当事人信息公诉机关秦皇岛市北戴河区人民检察院。被告人曹某，秦皇岛市某区法院副庭长，因涉嫌玩忽职守罪于2014年6月26日被刑事拘留，2014年7月2日被取保候审。2014年11月11日被本院取保候审。辩护人邵红波，河北港城律师事务所律师。审理经过秦皇岛市北戴河区人民检察院以北检刑诉（2014）44号起诉书指控被告人曹某犯玩忽职守罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。秦皇岛市北戴河区人民检察院指派检察员付强、代理检察员邵美玲出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人邵红波到庭参加了诉讼。现已审理终结。一审请求情况公诉机关指控，一、原案诉讼情况。因建设施工合同纠纷一案，原告秦皇岛市某三建公司（以下简称某三建公司）于2004年2月6日向某区法院提起民事诉讼，请求判令被告秦皇岛某房地产有限公司（以下简称某房地产有限公司）支付附属工程款18万元。同日，某区法院受理并立案，指定民二庭法官曹某主审。2月16日，原告又增加诉讼请求，要求法院判令被告另行支付拖欠的工程款90万元。依某三建公司申请，曹某于2004年2月9日裁定冻结某房地产有限公司三个银行账户存款共计19.3万元，于2004年2月18日裁定查封某房地产有限公司位于海港区红旗路198号商品门市房（售楼处）一套。2004年3月12日，曹某独任审理了此案。在庭审中，原、被告分别提交了施工合同、补充合同、《工程决算书》等证据，均认可2003年12月24日双方签订的工程造价为670万元的《工程结算单》，但对工程决算数额是否包含附属工程，双方产生分歧。原告认为不包含附属工程，被告则认为已经包含了附属工程。在本次庭审结束前，曹某宣布将委托某涉案物品评估部门进行价格评估，从即日起中止审理，待鉴定后再进行审理。某房地产有限公司以已经有双方认可的工程决算书，原告不能提供足以推翻信东公司造价的证据为由，明确表示不同意重新评估。本院查明查明，根据原、被告当庭提供的证据，足以认定信东公司造价结论已在工程造价站备案，依据该公司的造价结论签订的670万元的工程结算单，是对包括附属工程在内的整体工程进行的决算，应作为当事人结算的依据。但曹某未当庭予以认定，而是仅依据原告单方的申请，并在被告明确表示反对的情况下，又决定委托鉴定。2004年3月20日，在某房地产有限公司不知情的情况下，曹某以某区法院的名义，委托某物价局价格认证中心（以下简称认证中心），对涉案工程款进行鉴定。查明，在委托鉴定过程中，曹某未通知某房地产有限公司提交鉴定资料，只向认证中心移交了某三建公司单方提供的证据；移交给认证中心用于鉴定的工程资料，未经双方当事人质证。认证中心受理委托后，指定价格鉴证员刘某某、王某某进行价格鉴证，但因该中心无具有工程造价资质的工作人员，遂口头聘请造价员白某（非认证中心工作人员）进行工程造价。白某根据认证中心提供的工程资料，依照1998年河北省建筑工程预算定额计算出数据，刘某某、王某某核对数据后，认证中心于2004年4月28日，向某区法院出具了秦海价认字（2004）110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》，鉴定标的物价格为717.2万元。查明，白某在计算数据过程中，未与双方当事人和主审法官曹某接触，也未向他们核对鉴定资料；认证中心只对法院负责，而不与双方当事人接触；鉴定过程中，法官、认证中心和鉴定人未通知双方当事人到现场勘查、核对工程量；由曹某负责审查用于鉴定的工程资料；鉴定结论报告书中未署白某姓名，被告及主审法官均不知道实际鉴定人是白某。某房地产有限公司在收到鉴定结论书后，于2004年6月7日提出异议，并申请重新或者补充鉴定，同时向曹某提交了169项异议资料。后曹某主持双方当事人，对某房地产有限公司提交的异议资料进行核对。曹某仅将经过双方核对的25项工程资料，送交认证中心进行补充鉴定。认证中心于2004年8月17日出具了补充鉴定结论书，鉴定标的的鉴定价格为705.8万元。2004年9月2日，某区法院由庭长马某某任审判长，主审曹某、审判员张某组成合议庭，第二次开庭审理了此案。庭审中，被告当庭提出认证中心的鉴定及补充鉴定是评估而非鉴定，不具有证据的客观性、关联性，不能作为证据使用，还当庭出示了己方购买2558871.08元材料款的单据，原告亦无异议，并再次要求重新或者补充鉴定。2004年11月23日案件转交民一庭法官陈某某审理，曹某向陈某某移交了案卷，但未随案移交某房地产有限公司提交的、未送交补充鉴定的144项异议证据材料。2004年12月21日上午9时，由李某某、鹿某某和陈某某另行组成合议庭公开开庭审理此案。庭审结束后的当天下午，高某乙到某区法院去找曹某，后二人拿着异议材料去找陈某某，陈某某对异议材料不予接收，曹某又将异议材料拿回办公室。2005年1月18日，某区法院作出（2004）海民初字第400号民事判决，判决某房地产有限公司给付某三建公司总工程款705.8万元的余额1046260元。2005年1月31日，某房地产有限公司向秦皇岛市中院提出上诉。2005年5月30日，秦皇岛市中院以（2005）秦民终字第503号民事判决书作出终审判决：驳回上诉，维持原判。