一、关于国有企业中职务犯罪罪与非罪的界限问题。
有必要强调以下几点：一是要看行为主体身份适不适格。例如，根据刑法第一百六十五条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。那么，国有公司、企业的董事、经理以外的其他工作人员，因实施上述行为而被起诉到法院的，由于被告人不符合非法经营同类营业罪的主体要件特征，在刑法分则中也没有据以定罪的相应规定，故不能对被告人判决有罪。二是要看行为人的行为造成的后果、情节等是否严重。以刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪为例，如果行为人因玩忽职守造成损失，但并未达到“重大损失”，也不能构成犯罪。三是要看指控被告人犯罪的证据是否充分。根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，如果指控国有企业工作人员犯职务罪的证据不足，不能认定被告人有罪的，法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
二、关于国有参股（控股）企业的性质问题。
国有参股企业包括国有控股企业，其性质是否属于国有企业，在实践中存在一定分歧。因该问题涉及本文所研究的内容，故有研究的必要。笔者认为，国有企业除包括国有独资企业外，还应包括部分国有控股的企业，具体理由与依据是：（1）按照国际惯例，对国有资产或者持有股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业具有控制权时，应以国有公司、企业论。（2）1994年，国家对国有资产进行股份制改革时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并进一步规定：国有股权超过50％比例的为“绝对控股”；在股份分散的情况下，国有股权高于30％、低于50％的比例，但国家或原有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。另外，我国审计法第二十二条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与国有公司、企业相同的方式进行审计监督管理。（3）江泽民总书记在党的十五大报告中指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”据统计，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限公司占70％左右。因此，将国有控股企业纳入国有企业范畴，既符合十五大制定的国企改革方向和基本思路，又是保护国有资产安全的现实需要。综上所述，笔者认为，国有企业绝对控股或者相对控股的，应当按照国有企业对待，在这些公司、企业中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。
三、关于国有资产所有权的界定问题。
司法实践中，这是困扰查处国有企业中职务犯罪的一个重要问题。因国有资产并不限于国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体拥有的财产，所以其范围会因各种经济成分的混合而变得较难把握。下面根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的有关规定，仅对中外合资、合作经营企业中的国有资产所有权作一界定。我们认为，上述企业中的国有资产应当包括以下六个方面：（1）中方以国有资产出资投入的资本总额，包括现金、厂房建筑屋、机器设备、场地使用权、无形资产等形成的资产；（2）企业注册资本增加，按双方协议，中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中所形成的资产；（3）可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金；（4）中方职工的工资总额；（5）企业按中国法律和有关规定，按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金；（6）企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产。
四、关于贪污与国家合资、合作的企业的财产，其犯罪数额如何计算的问题。
