:
(1)被告人既然与侦查机关同样行使侦查权,都是侦查的主体,因此,针对侦查人员的讯问,赋予被告人沉默的权利,这就是很有名气褒贬不一的“米兰达”忠告。所谓“米兰达”忠告就是1996年墨西哥移民米兰达因涉嫌抢劫强奸案在没有律师到场的情况下被警察审问了两个小时,并最终判刑三十年,由于米兰达一直上诉,最高法院裁判根据美国宪法第五条修正案,由于警察没有在审问前告诉他有权拒绝提供自我控罪的证据,所以推翻了其有罪判决,发回重审,并确定以后如果没有进行预先忠告就进行讯问,那么犯罪嫌疑人作出任何陈述都不能做为证据。在此还有一个案例,欣克利刺杀美国总统未遂一案。为执行米兰达忠告,特工首先尽职地向欣克利宣读了米兰达忠告,华盛顿市的一名特工又宣读了一遍。欣克利在被带到谋杀侦缉办公室后,这名侦探又第三次宣读了忠告,并交给他一张弃权表格,欣克利对于是否愿意回答问题表示:我不知道,我想先和我的律师谈谈。由于欣克利没有明确放弃权利,审讯就这样结束了。后来两名联邦调查局侦探以触犯了谋杀总统法逮捕了欣克利,并在联邦调查局办公室,第四次宣读了米兰达忠告,然后由欣克利在弃权表格签字,并回答了侦探的问题,然而,哥伦比亚初审法院认为这份口供,违反了米兰达命令关于禁止在羁押嫌疑人宣布或表明要求律师在场之后对其讯问的规定。这份材料是从欣克利那里诱骗而来的,被禁止使用。哥伦比亚初审法院的裁决得到了上诉法院的支持。由于法院裁定宣布这份材料在审判阶段不能被采纳,无论这份材料多么有价值,对公诉方都已造成不可弥补的损失,政府决定不请求联邦最高法院对上诉法院的裁定进行复审。因此,在审判时,政府不得不依靠其他证明欣克利精神正常的证据。政府提供的精神病专家的鉴定证明欣克利开枪时精神正常。被告方的精神病专家证明他精神不正常,而陪审团作出精神不正常的裁决,最终欣克利被释放。
(2)在侦查的整个过程中,被告人都有权获得律师的协助。侦查机关一旦采取限制公民人身自由的措施,或者开始讯问被告人,就负有义务及时告知被告人有律师协助的权利。如果被告人无力聘请律师,政府还应当免费为被告人提供律师帮助。在美国,除非有记录表明,被告人是在完全了解自己行为性质的情况下放弃律师协助的权利,否则,无律师参加的刑事诉讼是违宪的。
(3)被告人享有充分的保释权。英美国家奉行较为彻底的无罪推定原则,这一原则在侦查阶段的自然要求是,被告人应被视为无罪之人,应当尽可能地像普通公民一样被对待,因此,一般应当允许尽可能多的被告人保释,而不宜将其羁押起来。这样就可以给被告人提供较为充分的自由度,同时也有效地减少或避免了不适当的羁押措施给无辜之人带来的肉体和精神伤害。
保释权是起源于英国的一项法律制度,是指在刑事诉讼中,在一定的条件下,将被逮捕或被羁押的人予以释放的制度。基于无罪推定的原则和公民享有自由的权利原则,它被视为被追诉人的一项诉讼权利,除了重大暴力案件和可能妨碍证人作证的案件以外,任何人都可以享有。
英美法系以上制度由于对侦查机关控制过死,对被告人的权利保障过多,直接导致了侦查机关破案能力低,追究犯罪行为的能力低,在美国每年发生的刑事案件达到两千万件,而破案率只能达到50——70%,在这种状况下,英美法系也出现了一种新的趋势,在一定的情况下,对米兰达忠告的范围做一定的限制,对侦查机关的权力进行相应的加强。
中国刑事侦查的类型在总体上趋近于大陆法系的审问式侦查。比如,法官不介入侦查阶段,由侦查机关单独行使侦查权,对犯罪嫌疑人羁押较多,且羁押期限较长等。中国刑事侦查制度特色有以下几项:
1、检察官与警察地位平等,各自独立。而不像大陆法系那样,检察官与警察是一种领导关系。
2、中国没有选定法官对侦查阶段监督,但选定了检察官对侦查阶段监督,由于检察官与警察分属不同部门,所以这是一种外来的他律性监督,这一点与大陆法系不同。检察官兼任控诉犯罪与法律监督两种职能,监督主要通过立案监督、审查批捕、一般性监督、审查起诉四种方式来实现监督职能,有些同志经常询问有些轻伤害等轻微案件派出所不立案怎么办?根据以上规定我们到红旗区检察院批捕科现在改为侦查监督科,找赵丽霞科长就可以了。
3、中国没有明确的沉默权规定。被告人、嫌疑人有回答讯问的义务。
4、律师在侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,可以为被告人提供法律帮助,但也仅仅是提供法律帮助,在律师讯问被告人时,侦查机关有权派人在场监督,律师作用有限。
由于中国的侦查制度的高效率性,所以中国侦查机关的破案率达到90%,对于重大、暴力案件更达到90%以上,中国每年的刑事案件发案率为一百万件左右,这与世界其他国家相比,发案率是极低的。
但是中国在刑事诉讼方面存在着自己四个突出的问题。第一,刑讯逼供现象存在,违法搜查、扣押不出手续;第二,超期羁押现象普遍;第三,律师辩护难;第四,执行中减刑、假释滥用。前两个问题就主要存在于侦查阶段。
中国在刑事诉讼方面还存在着制度方面不如人意的地方。第一,由检查机关作为侦查机关的监督机关,由于两机关都肩负着追究犯罪的任务,工作联系极为密切,这就使得监督的决心不够坚决,另外,由于监督手段的有限性,监督能力有限;第二,中国虽然实行了取保候审制度,但办案机关的公权力,体现了立法者的权力本位思想,而不是个人享有的私权利。是否取保候审随意性较大,且取保候审制度没有听证制度、复议权制度、上诉权制度等救济机制作约束,所以取保候审还不能从根本上改变超期羁押现象的存在。这一次我们所搞的司法大检查活动,主要目的之一,就是纠正超期羁押现象,并把超期羁押列入了非法拘禁的范围,用刑法治理超期羁押现象,这必将对超期羁押现象有一个根本的扭转。
第二部分
公诉
公诉,犹如一座桥梁,一头承接着侦查,一头开启了审判。
在奴隶社会控诉的职能由被害人行使,只能称为私诉。在封建社会控诉与侦查、审判由裁判官一身兼任,仅仅是到了现代社会随着检查机关产生,控诉职能从案件审理中独立出来,才真正出现了公诉。公诉的运作方式,可以划分为三个步骤:(1)审查起诉;(2)提起公诉;(3)法庭公诉。
英美法系的公诉制度具有以下特点:
1、在审查起诉阶段,检查机关审查与法庭审理紧密结合,在美国,检察官通常无权独自作出公诉的决定,检查机关对侦查终结的案件审查后认为应当提起公诉的,只能提出公诉的意见和要求,是否公诉必须经法院的特定机构开庭调查并批准后,方可提起公诉,具体是提交大陪审团审理或治安法官预审决定。
大陪审团制度发源于英国,但英国已经取消了大陪审团制度,而以治安法官预审制度来代替。但大陪审团制度在美国却相当发达,美国宪法第五条修正案规定:未经大陪审团提出公诉,任何人不受死罪或其他不名誉罪的宣告。大陪审团由随机从同一选区的选民中挑选出十二——二十三人组成,要求来自各个阶层,具有广泛的代表性,且不允许存在种族歧视,否则违宪,其签署的公诉书无效。一般来说,大陪审团调查听证时仅听取检察官调取的证据,不调查被告人及辩护律师的证据。