河北省高级人民法院于2006年4月3日，向秦皇岛市中院发出《抗诉案件转办函》，指定秦皇岛市中院再审。4月7日，秦皇岛市中院以（2006）秦民监字第9号民事裁定书裁定：另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。2006年9月11日，秦皇岛市中院作出了（2006）秦民再终字第30号民事判决：维持本院（2005）秦民终字第503号民事判决。再审判决后，某房地产有限公司不服，于2007年3月份申请河北省高院再审。2008年1月7日，河北省高院以（2008）冀民再终字第8号民事裁定书裁定：原判决认定事实不清，撤销（2004）海民初字第400号民事判决、秦民终字第503号民事判决和（2006）秦民再终字第30号民事判决，发回某区法院重审。某区法院于2011年6月22日作出（2008）海经再字第2号民事判决：原审被告某房地产有限公司应给付原审原告某三建公司工程款205282.52元。判决后，某三建公司提出上诉。秦皇岛市中院于2012年2月16日作出（2011）秦民再终字第89号民事判决：撤销某区法院（2008）海经再字第2号民事判决，某房地产有限公司再给付某三建公司工程差额款90万元。某房地产有限公司再次申请河北省高院再审。河北省高院于2013年12月23日作出（2013）冀民再终字第58号民事判决：撤销秦皇岛市中院（2011）秦民再终字第89号民事判决，维持某区法院（2008）海经再字第2号民事判决。裁判结果二、原案执行情况。2005年7月22日，某三建公司向某区法院递交《申请执行书》。同日，某区法院立案。2005年7月25日，某区法院向某房地产有限公司送达（2005）海执字第904号《执行通知书》，责令其于2005年8月5日之前自动履行法院判决。10月25日，某三建公司向某区法院递交书面《申请》，要求将某房地产有限公司红旗路198号房屋拍卖。11月4日，某区法院委托认证中心对该门市房的价格进行鉴证。11月15日，认证中心出具秦海价认字（2005）203号《关于红旗路198号门市房的价格鉴证结论书》，估价1533100元。2006年4月19日，某区法院以（2005）海执字第904号《民事裁定书》，将红旗路198号门市房查封。某区法院委托秦皇岛经纶拍卖有限公司对该门市房进行拍卖，该公司于2006年10月30日与竞买人签订《拍卖成交合同》，成交价格为1491187.5元。2006年11月28日，某区法院以（2005）海执字第904号民事裁定书裁定，将红旗路198号门市房，以1491187.5元的价格拍卖给竞买人。12月4日，某区法院向市房管局下达（2005）秦法海执字第904号《协助执行通知书》，要求将该门市房解除查封，并确权给竞买人。房产管理部门依据协助执行通知，为竞买人办理了产权登记。三、某房地产有限公司申请执行回转及损失情况。（2013）冀民再终字第58号民事判决后，某房地产有限公司向某区法院申请执行回转。2014年3月10日，某区法院制发（2005）海执字第904-1号执行裁定书：1、某房地产有限公司依据（2011）秦民再终字第89号民事判决书，于2012年6月18日向本院提出执行回转申请，本院已从某三建公司执行回转工程款169391元、原一审案件受理费4428元、原二审案件受理费4428元、原审鉴定费11900元及其孳息；2、依据（2013）冀民再终字第58号民事判决书，应执行回转工程款671586.48元及孳息。某三建公司在本裁定生效之日起10日内返还某房地产有限公司工程款671586.48元及孳息。至今某区法院尚未依据该裁定执行回转，也未予赔偿。经秦皇岛正源资产评估有限公司评估，红旗路198号门市房2004年2月25日至2014年4月23日租金收入为1117948元，2014年4月23日房地产评估值为4914954元。某房地产有限公司遭受损失总计5213300.98元。公诉机关认为，被告人曹某在办理某三建公司诉某房地产有限公司建设施工合同纠纷一案中，存在以下违法、违规行为：一、鉴定机构未经双方当事人协商，直接以人民法院的名义指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的，符合要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”二、没有通知被告提交鉴定材料，且未组织双方当事人对提交鉴定的材料进行质证。《证据规定》第四十七条关于证据的规定，证据应当在法庭上出示由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。三、未审核鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质。《证据规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：。（六）对鉴定人鉴定资格的说明。”四、被告人曹某与高某乙一起移交异议材料，陈某某未接收，曹某没有采取补救措施。虽未找到相应法律、法规规定，但作为司法人员，自身有维护司法公正的职责，遇有可能影响审判公正的事项，自身无法解决的理应逐级上报，不需要规定。