与国家合资、合作的企业，其财产往往包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司财产，对受委派到这类公司、企业中从事公务的人员利用职务便利进行贪污，其贪污数额如何计算，在司法实践中存在一定分歧。有的认为，应当先将这类企业中的财产按资产性质进行分割，以分割后的国有财产作为贪污数额。另有同志认为，应当将这类企业中的财产分割为国有财产、集体财产与个人财产、外国公司财产，以国有财产和集体财产作为贪污数额。本人不同意上述两种观点，因为，随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立与发展，公司制尤其是股份制的出现，改变了我国所有权与经营权合一的单一结构，国家投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权转化为无差别的股权，成为法人财产所有权，对国家所有的财产的侵害已转化为对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式，当其利用职务之便对公司财产进行侵害时，就不仅侵害了公司法人的财产所有权，而且同时也侵害了其中的公有财产所有权，对其就应以贪污罪定罪处罚，其贪污数额应以其侵占的公司财产数额来计算，故也没有必要再对公司财产作出具体的区分。但国有公司不属控股公司，且国有财产股份在公司中所占比例较小，对行为人量刑时可酌情从轻处罚。
五、关于在受委托以承包形式经营、管理国有财产过程中进行贪污，其犯罪数额如何计算的问题。
我们认为，对于以上缴固定承包费形式经营、管理国有财产的，只要按时如数上缴承包费，所剩盈余均为承包者的合法收入。拒缴承包费或者侵吞所承包的固定资产的，应当按照行为人所侵吞的财产数额计算贪污数额。如果承包合同规定承包者除上缴承包费外，还须按一定比例足额提取固定资产折旧和大修基金的，应当从盈利中再扣除折旧费和大修基金，余额才是承包者的个人收入。如果承包是按盈利比例分成，则贪污数额是占有数额减去其本人应得的比例。司法实践中，应当根据案件的不同情况具体问题具体分析，从而对这类贪污犯罪的数额作出正确认定。
六、关于“利用职务上的便利”的含义。
顾名思义，国有企业中的职务犯罪是与职务有关的犯罪，其所包含的不少种犯罪都要求以“利用职务上的便利”为构成要件。然而，司法实践中，对“利用职务上的便利”的含义却一直存有争论。1989年11月6日“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》解释为“利用与职务有关的便利条件”，也即“利用了本人职权或地位形成的便利条件”。笔者认为，由国有企业中职务犯罪的本质所决定，其所谓的“利用职务上的便利”，实质上就是利用职权。判断行为人是否利用了职务上的便利，实际上就是看行为人是否利用了职务上所具有的权力。而判断行为人是否利用了职务上所具有的权力，就是看其职务行为或职务本身与相对人、事或物是否具有制约关系。如果具有权力的制约关系则属利用职务上的便利，可以构成国有企业中的职务犯罪。否则，不属利用职务上的便利，不能构成国有企业中的职务犯罪。
有一种观点认为，利用职务上的便利，不仅是指直接利用自己主管或分管某项工作的职权，而且还包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施犯罪的情形。持这种主张者想以此加大打击此类犯罪力度的初衷是好的，但其观点并不可取，因为：（1）新中国成立后的历次有关立法都只是强调利用职务上的便利，对“凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施犯罪的情形”也认定为利用职务上的便利，是有悖于立法本意、没有法律依据的。（2）国有企业中的职务犯罪，不少既是财产犯罪，又是比较典型的渎职犯罪（这里所讲的渎职犯罪不是刑法分则第九章所规定的狭义的渎职罪，而是指广义的渎职犯罪）。既然是渎职犯罪，就应当以其违反职责的行为作为犯罪构成要件。相反，如果不以行为主体违背职务的行为作为追究刑事责任的依据，而以职务行为之外的“间接影响”、“人情、人事关系”等去设计国有企业中职务犯罪的构成要件，将会否定国有企业中的职务犯罪是渎职犯罪这一共识，从而影响对国有企业中职务犯罪社会危害性的认识，这样反而影响对这类犯罪的打击力度。（3）上述观点所指的“间接影响”究竟如何界定为宜，很难有一个科学的答案。司法实践中如果按照上述观点操作，必然导致执法的不统一，进而损害法制的尊严。
七、关于对国有企业中的职务犯罪适用没收财产刑的问题。
国有企业中的职务犯罪不少都是以贪财图利为目的，为了针锋相对予以打击，刑法均规定了财产刑，其中就包括没收财产刑。我们认为，在对国有企业中的职务犯罪分子适用没收财产刑时，有必要强调以下几点：（1）由于没收财产是附加刑中最重的刑罚方法，所以只能适用于国有企业中实施罪行严重的犯罪分子。根据最高法院的司法解释，对犯罪分子，如决定判处死刑的，只能并处没收财产；判处无期徒刑的，可选择并处没收财产；判处有期徒刑的，则只能并处罚金，不能并处没收财产。（2）对刑法规定对被告人并处没收财产的，均应依法并处。过去审判实践侧重于考虑判决生效后对财产刑能否切实执行，故在遇到那些证据中没有反映被告人的财产状况或者其财产难以查清、难以析产分割或难以执行的情况时往往不判处没收财产（也不判处罚金），这种做法无疑有悖于严格执法，应坚决予以改变。（3）刑法第六十条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”有同志认为，由于犯罪分子在被依法采取强制措施以后，有可能以合法债务方式转移财产以规避财产刑的执行，因此，从保障法院财产刑判决得以执行的角度考虑，将这里规定的“没收财产以前”解释为“被依法采取强制措施前”更为有利。