如果大陪审团对检察官提交的刑事案件在调查之后决定起诉,则由检察官起草以大陪审团名义向法院提交的“起诉控告书”,否则便撤消案件。大陪审团处于检察官和被告人之间,以审查前者的控告是否以事实和证据为凭,而不是以行使“恐吓权力”或“恶意或个人的 不良意图”作为依据,是“一座牢固的屹立于普通公民与过分热心的公诉人之间的防御堡垒”。换言之,大陪审团是以外行的平民百姓分割公诉权,防止作为行政机关的检察部门滥用起诉权损害无辜公民之合法权益的有效工具。这里有一个案例:克林顿上台不久,解雇了包括戴尔在内的白宫旅行办公室的7名雇员。为了找到一个合适的解雇理由,称他们财务作业不合规定,有可能以权谋私,7名雇员大喊冤枉,并有一人自杀。为了澄清自己,白宫称戴尔有盗用公款问题,并进行刑事调查,后由联邦检察官向法院提起公诉,大陪审团对检察官提交的证据进行了听证后,认为检方提供的证据不足,撤消了该案。
另一种方式则是以治安法官的预审来代替大陪审团审查起诉制度。对于检察官决定起诉的刑事案件,需提交治安法官进行预审,治安法官在由控辩双方有关的证人到庭的情况下进行调查,当确信存在起诉的合法条件时,允许以“检察官起诉书”对重罪发出指控。
在英美法系检察官不属于司法人员,只属于行政人员,在诉讼地位上,与作为另一方的被告人地位平等,建立大陪审团等制度就是分割检察官的公诉权,防止作为行政机关的检察官滥用职权。对检察官的起诉权进行事先制约,它的诉讼理念就是不能轻易冤枉一个好人。
2、提起公诉阶段。在英美法系中,检察官决定对被告人提起公诉后,只能向法院提交一份记载一定事项的起诉书,表明起诉主张的内容。该起诉书仅须写明被告人的身份及供述事实、罪名和适用的处罚条文,不得随卷移送任何材料和物证,这就是称为“起诉状一本主义”。实行这种方式,意在使审判官开庭之前无卷可阅,无证据材料可看。
为了防止在法庭审理中,检察官搞举证突袭,控辩双方在法庭不能做到公平对抗,英美法系就设置了一种证据展示制度,就是作为控诉一方的检察官有义务根据对方的要求向辩护律师展示他所掌握的证据,以保证辩护方的“称悉权”,否则,检察官即构成违反正当程序。证据展示制度最初规定检察官必须向辩护方展示证据,但辩护方没有相同义务。随着诉讼实践的发展,证据展示制度演变为控辩双方互相展示证据。对于未经展示的证据法院有权做出禁止提出证据的决定。
3、法庭公诉阶段。由于法官在开庭之前没有接触过控方的案卷或证据,庭审时对案情一无所知,被告人是否有罪,完全在法庭调查阶段认定。加之,英美法系实行的是排除合理怀疑的证据制度,检察官只有积极的举证、质证、问证、辨证,才能说服陪审团认可自己的意见,判决被告有罪,所以这一阶段是检察官前一阶段工作功败垂成的阶段。
英美法系的公诉制度由于实行一本诉讼主义,避免了审判官先入为主的弊端。是否定罪,完全在法庭上解决,公诉人在法庭上积极性高,法庭对抗性更强。另外,以开庭的形式审查是否起诉,增加了司法透明度。以大陪审团的形式分割起诉权,防止了检察官对起诉权的滥用,对公民的合法权益保障有着积极的意义。缺点是由于英美法系为不冤枉一个无辜的人,对起诉权严格控制,但对不起诉的缺乏应有的制约,以致于忽视了被害人的合法权益。
大陆法系的公诉制度则具有另外的特点:
1、审查起诉。是否起诉由检察官自行审查决定。并在不开庭的情况下,独自作出对被告人提起公诉或不予起诉的决定。由于司法理念的不同,为不放过一个犯罪人,大陆法系对起诉权的监督是从相反的方向来设置的,这就是对不起诉的案件事后救济制度。比如:在德国实行强行起诉制度,即检察官在决定终止公诉案件程序时,被害人有权将检察官的决定提交法院,申请法院裁断。法院接到申诉后,有权调查案卷,自行或委托检察机关进行调查,一旦认为被害人申请正当,就应当作出准予提起公诉的裁定,检察官必须予以执行,正式提起公诉,这无疑限制了检察官的自由决定权。日本则在检察机关的起诉程序中设置有一种检察审查会制度,即由选举产生的12名成员组成检察审查会,设在各地方法院及其分院所在地,其主要职责之一是,负责审查检察官的不起诉决定的妥当性,经审查如果认为不起诉决定不当的,有权建议检察官纠正其不起诉的决定。大陆法系之所以不分割检察官的起诉权是由于检察官地位较高,是一种准司法官,而不是刑事诉讼一方当事人,因此,充分相信检察机关在法定的追诉义务的要求下会公正的开展犯罪追诉活动,即使有个别滥用起诉权的现象,还有法院把关。
2、提起公诉阶段。在大陆法系提起公诉采取的是一种案卷移送制度,目的是让法官在开庭审理之前就能通过阅卷看材料而对案情有相当充分的了解,以免在开庭审理时由于对案情一无所知而难以指挥和支配庭审进程,难以很好地调查证据、查明案件真相的职责。
3、法庭公诉阶段。由于法官在庭审前充分了解案情,证据材料已转交给法官,所以在法庭审理中,提出与调查证据的任务便通常由法官来进行,检察官仅起次要作用。以致于有人发现在德国开庭进行法庭调查时,一名检察官竟然在读一本小说。只是到了法庭辩论阶段,检察官才振奋精神,就案件事实和法律适用与辩方展开肉搏战。
大陆法系公诉制度特点是:由于实行全案件移送,检察官与法官于事先不断地沟通、补充,提高打击犯罪的效率。同时,法官对于公诉人的举证责任大包大揽,检察官在法庭上积极性较低。另外,出于对检察官的信任,起诉权的审查由检察机关秘密、书面地审查决定,透明度不高。这种制度的优点是,追诉效率较高,缺点是审查起诉时辩方无权介入,缺乏应有的制约,并常常导致法庭审理走过场,被告人被冤枉的可能性较大。
中国的公诉制度具有自己的特色:
1、在中国传统刑事诉讼体制中,检察机关享有免予起诉权,进行有罪认定,免予起诉,违背了定罪权由法院独自享有的审判制度,且缺乏有效的制约。1997年中国刑事诉讼制度进行了重大改革,废除了免予起诉制度,同时扩大了不起诉的范围,在原有不起诉类型的基础上,又增加了相对不起诉、存疑不起诉两种类型。
2、对于检察机关的不起诉加强了制约,公安机关对不起诉决定可以要求复议、复核,并创造性规定被害人对不起诉决定除可以要求复议外,并有权力直接向法院提起自诉,这被称为公诉转自诉。
3、弱化了庭前的公诉活动,要求检察机关在提起公诉时,只移送证人证据目录和主要证据复印件,提供法院做程序性的审查,并取消了庭前退回补充侦查,或者要求检察院撤诉的规定。
4、强化了庭审活动,构成犯罪的举证责任由检察官独自承担,法官一般不再对举证责任进行大包大揽。
但现行制度也有自己的缺点,比如:检察院只移送主要证据复印件,主要证据完全由检察院自行决定,如果法院认为缺乏主要证据,法律规定法院可以要求检察院在三日内补送,但检察院如果不补送怎么办?并没有相应的约束机制,在中国又没有实行证据展示制度,辩护人没有权利到检察机关阅卷,在法院又查阅不到全部证据材料,容易造成证据突袭,影响了律师的辩护质量,影响了被告人合法权益的保护,也影响了法院办案质量。
第三部分
审判
审判是解决刑事冲突的最权威手段,也是社会正义的最后一道防线。