五、通过审查，原、被告双方提交的证据足以认定信东公司造价结论已在工程造价站备案，依据该公司的造价结论签订的670万元的工程结算单，是对包括附属工程在内的整体工程进行的决算，应作为当事人结算的依据。但曹某未当庭予以认定，而是仅依据原告单方的申请，并在被告明确表示反对的情况下，又决定委托鉴定。综上，被告人曹某身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人曹某辩称，1、关于鉴定部分。该案被告不同意鉴定，我作为主办人启动鉴定的目的是从案件的角度出发。2、关于鉴定证据没有质证。鉴定证据没有质证是因为被告不同意做鉴定，但我已打电话告知被告方了。后该案转为普通程序审理，鉴定结果出来我组织过双方质证，被告方提出重新鉴定或补充鉴定，并提交相关证据，我又组织双方对被告方新提交的证据进行核对，经核对双方有25项没有异议，我便又启动了补充鉴定。对于经核对后有争议的证据，因双方争议太大，无法继续进行审理，正准备合议下一步如何审理时，院里通知我案件转交陈某某法官审理。3、关于卷宗及材料交接。我作为主办人是将该案卷宗及被告方提交的鉴定材料复印件分装两个档案袋一并交给民一庭金某某的，但是金某某没有接收被告方提交的鉴定材料复印件。4、关于侦查机关所做的被告方损失的评估。与我没有关联性，因其损失不是我直接造成的，法院也没有判决被告方用房屋抵债。综上，请求法院依法公正审理，宣告我无罪。辩护人邵红波提出的辩护意见是，被告人曹某不构成玩忽职守罪，公诉机关的指控不能成立。理由如下：首先，在被告人审理某三建公司与某房地产有限公司建筑施工合同纠纷一案过程中，鉴定程序不违法。具体表现在：1、鉴定程序的启动有法可依，并非被告人利用职权。根据《证据规定》第二十五条第二款，鉴定程序的启动是依据的是当事人的申请；根据被告人曹某的陈述，启动的目的是为了查清决算单中确认的670万价款中是否包含附属工程，是为了查明案件事实。2、被告人在鉴定过程中并非故意只移交某三建公司单方提交的证据。在首次鉴定时，只有某三建公司的证据进入鉴定程序是因为某房地产有限公司不同意鉴定、拒绝提交证据导致。但当某房地产有限公司对鉴定结论提出异议后，被告人对鉴定存在的问题已经着手进行补正，于2004年7月20日组织了当事人初步核对证据，而核对证据就是质证的一种方式。证据核对后，被告人对双方无异议的证据移交给了鉴定机构，尚存异议的证据如何处理尚未做出最终的判定。但是因为被告人对案件的谨慎，导致案件原告某三建公司对审理进度产生严重不满，并向主管院长提出要求更换法官的异议，后来由于新的合议庭对案件的审查和认定，使剩余证据未能进入鉴定程序。3、被告人并非故意不向新承办法官移交证据，证据未被认定、未能进入鉴定程序也与被告人的移交行为间无必然因果关系。某房地产有限公司提交给被告人的只是证据的复印件，原件仍在当事人手中，如需质证，必须持原件进行。复印件的移交只能证明某房地产有限公司在法定期限内已提出异议并提供了证据，而关于这个问题，被告人已经向新的承办法官做出了说明。这一点，在高某甲和高某乙的证言，以及某房地产有限公司在2007年省高院进行再审复查听证中均有记载。因此，169项异议材料未被认定的原因并非因为被告人不组织质证导致，也非因被告人没有向新承办的法官移交证据导致，更不是因为任何法官的严重不负责任导致，而是因为不同法官对同一案件产生了不同的认识，对同一案件进行了不同的自由裁量，才会使某三建公司起诉某房地产有限公司案在某区法院审理三次，市中院审理三次，省高院审理三次，共计九次的审理（其中（2005）秦民终字第503号民事判决书还经过审委会讨论决定）出现了三种不同的判决结果。但这并非被告人以及其他任何办案人的严重不负责任导致。4、鉴定人员无资格的问题，其根本原因在于鉴定机构明知自己不具备相关的技术人员和技术条件却仍然非法接受委托造成的。曹某已经尽到了法律规定的审查义务。因为：根据当时施行的《司法鉴定程序通则（试行）》第十四条第一款和第十六条，由司法鉴定机构统一对外接受法院的鉴定委托，鉴定机构在收到委托后对委托事项进行审核，如果审查时发现委托事项超出本鉴定机构的业务范围、技术条件和鉴定能力的，根据第十七条，鉴定机构不得受理。由此可见，被告人在委托某物价局价格认证中心后，需由鉴定中心在接受委托后安排有资格的鉴定人员，因此，被告人在委托时尚无法对鉴定人员资格进行审查。而鉴定中心明知自己没有鉴定人员仍然接受委托，存在严重的违法行为，是鉴定结果错误的根本原因。关于承办法官对鉴定人资格以及鉴定程序的审查义务，根据证据规定第29条，“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：…（四）对鉴定过程的说明（六）对鉴定人鉴定资格的说明；…”由此可见，审判人员对鉴定人资格以及鉴定程序的审查只需对鉴定结论中是否已载明法定内容进行形式审查，并不要求进行合法性审查。根据证据规定第二十七条，鉴定人员无资格和鉴定程序严重违法均可成为重新鉴定的法定理由，但需要当事人提出申请。在某三建公司诉某房地产有限公司案中，某房地产有限公司虽在被告人审理阶段提出过鉴定程序违法，但主要理由是认为鉴定结论中对应该核减的费用没有核减导致鉴定结论过高，其请求是既可重新鉴定也可补充鉴定，而根据证据规定第27条第二款，对于有缺陷的鉴定结论，能够通过补充鉴定解决的，不予重新鉴定。