王 敏
有必要强调以下几点：一是要看行为主体身份适不适格。例如，根据刑法第一百六十五条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。那么，国有公司、企业的董事、经理以外的其他工作人员，因实施上述行为而被起诉到法院的，由于被告人不符合非法经营同类营业罪的主体要件特征，在刑法分则中也没有据以定罪的相应规定，故不能对被告人判决有罪。二是要看行为人的行为造成的后果、情节等是否严重。以刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪为例，如果行为人因玩忽职守造成损失，但并未达到“重大损失”，也不能构成犯罪。三是要看指控被告人犯罪的证据是否充分。根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，如果指控国有企业工作人员犯职务罪的证据不足，不能认定被告人有罪的，法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
二、关于国有参股（控股）企业的性质问题。
国有参股企业包括国有控股企业，其性质是否属于国有企业，在实践中存在一定分歧。因该问题涉及本文所研究的内容，故有研究的必要。笔者认为，国有企业除包括国有独资企业外，还应包括部分国有控股的企业，具体理由与依据是：（1）按照国际惯例，对国有资产或者持有股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业具有控制权时，应以国有公司、企业论。（2）1994年，国家对国有资产进行股份制改革时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并进一步规定：国有股权超过50％比例的为“绝对控股”；在股份分散的情况下，国有股权高于30％、低于50％的比例，但国家或原有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。另外，我国审计法第二十二条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与国有公司、企业相同的方式进行审计监督管理。（3）江泽民总书记在党的十五大报告中指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”据统计，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限公司占70％左右。因此，将国有控股企业纳入国有企业范畴，既符合十五大制定的国企改革方向和基本思路，又是保护国有资产安全的现实需要。综上所述，笔者认为，国有企业绝对控股或者相对控股的，应当按照国有企业对待，在这些公司、企业中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。
三、关于国有资产所有权的界定问题。
司法实践中，这是困扰查处国有企业中职务犯罪的一个重要问题。因国有资产并不限于国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体拥有的财产，所以其范围会因各种经济成分的混合而变得较难把握。下面根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的有关规定，仅对中外合资、合作经营企业中的国有资产所有权作一界定。我们认为，上述企业中的国有资产应当包括以下六个方面：（1）中方以国有资产出资投入的资本总额，包括现金、厂房建筑屋、机器设备、场地使用权、无形资产等形成的资产；（2）企业注册资本增加，按双方协议，中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中所形成的资产；（3）可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金；（4）中方职工的工资总额；（5）企业按中国法律和有关规定，按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金；（6）企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产。
四、关于贪污与国家合资、合作的企业的财产，其犯罪数额如何计算的问题。