英美法系采用一种被称为对抗式审判的方式(又称辩论式审判),它的司法理念是追求最大限度的公正,不能以牺牲个人来保护社会,而应通过保护个人进而保护社会,效率则在其次,围绕这种追求设制了陪审团制度,由于这种陪审团人数较少,又被称为小陪审团。小陪审团通常是在开庭之前由随机抽出的12名普通公民临时组合而成,对案件情况一无所知,因此,陪审团要公正、准确地认定案件事实,作出被告人有罪与否的裁断,就必须认真听取控、辩双方在法庭上开展的控辩活动。由于陪审团是临时组成,且没有法律方面的专业知识,所以前面所提的一系列制度都是主要为适应陪审团这种特点而设制的。比如起诉一本诉状制度而不搞全案移送;由于陪审团不具备专业的法律知识,而事先对违法取得的证据直接排除,以免误导陪审团做错误的选择。可以说陪审团制度是英美法系中审判制度的核心,也是所有刑事诉讼制度的核心。前面所讲的以及后面所要讲到的一系列诉讼制度都是围绕它而对法庭调查的听证情况,依据排除合理怀疑的证据认证规则,凭自己的良心投票表决罪名是否成立。法官则没有定罪的权力,而只能是在陪审团定罪后决定具体的量刑。
由于采用这种制度,控辩双方在法庭上的控辩活动是发现案件真相的唯一途径,为了胜诉,控辩双方必然展开激烈的对抗活动。为了平衡双方的力量,为了体现民主、竞争的精神,英美法系设制了一系列配套制度来支撑这种陪审团制度:
1、起诉状一本制度。
2、充分准备制度。它具体包括:(1)法庭前的证据展示制度,以保证控辩双方对对方证据的有知情权;(2)证据排除制度,排除非法证据以免误导陪审团;(3)起诉书要附说明书以帮助辩护方了解控方主张和案件细节,便于辩护方把握辩护要点;(4)控辩双方还可以就公诉的具体问题进行庭前协商谈判,这里也就包括美国独具特色的诉辩交易制度。
3、言词直接原则。原则上所得证据都必须以口头方式在法庭上提出,并在法庭上由控辩双方口头方式进行调查;与此相对,证人、被告人等在法庭外以书面形式提供的证词,若不经由该证人或被告人等在法庭上以口头形式转化提出,一般应当为法庭审判所排除,只有在少数例外情况下才直接采纳为定案证据。
4、交叉询问制度。交叉询问制度是英美法系中支撑法庭调查进程的主要方式。所谓交叉询问,就是对双方各自所传唤出庭的证人,一般按照主询问、反询问、再询问和再反询问的顺序进行调查。控辩双方主要通过这种方式来影响陪审团的判断力,从而得到对自己有利的结果。
举一个例子:三名黑人抢劫一家杂货店未遂逃跑,后来警方根据店主和两名过路人的陈述,抓到三名嫌疑犯,在法庭审理中其中一名女证人接受辩护律师的交叉询问,律师问:你刚才在接受询问时描述了在本案发生时看到的该杂货店跑出来的青年。你不仅描述了他衣服的颜色,还描述了他帽子的标志,对吗?女证人想了想说:对。辩护律师问:你当时在干什么?女证人说:我刚从汽车里出来。问:你的汽车停在什么地方?答:停在那家杂货店对面的停车场上。辩护律师说:非常感谢。然后走向自己的座位,中途忽然停下来转身问道:顺便问一句,你平常戴眼镜吗?答:不戴。问:从来没有戴过?答:我从来没有戴过。辩护人又走回到证人面前,态度和蔼地问:这么说,案件发生那天你也没戴眼镜?答:没有。问:那么有没有一名眼科医生曾在视力检查之后建议你配戴眼镜呢?答:没有。然后辩护律师转向法官说:没有问题了,法官阁下。这一席问话引起了陪审团对这名女证人证言可信度的怀疑,也就是引起了合理怀疑,从而不能肯定犯罪嫌疑人就是当时的抢劫犯,辩护律师用相似的方法询问另一证人,并使该证人的证言引起陪审团的不信任,根据眼科医生的证言,陪审团最后投票表决三名被告人罪名不成立,无罪释放。