很明显，对于单纯的费用核减，完全可以通过补充鉴定解决，因此，被告人未予重新鉴定符合法律规定。当时某房地产有限公司并未提出鉴定人无资格的问题，被告在也不知情的情况下，无法定主动审查义务。某房地产有限公司首次提出鉴定人无鉴定资格是在2007年6月20日省高院组织的再审复查阶段的听证中，当时，案件已历经三年的审理，经五个合议庭审查，一次审委会讨论，某房地产有限公司也更换了三个律师。鉴定人无资格事由的提出，是某房地产有限公司的第三任律师在进行了大量的咨询走访并通过省司法厅最后查询后才被发现，并在省高院的再审复查听证时首次提出了鉴定人员无鉴定资格这一法定“应当”重新鉴定的法定理由（详见证据规定第二十七条第（一）项），从而使某房地产有限公司在诉讼中产生实质性逆转，省高院以此裁定撤销原判，并将案件发回某区法院重审，同时附函【即（2008）冀民再终字第8号函】明确建议某区法院在重审时进行重新鉴定，使重新鉴定程序在某区法院重审阶段得以启动。由此可见：鉴定人员的审查十分专业，法官作为非专业人员，在当时尚未成立鉴定室的情况下，没有能力对鉴定人员的资格进行实质审查；且只有当事人提出了重新鉴定的法定理由，才会启动重新鉴定程序。综上，被告人曹某已经尽自己的能力依法对鉴定结论的审查履行了审查义务，不存在严重不负责任的不作为情形。其次，鉴定结论作为证据的一种，无论对错，均与判决结果无必然的因果关系，因此，被告人作为没有对证据效力做出认定，也没有参与裁判结果讨论和决定的经办法官，不应对错误的判决结果承担刑事责任。根据证据规定第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，由此可见，即使是在当事人没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，法院对鉴定结论也是可以采信，可以不采信，因为鉴定结论毕竟只是证据的一种，它的法律效力并不高于《工程决算书》，被告人启动鉴定程序的目的也只是为了查明总决算670万中是否包括附属工程，因此最终判决如何认定还需要取决于合议庭最后对案件的综合评判。正如在本案中，虽然侦查机关已经委托秦皇岛正源资产评估有限公司对被拍卖的红旗路198号房屋做出了（2014）秦正源评技字第068号《资产评估报告》，但在我们对该鉴定结论提出异议并说明理由的情况下，如果我们的异议或者辩论观点成立，《资产评估报告》将不被作为定案的依据。这一点在某三建公司诉某房地产有限公司案中的（2011）秦民再终字第89号民事判决书也得到了验证，该判决就是在法院已对外进行了两次委托鉴定的情况下仍然认定了双方当事人于2003年12月24日签订的工程决算书。由此可见，鉴定结论与判决结果间不具有必然的因果关系。再次，关于移交证据未成功未主动向领导反映情况的问题。法律对此并无强制性规定，因此，不能据此认定被告人有重大过失，更不能认定被告人玩忽职守。最后，刑事处罚作为最严重的处罚，关系到一个人的名誉、财产、自由甚至生命，因此刑事审判中对证据的要求是，予以定罪量刑的证据必须做到能够排除一切合理怀疑，刑事审判最基本的原则是疑罪从无。中央政法委出台的《严格遵守法律程序制度、坚守防止冤假错案底线》的规定以及《最高人民法院关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》也进一步规定，对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无的原则，依法宣告被告人无罪。本案中，公诉机关的指控认为被告人在决定委托鉴定时存在利用职权情形，在委托鉴定的程序上存在严重过失，从而导致了错误的判决，并提交了相应的证据。但被告人仅参与审理了该案部分程序的审理，既非作出一审判决的法官，也未参与案件结论的合议，在案件审理过程中移交给新承办法官后，被告人已无权左右案件对证据的认定，也已无权左右案件一审判决结果。被告人虽然经手了案件的鉴定委托，但由于鉴定结果与判决结果的或然性，也就无法认定被告人的委托鉴定行为及质证认证必然会导致错误的判决结果，现有的证据无法做到排除一切合理怀疑。因此，根据疑罪从无的原则，恳请法院宣告被告人曹某无罪。经审理查明，（一）被告人曹某身份情况。被告人曹某1992年6月到某区法院工作，1993年10月任助审员，2001年9月任审判员，2004年7月任副庭长，系国家机关工作人员。（二）原案诉讼情况。因建设施工合同纠纷一案，原告秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称某三建公司）于2004年2月6日向某区法院提起民事诉讼，请求判令被告秦皇岛市某房地产开发有限公司（以下简称某房地产有限公司）支付附属工程款18万元。同日，某区法院受理并立案，指定时任民二庭法官曹某主审。2月16日，原告增加诉讼请求，请求法院判令被告另行支付拖欠的工程款90万元。依某三建公司申请，曹某于2004年2月9日制作民事裁定书，裁定冻结某房地产有限公司三个银行账户存款共计19.3万元，于2004年2月18日制作民事裁定书，裁定查封某房地产有限公司位于海港区红旗路东、邵岭村南门市房一间（售楼处）。