内容提要: 婚内强奸行为定性的纷争归因于对婚内强奸的概念、理论基础、法律价值定位的不同认识，婚内强奸犯罪化与否取决于对上述因素的综合考量。婚内强奸一词的内涵包含事实婚姻，其外延不止限于阴道性交。婚内强奸一词存在表意缺憾，应根据对行为的自然描述统称为婚内强制性交行为，进而对需要犯罪化的严重婚内强制性交行为评价为婚内强奸行为。婚内强奸犯罪化的理论基础为性权利平等论和法益危害论，而婚内强奸的法律价值定位来源于正义观和现行社会秩序维护的冲突。明晰于上述问题的厘定，在分析婚内强奸犯罪的立法与司法现状的基础上，对其未来的法律规制进行了立法预设。

“婚内强奸”（Spousal Rape或者Marital Rape）就我国而言绝对是一个舶来词汇，我国法学理论界从八十年代才开始从不同视角关注此问题，对其犯罪化与否形成了肯定论、否定论、折中论的激烈冲突。在尚无明确法律条文对其规制的前提下，一个不知应喜应忧的现象出现了。一向遵循罪刑法定原则，奉制定法为圭臬的中国司法实务界率先开启了此类案件的诉讼：靖志平案、白俊峰案、吴跃雄案、王卫明案、李本武案等一系列案件在犯罪构成要件具有极大相似性的前提下，却得出了迥异的判决结果，归其原因在于主审法官对婚内强奸的概念、理论基础、法律价值定位等问题的认识存在着较大的差异。法学讨论的多元化和非终局性代表着学术的进步和开放，而针对法律实务而言，上述迥异的判决对被告人本身以及法律的权威性的损害不言而喻。于是，婚内强奸的犯罪化之上述问题的厘定就成为迫切而首要的问题。
一、“婚内强奸”一词的厘定
何谓“婚内强奸”？通说认为婚内强奸是指在婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系的行为。从表意上将其理解为婚姻内部的强奸行为是不言而喻的。那么，婚内强奸是否只是在普通强奸罪的犯罪构成上加上了婚姻的犯罪条件呢？其内涵、外延如何？对其两个基础组成要素—婚内、强奸的文义射程如何就实有明晰的必要。
（一）“婚内”一词的内涵和外延
“婚内强奸”一词的“婚内”，从通常意义上自然是指通过婚姻登记制度而确立的合法婚姻关系存续期之内，但婚姻一词之内涵和外延在我国民事法律和刑事法律中却存在诸多矛盾之处。自1994年的《婚姻登记管理条例》明确了所谓事实婚姻的性质就是非法同居以来，事实婚姻作为一种特殊的婚姻状态在我国已经终结。男女双方符合法定条件，经过登记并领取结婚证书，其婚姻关系方受到国家法律的保护。因此在民事法律的语境下，事实婚姻只能是指称特殊的非法同居的男女关系而已。可以说，民事法律所指的婚姻不包括事实婚姻。但在刑事法律语境之下，事实婚姻始终存在并且是影响罪与非罪的重要因素。以重婚罪为例，刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或者拘役”。相应的司法解释认为：“结婚，既包括正式登记结婚，也包括未经结婚登记，但以夫妻关系同居生活的事实婚姻”。因此，事实婚姻在刑法语境中并未受到1994年《婚姻登记管理条例》的影响。从处罚的角度，刑法肯定了事实婚姻与法定婚姻的等价性。那么，在“婚内强奸”的命题下，事实婚姻中的强奸如何定性就是关系犯罪成立与否的核心问题。权利和义务应该是平衡的对等关系，刑法解释论应该服从于刑法价值论的要求。事实婚姻绝不是简单的同居关系，其中包含着社会的、文化的、历史的诸多原因，和出于某种目地暂时性住在一起的同居有着本质性的区别，《婚姻登记管理条例》出于规范婚姻秩序所下的婚姻定义和刑法文义的不同只能说明该定义过于主观化、单一化。
再者，透视婚姻概念中法定婚姻与形式婚姻的冲突，其实质是刑法解释基本原则的冲突。我国的刑法解释原则有三个：合法性原则、合理性原则、合目的性原则。刑法解释同时满足三种原则是一种理想的状态，但强调前瞻性、开放性、灵活性的合理性原则与强调保守性、封闭性、确定性的合法性原则是一对矛盾的规制倾向。基于不同的解释原则结论会截然不同。例如2002年最高人民法院关于交通肇事的司法解释就突破了传统共同犯罪的原理，确认在交通肇事中共同过失行为可以构成共同犯罪。虽然在合法性上尚有争议，但在合理性层面得到了诸多赞同。合法性原则要义在于：实存的制定法是解释的基础。不管该制定法合理与否，解释都必须与之相合。