【摘要】一部《盗墓笔记》曾经风靡了神州大地，也使得与盗墓有关的成了人们闲坐的谈资，而现实生活中，确有些人将此付诸行动，为加强古墓葬的保护，我国《刑法》第328条规定了盗掘古墓葬罪，以此对盗掘古墓葬的行为进行法律规制。该条规定了基本犯、减轻犯、加重犯三个不同的量刑等级，其中加重犯的规定比较明确，但对于基本犯和减轻犯的规定过于简单、模糊，这也导致了司法实务中认定标准的不统一。本文以案例分析的形式，试论盗掘古墓葬的法律适用。【关键词】盗掘古墓葬罪 量刑标准【案情简介】某村常有村民盗掘古墓文物贩卖之现象，一日村民欧阳某与司马某一同上山觅得一处类似古墓的墓葬，遂掘之，直至落日也未得一物，只好作罢。次日，二人以为挖掘方位不对，于前日已掘洞两三米处续挖一已遭掘之穴，亦未见物。值二人停工喘息际被公安擒拿。经审理认定，欧阳某参与盗掘者系具有一定的历史、艺术和科学价值之墓葬，且为两次盗掘，判处有期徒刑三年。【案件争议焦点】一种观点认为：二人盗掘古墓葬二处，构成盗掘古墓葬罪，量刑等级上应为基本犯，在三年以上十年以下范围内量刑。另一种观点认为：二人未挖到任何文物，且该古墓葬未列入任何一级文物保护单位，应为减轻犯，在三年以下范围内量刑。笔者同意第二种观点，理由如下：一、有关盗掘古墓葬罪的法律规定，及现有法律对具体量刑等级规定的模糊性。1、《刑法》第328条，规定了盗掘古墓葬罪的三个量刑等级，即基本犯、减轻犯、加重犯。基本犯是指：盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；减轻犯：情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；加重犯：有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。加重犯规定了四种情形，其中一种便是：盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的（即盗掘全国级、省级古墓葬）。因此，对于盗掘的古墓葬等级属于全国级或省级的均为加重犯，这点在司法实务中也得到了普遍的认同，适用上不存在分歧，但对基本犯和减轻犯的标准并未具体规定，这也是法律适用争议较大之处。司法实践中，对于减轻犯和基本犯的适用标准不一：有的以古墓葬的鉴定价值为标准，有的以古墓葬的文保单位为标准，且对于同一鉴定价值水平和文保单位等级的古墓葬，也有不同的判罚结果。2、文物鉴定价值等级的规定，《浙江省文物鉴定委员会章程》第22条（以下简称章程22条）规定：对涉案文物中尚未公布为文保单位的不可移动文物价值，根据其重要性，可分别确定为具有特别重要历史、艺术、科学价值；重要历史、艺术、科学价值；比较重要历史、艺术、科学价值和一定历史、艺术、科学价值。即分为特别重要价值、重要价值、比较重要价值、一定价值四个等级。3、文保单位等级的规定，《浙江省文物保护管理条例》第16条（以下简称条例16条）：县级以上人民政府文物行政部门应当按照文物保护法规定的职权将本行政区域内具有相当历史、艺术、科学价值的不可移动文物，在征求所有人、使用人和相关主管部门意见后，分别确定为省级、市级和县级文物保护单位，报同级人民政府核定公布，并依法报上级人民政府备案。上级人民政府文物行政部门可以选择下级文物保护单位或者其他不可移动文物，确定为本级文物保护单位。即分为省级、市级、县级三个等级。4、根据浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑及数额标准的意见》第90条规定：盗掘古墓罪“情节较轻”一般是指，所盗掘的系具有一般科学、艺术、文化、考古价值的古文化遗址、古墓葬，没有造成该古文化遗址、古墓葬损毁，且没有挖得文物或者仅挖得一般文物并在被追诉前全部上交。二、从法律体系解释的角度，探索盗掘古墓葬罪量刑等级的适用标准。通过对比上述前三个条文的规定，可发现三者之间存在较为明显的相通之处：《刑法》328条文物鉴定价值《章程》22条文保单位等级《条例》16条量刑等级古墓葬等级加重犯全国重点特别重要价值省级省级重要价值基本犯具有历史、艺术、科学的古墓葬比较重要价值市级减轻犯情节较轻一定价值县级    通过表格的对比发现，笔者认为可将文物的鉴定价值、文保单位等级与量刑等级结合分析，可发现减轻犯（情节较轻情节）在文物鉴定价值方面为“具有一定价值”，在文保单位等级应为县级。我们在确定具体的量刑等级时，可将古墓葬等级、文物鉴定价值、文保单位等级三个指标结合起来综合考虑，作为盗掘古墓葬罪量刑等级适用标准。本案中，首先，欧阳某、司马某二人所盗掘的古墓葬仅为“具有一定的历史、艺术和科学价值”，另该墓葬并未被纳入任何一级别的文保单位范围。其次，欧阳某、司马某二人属于浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑及数额标准的意见》第90条规定所规定的“情节较轻”的情形：1、欧阳某、司马某二人所盗掘的古墓葬具有一定的历史、艺术和科学价值。“一般价值”与“一定价值”应取同义。2、欧阳某、司马某二人没有造成古墓葬损毁，且没有挖到文物。故，从法律条文体系解释的角度分析，本案应属于情节较轻的情形。