2004年3月12日，曹某适用简易程序独任审理了此案。在庭审中，原、被告分别提交了施工合同、补充合同、《工程决算单》等证据，双方均认可2003年12月24日双方签订的工程造价为670万元的《工程结算单》，但对工程决算数额是否包含附属工程，双方产生分歧。原告方认为不包含附属工程，被告方认为已包含附属工程。在本次庭审结束前，曹某作为主办法官告知原、被告双方到庭的诉讼参加人，依据原告方申请，某区法院将委托某涉案物品评估部门进行价格评估，从即日起该案中止审理，待鉴定后再进行审理。对此，曹某征询双方意见，原告方委托代理人表示同意，被告方委托代理人以已有双方认可的工程决算书，原告不能提供足以推翻信东公司造价的证据为由，明确表示不同意重新评估。2004年3月20日，曹某以某区法院的名义，委托某物价局价格认证中心（以下简称海港区认证中心）对涉案工程款进行鉴定。期间，曹某未通知某房地产有限公司提交鉴定资料，向海港区认证中心移交了某三建公司提供的未经双方当事人质证的证据。海港区认证中心受理委托后，指定价格鉴证员刘某某、王某某进行价格鉴证，但因该中心无具有工程造价资质的工作人员，遂口头聘请造价员白某（非认证中心工作人员）进行工程造价。白某根据海港区认证中心提供的工程资料，依照1998年河北省建筑工程预算定额计算出数据。刘某某、王某某核对数据后，海港区认证中心于2004年4月28日向某区法院出具了秦海价认字（2004）110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》，鉴定标的物价格为717.2万元。鉴定结论报告书中未署白某姓名，原、被告及主审法官均不知实际鉴定人是白某。白某在计算数据过程中，未与双方当事人和主审法官曹某接触，也未向他们核对鉴定资料。鉴定过程中，法官、海港区认证中心和鉴定人均未通知双方当事人到现场勘查、核对工程量。某房地产有限公司在收到鉴定结论书后，于2004年6月7日提出异议，并申请重新或者补充鉴定，同时向曹某提交了169项异议资料复印件。后曹某主持双方当事人对某房地产有限公司提交的异议资料进行核对，经双方核对后，曹某将其中没有异议的25项工程资料复印件送交海港区认证中心进行补充鉴定。海港区认证中心于2004年8月17日出具了补充鉴定结论书，鉴定标的的鉴定价格为705.8万元。2004年4月30日，因案情复杂，经曹某申请，某区法院将该案由简易程序转为普通程序审理。9月2日，某区法院由庭长马某某任审判长，主审曹某、审判员张某组成合议庭，第二次开庭审理了该案，庭审中，合议庭当庭出示海港区认证中心作出的补充鉴定结论书，原告方发表了对核减部分及评估均无异议的质证意见；被告方的质证意见为，海港区价格认证中心未向被告方调取材料、查阅双方备案的施工记录，也未到现场核实，因此海港区认证中心作出的鉴定及补充鉴定是评估而非鉴定，不具有证据的客观性、关联性，不能作为证据使用。被告方当庭提供了被告方购买的价款为2558871.08元材料款单据，还发表了如下辩论意见：（1）2003年12月24日双方决算单原告推翻，我方同意，同意由市价格认证中心或有工程造价资质的权威部门对工程鉴定。（2）海港区认证中心作出的鉴定及补充鉴定，不能作为证据使用。（3）2004年6月7日已向某区法院申请重新鉴定、补充鉴定并提交了相关材料，但某区法院未重新鉴定，因此我方要求重新鉴定。原告提出的附属工程应包含在鉴定结论书中。2004年11月23日案件转交民一庭法官陈某某审理，曹某向民一庭工作人员移交了案卷，但未随案移交某房地产有限公司提交的、未送交补充鉴定的144项鉴定异议证据材料复印件。2004年12月21日上午9时，由李某某、鹿某某和陈某某另行组成合议庭公开开庭审理此案。庭审结束后的当天下午，某房地产有限公司法定代表人高某甲的儿子高某乙到某区法院找到曹某，后曹某拿着鉴定异议材料复印件与高某乙一同找到陈某某，欲将被告方提交的鉴定异议材料复印件移交给陈某某，但陈某某称有鉴定报告即可，未接收，曹某又将鉴定异议材料复印件带回自行保存。2005年1月18日，某区法院作出（2004）海民初字第400号民事判决（陈某某主审，李某某、鹿某某为合议庭成员），判决某房地产有限公司给付某三建公司总工程款705.8万元的余额1046260元。2005年1月31日，某房地产有限公司向秦皇岛市中院提出上诉。2005年5月30日，秦皇岛市中院以（2005）秦民终字第503号民事判决书作出终审判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，河北省人民检察院向河北省高级人民法院提出抗诉，河北省高级人民法院于2006年4月3日，向秦皇岛市中院发出《抗诉案件转办函》，指定秦皇岛市中院再审。4月7日，秦皇岛市中院以（2006）秦民监字第9号民事裁定书裁定：另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。再审期间由曾某某、贾某、张某某组成合议庭审理。2006年9月11日，秦皇岛市中院作出了（2006）秦民再终字第30号民事判决：维持本院（2005）秦民终字第503号民事判决。