美国建立陪审团制度的目的:一是防止处于弱势地位的被告人成为国家专制意志的牺牲品;二是由与被告人身份平等的普通公民来决定被告人是否有罪,体现出一种民主的保障;三是有利于法官更加中立,更有利于查明案件的真相。缺点是:法官完全依赖控辩双方来查明事实真相,而控辩双方更怀不同的用心,有意的把审判引入歧途,而法官和陪审团一般不能干预法庭的证据调查过程,不能单独提出证据,也不能主动的讯问证人,过于消极、被动、中立,所以有人形容为沉默的法官,争斗的当事人。
大陆法系采用讯问式审判方式。具有以下特点:
1、采取案卷移送制度。检察官、法官庭前尽量沟通,达成一致。
2、由于法官在庭前对证据已经完全掌握,认为再在法庭上听取证人对自己书面证据的陈述,纯属多此一举,所以主要靠书面证据定案,即使有口头证据,它与书面证据具有的效力也是一样的。
3、实行陪审员制度,陪审员与法官没有区别的共同行使定罪和量刑的权利。但是由于陪审员不熟悉法律,他在法官面前说的话没有分量。
4、由于由法官定罪量刑,而法官对法律知识比较精通,所以在刑事诉讼证据采信标准方面,使用的是内心确认制度。
在这种制度下,法官进行庭前阅卷和调查活动,为开庭需要注意的问题和审判思路进行构思,并在必要时亲自收集证据,目的是为了掌握法庭审理的主导控制权,并为判决做准备。这些特点构成了大陆法系讯问式审判得以顺利开展的前提。法官的权力过度扩张,也容易导致法官偏听偏信,对被告人合法权益的保障十分不利。
中国的诉讼制度与大陆法系的诉讼制度十分相似,法官庭前预断,法庭走过场。1996年刑事诉讼法修正时对此做了较大的改革,基本上确立了控辩双方对抗的格局。控辩双方对其各自的主张自己承担举证的责任,对于每一份证据都可以充分的辩论,缺点是法官的独立性和中立性还远远不够,被告人也没有沉默权,控辩双方讯问证人时需要审判长的批准,没有建立我们自己的交叉讯问制度,书面证据过多,证人普遍不到庭,也没有对非法证据的排除规则。在这方面司法实践中也做了很多的探索,比如:东北某检察院就实行了零口供定案的探索,主要依靠其他证据来形成证据链,确定被告人是否有罪。这些探索必将推动我国刑事诉讼制度的进一步发展和完善。
第四部分
辩护
在前面对辩护内容已经提到,在此不再做过多的介绍。仅谈一下双方不同的特点,在英美法系中,由于辩护律师享有防御性侦查权,律师掌握事实方面的证据更多,所以在法庭上辩护律师就事实问题进行辩护。而在大陆法系中,辩护律师基本上没有权力开展侦查,只能主要依靠犯罪追究机关的证据材料准备辩论意见,很难有对案件有重大影响的证据材料,所以其辩护律师的辩论重点也只能是在法律适用上发表自己的意见。
在此,重点介绍一下英美法系的罪状认否程序。这一程序是指在起诉书送达法院后,法官传讯被告人要求其就对他提出的指控进行答辩。被告人的答辩不外乎三种形式:有罪答辩、无罪答辩和既不认罪也不辩护的答辩。如果被告人做了有罪答辩,即承认了检察官所指控的犯罪事实,法官只要确信这种答辩出于自愿而且被告人懂得其后果和意义,一般情况下便不再开庭,而径直对被告人所承认的犯罪予以判刑。就此而言,被告人的自我承认便可以直接导致有罪的裁判结果。国内有家报纸就曾对到美国旅游和定居的中国公民提醒到:如果在美国引起了刑事官司,而又自认为蒙冤,万万不可怀着侥幸的心理轻易认罪以图到法官大人面前再行辩解,也许还没与法官大人说上话,判决书就送到你面前了。