与国家合资、合作的企业，其财产往往包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司财产，对受委派到这类公司、企业中从事公务的人员利用职务便利进行贪污，其贪污数额如何计算，在司法实践中存在一定分歧。有的认为，应当先将这类企业中的财产按资产性质进行分割，以分割后的国有财产作为贪污数额。另有同志认为，应当将这类企业中的财产分割为国有财产、集体财产与个人财产、外国公司财产，以国有财产和集体财产作为贪污数额。本人不同意上述两种观点，因为，随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立与发展，公司制尤其是股份制的出现，改变了我国所有权与经营权合一的单一结构，国家投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权转化为无差别的股权，成为法人财产所有权，对国家所有的财产的侵害已转化为对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式，当其利用职务之便对公司财产进行侵害时，就不仅侵害了公司法人的财产所有权，而且同时也侵害了其中的公有财产所有权，对其就应以贪污罪定罪处罚，其贪污数额应以其侵占的公司财产数额来计算，故也没有必要再对公司财产作出具体的区分。但国有公司不属控股公司，且国有财产股份在公司中所占比例较小，对行为人量刑时可酌情从轻处罚。
五、关于在受委托以承包形式经营、管理国有财产过程中进行贪污，其犯罪数额如何计算的问题。
我们认为，对于以上缴固定承包费形式经营、管理国有财产的，只要按时如数上缴承包费，所剩盈余均为承包者的合法收入。拒缴承包费或者侵吞所承包的固定资产的，应当按照行为人所侵吞的财产数额计算贪污数额。如果承包合同规定承包者除上缴承包费外，还须按一定比例足额提取固定资产折旧和大修基金的，应当从盈利中再扣除折旧费和大修基金，余额才是承包者的个人收入。如果承包是按盈利比例分成，则贪污数额是占有数额减去其本人应得的比例。司法实践中，应当根据案件的不同情况具体问题具体分析，从而对这类贪污犯罪的数额作出正确认定。
六、关于“利用职务上的便利”的含义。
顾名思义，国有企业中的职务犯罪是与职务有关的犯罪，其所包含的不少种犯罪都要求以“利用职务上的便利”为构成要件。然而，司法实践中，对“利用职务上的便利”的含义却一直存有争论。1989年11月6日“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》解释为“利用与职务有关的便利条件”，也即“利用了本人职权或地位形成的便利条件”。笔者认为，由国有企业中职务犯罪的本质所决定，其所谓的“利用职务上的便利”，实质上就是利用职权。判断行为人是否利用了职务上的便利，实际上就是看行为人是否利用了职务上所具有的权力。而判断行为人是否利用了职务上所具有的权力，就是看其职务行为或职务本身与相对人、事或物是否具有制约关系。如果具有权力的制约关系则属利用职务上的便利，可以构成国有企业中的职务犯罪。否则，不属利用职务上的便利，不能构成国有企业中的职务犯罪。
有一种观点认为，利用职务上的便利，不仅是指直接利用自己主管或分管某项工作的职权，而且还包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施犯罪的情形。持这种主张者想以此加大打击此类犯罪力度的初衷是好的，但其观点并不可取，因为：（1）新中国成立后的历次有关立法都只是强调利用职务上的便利，对“凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施犯罪的情形”也认定为利用职务上的便利，是有悖于立法本意、没有法律依据的。（2）国有企业中的职务犯罪，不少既是财产犯罪，又是比较典型的渎职犯罪（这里所讲的渎职犯罪不是刑法分则第九章所规定的狭义的渎职罪，而是指广义的渎职犯罪）。既然是渎职犯罪，就应当以其违反职责的行为作为犯罪构成要件。相反，如果不以行为主体违背职务的行为作为追究刑事责任的依据，而以职务行为之外的“间接影响”、“人情、人事关系”等去设计国有企业中职务犯罪的构成要件，将会否定国有企业中的职务犯罪是渎职犯罪这一共识，从而影响对国有企业中职务犯罪社会危害性的认识，这样反而影响对这类犯罪的打击力度。（3）上述观点所指的“间接影响”究竟如何界定为宜，很难有一个科学的答案。司法实践中如果按照上述观点操作，必然导致执法的不统一，进而损害法制的尊严。
七、关于对国有企业中的职务犯罪适用没收财产刑的问题。
国有企业中的职务犯罪不少都是以贪财图利为目的，为了针锋相对予以打击，刑法均规定了财产刑，其中就包括没收财产刑。我们认为，在对国有企业中的职务犯罪分子适用没收财产刑时，有必要强调以下几点：（1）由于没收财产是附加刑中最重的刑罚方法，所以只能适用于国有企业中实施罪行严重的犯罪分子。根据最高法院的司法解释，对犯罪分子，如决定判处死刑的，只能并处没收财产；判处无期徒刑的，可选择并处没收财产；判处有期徒刑的，则只能并处罚金，不能并处没收财产。（2）对刑法规定对被告人并处没收财产的，均应依法并处。过去审判实践侧重于考虑判决生效后对财产刑能否切实执行，故在遇到那些证据中没有反映被告人的财产状况或者其财产难以查清、难以析产分割或难以执行的情况时往往不判处没收财产（也不判处罚金），这种做法无疑有悖于严格执法，应坚决予以改变。（3）刑法第六十条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”有同志认为，由于犯罪分子在被依法采取强制措施以后，有可能以合法债务方式转移财产以规避财产刑的执行，因此，从保障法院财产刑判决得以执行的角度考虑，将这里规定的“没收财产以前”解释为“被依法采取强制措施前”更为有利。
王 敏