曾某某、贾某于2006年10月25日、10月30日分别找到曹某和陈某某、金某某谈话，并制作谈话笔录，主要内容为，曹某承认这些材料还在他手中，但向陈某某移交时，陈表示有报告就行了，所以没有接收；而陈某某和金某某都说曾某某、贾某找他们之前，从来没看过这些材料，即曹某未移交，并说明某房地产有限公司开庭时未提出这些异议。曹某与陈某某、金某某各执一词。2006年10月25日，被告人曹某将某房地产有限公司提交的有关鉴定方面的证据材料复印件交给秦皇岛市中院审监庭法官贾某。再审判决后，某房地产有限公司不服，于2007年3月份申请河北省高院再审。2008年1月7日，河北省高院以（2008）冀民再终字第8号民事裁定书裁定：原判决认定事实不清，撤销（2004）海民初字第400号民事判决、秦民终字第503号民事判决和（2006）秦民再终字第30号民事判决，发回某区法院重审。某区法院再审期间，经原审被告申请，法院委托河北正祥工程造价咨询有限公司对原告所承建工程进行了重新鉴定，并于2011年6月22日作出（2008）海经再字第2号民事判决：原审被告某房地产有限公司应给付原审原告某三建公司工程款205282.52元。判决后，某三建公司以河北正祥工程造价咨询有限公司已被河北省高级人民法院取消了涉案鉴定的资格，其所出具的鉴定结论不能作为定案依据等理由提出上诉，秦皇岛市中院以原一审原被告双方于2003年12月24日所做的工程决算单为依据，于2012年2月16日作出（2011）秦民再终字第89号民事判决：撤销某区法院（2008）海经再字第2号民事判决，某房地产有限公司再给付某三建公司工程差额款90万元。某房地产有限公司再次申请河北省高院再审。河北省高院认为，正祥公司所做鉴定程序合法，内容公正，结论客观，海港法院再审以此做为定案依据是正确的，于2013年12月23日作出（2013）冀民再终字第58号民事判决：撤销秦皇岛市中院（2011）秦民再终字第89号民事判决，维持某区法院（2008）海经再字第2号民事判决。查明，原、被告于2003年12月24日签订的工程决算单，是根据信东公司的造价结论签订的，内容为，红旗路中段邵岭村南商住楼工程决算总造价670万元，甲方（某房地产有限公司）已支付乙方（某三建公司）材料工程款530万元，下欠工程款140万元。决算单一式二份，甲、乙双方签字盖章生效。（三）原案执行情况。2005年7月22日，某三建公司向某区法院递交《申请执行书》。同日，某区法院立案。2005年7月25日，某区法院向某房地产有限公司送达（2005）海执字第904号《执行通知书》，责令其于2005年8月5日之前自动履行法院判决。10月25日，某三建公司向某区法院递交书面《申请》，要求将某房地产有限公司红旗路198号房屋拍卖。11月4日，某区法院委托认证中心对该门市房的价格进行鉴证。11月15日，认证中心出具秦海价认字（2005）203号《关于红旗路198号门市房的价格鉴证结论书》，估价1533100元。2006年4月19日，某区法院以（2005）海执字第904号《民事裁定书》，将红旗路198号门市房查封。某区法院委托秦皇岛经纶拍卖有限公司对该门市房进行拍卖，该公司于2006年10月30日与竞买人签订《拍卖成交合同》，成交价格为1491187.5元。2006年11月28日，某区法院以（2005）海执字第904号民事裁定书裁定，将红旗路198号门市房，以1491187.5元的价格拍卖给竞买人。12月4日，某区法院向市房管局下达（2005）秦法海执字第904号《协助执行通知书》，要求将该门市房解除查封，并确权给竞买人。房产管理部门依据协助执行通知，为竞买人办理了产权登记。（四）某房地产有限公司申请执行回转及损失情况。（2013）冀民再终字第58号民事判决后，某房地产有限公司向某区法院申请执行回转。2014年3月10日，某区法院制发（2005）海执字第904-1号执行裁定书：1、某房地产有限公司依据（2011）秦民再终字第89号民事判决书，于2012年6月18日向本院提出执行回转申请，本院已从某三建公司执行回转工程款169391元、原一审案件受理费4428元、原二审案件受理费4428元、原审鉴定费11900元及其孳息；2、依据（2013）冀民再终字第58号民事判决书，应执行回转工程款671586.48元及孳息。某三建公司在本裁定生效之日起10日内返还某房地产有限公司工程款671586.48元及孳息。至2014年4月23日（侦查机关立案时），某区法院尚未依据该裁定执行回转，也未予赔偿。截止到2014年9月16日，扣除执行费9116元，某三建公司应付某房地产有限公司执行回转款940884元已全部到某区法院账户，9月16日某区法院与某房地产有限公司制作结案笔录，某房地产有限公司同意（2005）海执字第904-1号执行裁定书终结执行并在结案笔录、执行款付款通知书上签字盖章，但以国家赔偿一事没有说法为由，未领取该执行款。经秦皇岛正源资产评估有限公司评估，红旗路198号门市房2004年2月25日至2014年4月23日租金收入为1117948元，2014年4月23日房地产评估值为4914954元。上述事实，有经过当庭质证的如下证据，予以证实，足以认定：（一）某区法院出具的被告人曹某基本情况、干部职务变动登记表、履历。