由于罪状认否程序的存在,被告人做了有罪答辩就可以不经开庭直接判决,这就引起了美国诉辩交易制度的产生。诉辩交易就是检察官在陪审团制度审理案件的体制下,在庭前与辩护律师进行证据交换时感到某些证据不够扎实,没有把握达到陪审团定罪的标准,就退而求其次在被告律师的协助下,就案件的处理问题与被告人进行协商、谈判,甚至讨价还价,由被告人做出有罪答辩,以换取检察官在指控上的让步,或在法官量刑阶段提出有利于被告人的建议,从而不经过法庭审判程序就了结案件。而辩护律师也由于对陪审团是否定罪感到难以捉摸,也往往说服被告人配合交易。在诉辩交易中,应被告人的要求,检察官在指控时的让步主要有几种:1、降格指控。比如由一级抢劫罪降格为盗窃罪;2、在有数个罪名时,检察官只对其中的一罪或二罪进行指控,而将其他罪名撤消;3、把具有表明被告人下流人格的犯罪降格为消极意义较少的指控,比如强奸罪降格为污辱;4、检察官在法官量刑时建议使用缓刑。通常检察官许诺作出上述一种或多种形式的让步以后,被告人只要接受,可以就比其实际犯罪性及检察官的证据所能证明的指控都要轻的罪名做有罪答辩,诉辩交易即告达成,而法官对双方的诉辩协议一般都予以认可,案件就无需再进入审判程序而终结。
诉辩交易的出现是由于美国大量刑事案件的产生与审判效率的低下这一矛盾直接导致的,在美国90%的刑事案件都是通过诉辩交易这种方式结案,这也是一种无可奈何的选择。
中国的辩护制度另有自己的特点:
1、刑事辩护风险大,取证难,对于律师的保护措施较少,所以律师普遍愿意搞民商事代理,对于刑事辩护缺乏兴趣,这样就对刑事被告人合法权益的保护不利。
2、随着诉讼制度改革,取消了职权主义,适用了当事人主义,谁主张谁举证,中国虽然扩大了指定辩护的范围,提前了辩护人介入了刑事诉讼的时间,但由于中国还没有实现普遍的政府法律援助制度,所以个别请不起律师的被告人的合法权益保护不利。
3、阅卷范围受到限制,由于检察院只移送主要证据,而其标准范围由检察院自行决定,辩护人到法院难以看到全部证据,而我国又没有实行证据开示制度,律师阅卷难以找到更好地途径。
第五部分 诉讼效率
在当前世界范围内,一种普遍现象是犯罪率急剧上升,权利思潮波澜壮阔,从当前世界刑罚制度的发展趋势看,刑罚制度向两极化发展,即对社会危害极大的重刑犯罪,严格控制假释,实行长期关押,也就是适用监禁刑罚制度,而对青少年犯罪和初犯、偶犯以及轻犯,则尽可能地放在社会上改造,也就是适用社区矫正制度。事实上,社区矫正刑已被世界各国广泛采用。据2000年数据统计,加拿大适用社区矫正刑比例全世界最高,达到了79.76%,法国为72.63%,美国70.25%。韩国和俄罗斯较低,也达到45%左右,把轻刑罪犯的多数放到社区,发挥社区的力量进行矫正,不仅可以集中有限的监管资源对重刑犯罪进行有针对性的改造,也有利于提高青少年和轻刑犯罪人员的转化结果,减少在监区内交叉感染,减少重新犯罪的后备大军,更好地预防和减少重新犯罪。我国目前基本上还处于监禁刑罚制度阶段。但据报摘,北京两级法院正在对青少年犯罪做社区矫正刑适用的重大尝试。
大量适用社区矫正刑的另一个原因是因为刑事诉讼本身具有以下特点:
1、刑事司法资源具有无限性的特点。由于犯罪具有过去性、隐蔽性的特点,揭露犯罪需要大量的财力和物力来支撑。
2、社会对惩罚犯罪具有无限性的特点。由于犯罪的不断出现,人们渴望对犯罪进行有力及时的惩治,而要满足这种需求,国家必须投入大量的司法资源,而一个国家的资源是受其经济发展的程度所控制的,社会通常只能给法律实施机关使法律实施达到较低水平的预算。