主要证明被告人曹某系国家机关工作人员。（二）被告人曹某的五份供述和辩解。主要内容与起诉书指控的事实基本一致，但被告人在上述供述时，对（1）被告某房地产有限公司的异议材料移交情况，其供述内容为“印象是随卷移交给陈某某或者金某某的，但当时没有接收。”（2）在法庭决定委托认证中心进行鉴定后，被告人是否告知了原、被告双方应该提供相应的证据材料用于鉴定，其供述内容为“时间太长，记不清了。”主要证明被告人曹某供述了起诉书指控的基本事实。（三）证人证言。1、高某甲（某房地产有限公司法定代表人）2014年4月1日、2014年6月23日、2014年8月2日证言。主要内容为某房地产有限公司与某三建公司的诉讼情况及曹某审理该案的情况。主要证明某三建公司诉某房地产有限公司的诉讼过程，与起诉书指控曹某的事实一致。2、高某乙（某房地产有限公司法定代表人高某甲的儿子）2014年4月14日、2014年4月22日证人证言。主要内容为某三建公司与某房地产有限公司的诉讼过程以及他一同与曹某找到陈某某欲移交某房地产有限公司的鉴定异议材料复印件，但陈某某没有接收。主要证明某三建公司与某房地产有限公司的诉讼过程，被告人曹某在案件转由陈某某审理后没有将鉴定异议证据复印件随案卷一并移交陈某某，在陈某某主持开庭之后去移交，但陈某某没有接收。3、陈某某（某区法院民一庭法官，继任曹某审理某三建公司与某房地产有限公司案件）2014年7月2日证人证言。主要内容为曹某没有将某房地产有限公司鉴定异议材料复印件交给她以及她继任审理某三建公司与某房地产有限公司案件的诉讼过程，在她主审该案件的过程中，没有收到过某房地产有限公司关于重新或补充鉴定的申请。主要证明案件材料情况和移交情况。4、曾某某2014年4月16日（秦皇岛市中院审监庭庭长）证人证言、贾某（秦皇岛市中院审监庭法官，再审该案的主办人）2014年4月17日证人证言。主要内容（1）曾某某与贾某、张某某组成合议庭审理某三建公司与某房地产有限公司再审案件的情况即制作秦皇岛市中院秦民再终字（2006）第30号民事判决书的过程。（2）曾某某曾与贾某找曹某、陈某某调查核实曹某是否向陈某某移交了某房地产有限公司鉴定异议材料复印件，并制作了调查笔录，但曹某和陈某某双方各执一词。主要证明某三建公司与某房地产有限公司再审案件的情况的过程以及曾某某、贾某在2006年找曹某、陈某某做调查的相关过程。5、张某甲（河北省高级人民法院审监庭二庭法官，主审该案再审）2014年5月5日证人证言。主要证明关于（2008）冀民再终字第8号民事裁定书、（2013）冀民再终字第58号民事判决书做出的相关情况。6、王某（河北省高级人民法院法官，主审该案再审）2014年5月6日证人证言。主要证明（2008）冀民再终字第8号民事裁定书、（2008）冀民再终字第8号《河北省高级人民法院（函）》的制作过程。7、李某甲（某区法院审判监督庭法官，主审该案再审）2014年4月22日证人证言。主要证明（2008）海经再字第2号民事判决做出的过程。8、孙某某（某区法院主管民事审判工作副院长）2014年5月22日证人证言。主要证明案子由曹某转为陈某某审理的过程。9、马某某（某区法院民二庭庭长）2014年5月27日证人证言。主要证明他参与审理该案件的过程。10、李某某（某区法院民一庭庭长）2014年5月23日证人证言。主要证明他是（2004）海民初字第400号民事案件的审判长，陈某某是主审。11、刘某某（海港区认证中心工作人员）2014年5月7日证人证言。证明秦海价认字（2004）110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》是某物价局价格认证中心受某区法院委托作出的，法院的主办人是曹某。某区法院向中心出具委托鉴定书，同时提供需要进行鉴定的工程资料。由于中心没有有工程造价资质的人员，就聘请了造价员白某对该工程进行造价。在鉴定过程中，曹某带着中心的工作人员和白某去过工程现场，白某根据河北省建筑工程预算定额确定工程量和价格数据，中心将数据汇总，出具了鉴定结论书。在鉴定过程中，中心只是根据法院提供的工程资料进行鉴定，不与当事人任何一方单独进行接触。白某是中心聘请的，只对中心负责，所以只与中心的工作人员接触，而不与法官或者双方当事人接触。当事人对该鉴定结论书提出异议后，曹某又给中心移交了部分工程资料，要求中心进行补充鉴定。中心根据曹某提供的工程资料，又出具了一份补充鉴定结论书，最后确定工程总造价为705.8万元。在案件审理过程中，某区法院没有通知过刘某某、王某某或者白某出庭，中心出具补充鉴定结论后，再也没有因为某房地产有限公司与某三建公司案子的事接触过法院的工作人员。12、王某某（海港区认证中心工作人员）2014年4月29日证人证言。主要证明秦海价认字（2004）110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》和《补充鉴定书》的经办人是认证中心主任刘某某。2004年某区法院委托中心对某三建公司承建的商住楼及室外工程造价进行鉴定。当时主任刘某某接收的委托书和法院提供的鉴定资料。因为法院委托的是工程造价，但中心所有工作人员都没有这方面的资质，就聘请一个叫白某的造价师给做的工程造价，最后，以认证中心的名义出具的鉴定结论，由刘某某和王某某署名。在鉴定过程中，王某某最后核对过数据，看有无计算错误，记不清是否参与其他工作。13、白某2014年5月4日证人证言。主要证明秦海价认字（2004）110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》是某物价局价格认证中心根据其工程造价数据形成的。2004年的3、4月份，某区法院委托认证中心对该工程做价格鉴定，由于认证中心的工作人员中没有工程造价方面的人员，就委托其对该工程进行造价决算。根据认证中心提供的工程资料，依据98年《河北省建筑工程预算定额》计算出数据，白某交给认证中心，认证中心以自己的名义出具了鉴定结论。白某和认证中心是聘用关系，是口头聘用。在对该工程进行造价过程中，白某没有与某房地产有限公司、三建公司、某区法院的法官接触过，只与认证中心的主任刘某某、王某某或者其他具体负责业务工作的人员接触。14、金某某（某区法院陈某某法官的书记员）证人证言。主要证明在他的印象中没有接收过某三建公司诉某房地产有限公司的卷宗。（三）其他证据。1、某区法院（2004）海民初字第400号民事案件案卷有关材料。主要证明此案一审的诉讼情况，其中包括秦皇岛市某物价局价格认证中心对秦皇岛市第三建筑工程公司承建的商品住宅1#2#3#楼及室外工程造价出具的价格鉴定结论书、补充鉴定的相关情况。2、秦皇岛市中院（2005）秦民终字第503号民事案件案卷有关材料。主要证明此案二审的诉讼情况。3、高某甲提交给公诉机关的秦皇岛市中院（2006）秦民再终字第30号民事案件案卷有关材料。主要证明此案第一次再审的诉讼情况。4、河北省高级人民法院（2008）冀民再终字第8号民事案件案卷有关材料。主要证明河北省高级人民法院作出（2008）冀民再终字第8号民事裁定书的相关情况。5、某区法院（2008）海经再字第2号民事案件案卷有关材料。主要证明此案第二次再审一审的诉讼情况，其中某区法院委托河北正祥工程造价咨询有限公司进行鉴定。6、高某甲提交的民事上诉状、（2011）秦民再终字第89号民事判决书。主要证明此案第二次再审的上诉情况和二审的判决情况。7、高某甲提交给公诉机关的（2013）冀民再终字第58号民事判决书及相关材料。主要证明本案最终的判决情况及2006年10月25日曾某某、贾某对曹某、陈某某、金某某的调查情况。8、关于原案执行的案卷相关材料。主要证明原案的相关执行情况。其中红旗路198号房地产的拍卖价格为1491187.5元。9、田某某提交的海港区红旗路198号房屋的房产证、土地证。主要证明红旗路198号房地产拍卖给田某某的情况。10、秦皇岛正源资产评估有限责任公司资产评估报告。主要证明2014年8月20日该公司出具（2014）秦正源评技字第086号《资产评估报告》，评估红旗路198号房地产现行市场价值4914954元、租金收入1117948元。11、被告人曹某提供的某区法院的说明。主要证明该案执行回转情况。12、被告人曹某提供的贾某的收条。主要证明被告人曹某于2006年10月25日将某房地产有限公司鉴定异议材料复印件交给贾某法官。本院认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案争议的焦点为：1、被告人曹某有无严重不负责任，不履行或不正确履行职责的行为；2、被告人曹某的行为与公诉机关指控的某房地产有限公司所有的红旗路198号门市房损失总计5213300.98元有无法律上的因果关系。根据查明事实，本院认为，被告人曹某作为原告某三建公司与被告某房地产有限公司建设施工合同纠纷案的主办人，在案件审理过程中虽然存在着委托鉴定之前未组织双方对鉴定资料进行质证、未严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》委托鉴定和审查鉴定人员资格，以及在案件由他人承办后未及时将被告提交的异议资料复印件转交下一承办人等工作瑕疵。但被告人曹某并未参与某区法院对该案一审程序实体处理的合议及判决，而且该案经过二审法院审理后才发生法律效力。被告人曹某存在上述瑕疵行为时，该案一审审理程序尚未结束，继任主审法官仍须对整个案件事实进行调查审理，且某房地产有限公司向被告人曹某提交的是鉴定异议证据材料复印件，其原件仍保留在某房地产有限公司处，被告人曹某上述瑕疵行为，均不会影响继任合议庭及二审法院对该案的全面审理与认定以及某房地产有限公司依法行使其再提交鉴定异议证据材料等诉讼权利。故被告人曹某审理该案的上述瑕疵行为，与原审的判决结果间没有法律上的因果关系，对被告人曹某及其辩护人提出的被告人曹某的行为与公诉机关指控的某房地产有限公司五百余万元的损失之间没有法律上因果关系的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人曹某犯有玩忽职守罪，证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：被告人曹某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判人员审判长王冬霞审判员赵琳人民陪审员吴黎明裁判日期二〇一四年十二月二十五日书记员书记员平玺