正是由于社会刑罚制度发展趋势和社会资源有限性的矛盾,决定很多国家都采取了其他的变通做法:
1、减少对司法权力的限制,提高司法人员活动的自由度,使国家投入的司法资源在适用过程尽量降低内耗。
2、取消某些无关大局的诉讼程序。如三审终审制,改为二审终审制,甚至一审终审制,比如意大利的罚金制就实行一审终审制。
3、合并某些程序。比如我国的自诉案件,实际上就是将公检法三道程序合并为一。
4、缩短诉讼周期,加快工作节奏。比如建议诉讼程序大量适用。在各个国家主要是通过繁简分离的办法,来实现这个目的的。
比如在日本对轻微的案件,适用一种略式程序,进行书面审理,主要判处财产刑。通过这种方式审理了90%的刑事案件,这也成为日本刑事诉讼程序中一种主要诉讼制度。另外,对于被告人认罪案件,实行简易公审程序。
在美国则是通过诉辩交易的审理方式,审理了每年90%的刑事案件,适用诉辩交易的方式,一般被告人可以减轻1/3的刑罚幅度。
在德国实行一种处罚令程序,由检察官对轻罪放弃指控,而直接申请法官签发处罚令,对被告人进行处罚,这种程序可减少50%的法定罚金数额。如果被告人有异议,再进入开庭审理程序。通过这种方式,审理每年50%左右的刑事案件。
在中国同样面临着案件上升,而司法资源有限的矛盾。1998年——2002年五年间,一审刑事案件283万件,比前五年增加了16%,处理被告人322万人,比前五年增加了18%。在这种情况下,1997年修改刑事诉讼法时确立了简易程序,今年3月,最高人民法院出台了对于被告人认罪案件适用普遍程序简化审理的规定,以及简易程序审理公诉案件的规定。这两项规定的特色是:1、被告人对是否适用这两项规定,具有选择权;2、被告人有获得从轻处罚的权利。这两项制度的意义就在于可以降低公诉机关的证明责任,可以减少法官的认证困难,可以减少上诉、抗诉、申请、缠诉的发生。但是这项制度并不同于美国的诉辩交易制度,它不能减少对罪行的指控,也不能减轻对罪行的指控,两者有根本的区别。
在司法实践中,刑事案件简易审已经取得了良好的效果。报纸报道称:今年7月,江苏省海安县采取案件简易程序集中审的方式,40分钟内审结6件刑事案件,他们采取的做法是:一是庭前集中向6个案件的被告人送达起诉书、核对身份、告知审理程序和诉讼权利,将庭审的有关工作前移;二是改变法庭调查方式,交代回避权利后,直接进入法庭调查阶段;三是改变法庭举证、质证方式,仅就证据名称及所证明的事项作出说明;四是原则上当庭宣判,最后集中告知上诉权。其实这种做法,我们也搞得很好,比如去年严打期间,庭内二名审判人员去学习,单位仅剩我和邢梅霞二人,我们就把手中的五件简易程序案集中起来,在尹作庆队长带领法警大队的配合下,一个上午审理5起刑事案件,全部当庭宣判,没有一件上诉、抗诉的,这次尝试效果就很好。
通过以上学习,笔者认为:大陆法系的侦查方式具有高效性,如能对侦查权力进行科学的控制,是一种较好的制度选择,而英美法系的公诉制度和审判制度在保护被告人合法权益方面更具特色,也迎合了世界民主发展的潮流。1988年,意大利改变司法传统,采用了陪审团制度,今年4月1日起,俄罗斯也开始采用陪审团制度。我国在改革开放的背景下,也在加强对两大法系刑事诉讼制度的研究和借鉴工作,相信随着时间的推移,司法实践的深入,我国必将形成具有自己特色、适合自己国情、更加科学合理的诉讼制度。(作者单位:河南省新乡市红旗区法院)
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