从合法性原则角度，民法明确排除了事实婚姻，刑法对于事实婚姻未有明确规定，主张事实婚姻属于婚姻范畴之内确有牵强。合理性原则，是指刑法的解释要合乎法理、人伦常理和社会发展需要之理。也就是必须符合人之常理，符合人民群众的是非善恶观念和行为评价标准。从合理性原则角度来看，事实婚姻除却其形式上的瑕疵，在婚姻的存在状态上和法定婚姻没有区别，在相互的社会活动中，他人也不可能去关注对方具体领取了结婚证与否，而更从生活常态上观察是否存在婚姻状态，因此事实婚姻是普遍存在并在一定程度上得到社会相当性所承认的，所以刑法的合理性解释是肯定事实婚姻的。“基于刑法解释合法性原则和合理性原则的动荡，合目的性原则就起到了协调合法性原则和合理性原则冲突的目的。合目的性原则是指根据立法目的，阐明刑法规范真实含义时应当遵循的的基本准则”，2000年全国人大常委会将村委会的特定人员解释为刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务人员”的立法解释就是合目的原则的产物。婚内强奸规制的立法目的是对严重侵犯妻子性自主权的行为所进行的规制。基于此目的，并非凡是侵犯了妻子性自主权的行为都在其文义射程之内。在考虑犯罪化的基础上，婚内强奸的立法预设更多的要考虑出罪状况，以保证这种犯罪化符合刑法的目的。如果说，前述解释将村委会的特定人员解释为“其他依照法律从事公务人员”，是出于扩大入罪范围的目的，那么，婚内强奸的“婚姻”一词就应是基于出罪目的的扩大解释。
因此，我们认为，婚内强奸的“婚姻”一词的外延不但包含登记结婚的合法婚姻而且包含事实婚姻。
（二）“强奸”一词的内涵和外延
“强奸”一词，通说认为，强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。探讨婚内强奸的“强奸”一词的关键应该是在强奸行为通说的基础上找出婚内强奸文义的特殊之处。犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，分析其犯罪构成异同是明晰概念内涵、外延的最佳途径。婚内强奸犯罪由于行为人的身份特点使之具有特殊性。笔者认为表现如下：
第一，婚内强奸的文义射程狭窄于普通强奸。
1．就行为客体而言，婚内强奸行为除却侵犯了妇女的性自主权外还侵犯了婚姻家庭秩序。
2．就客观表现而言，婚内强奸在行为方式方面和普通强奸无异，但普通强奸罪是行为犯，而婚内强奸则可以分成两种情形：在正常婚姻存续期，婚内强奸情节并非恶劣或者未造成严重后果的，社会报应情绪尚未强烈到需要刑罚干涉的程度，不应予以犯罪化，因此应将婚内强奸行为设定为情节犯和结果犯；在非正常婚姻存续期内，实行强奸行为达到既遂既符合犯罪构成，不以情节和结果为必要。
3.就行为主体而言，婚内强奸行为的主体应该限定于与被害人具有婚姻关系的男子。
4．就主观方面而言，婚内强奸行为亦表现为直接故意。
综上，婚内强奸的犯罪构成绝非是婚姻的前提条件与普通犯罪构成的简单相加，其内涵狭窄于普通强奸罪。
第二，“婚内强奸”之性交不止限于阴道性交。
“强奸”之外延若何？通说认为，“性交是男女生殖器的结合。强奸与猥亵虽都出于满足不正当的性要求，但猥亵行为是指生殖器结合以外的其他下流、污秽行为，如口交、肛交、抠摸妇女下身、隔着衣裤顶擦妇女身体等等。”可见，通说所指的性交行为指向的是男女生殖器的交合行为，而将口交、肛交、乳交、臀沟交、足交等性行为归入猥亵行为。
环视大陆外法域，对性交的理解则意见纷呈：香港地区刑法中，1865年《侵害人身罪条例》曾明确将性交定义为“性器官进入”，即男子性器官插入女子性器官，目前香港刑法实务和理论仍认为强奸罪中的性交是指阴道性交；英国《1972年性犯罪法》第44条认为性交包括阴道性交和肛交；美国《模范刑法典》第213.1条规定，除了阴道性交外，性交包含口交和肛交在内；法国1994年刑法典第222—223条规定：“以暴力……对他人施以任何性进入行为……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”就应该包括肛交、口交、以及异物进入等性侵害行为。由此可见，大多数法域的性交行为定义不止限于阴道性交。
那么，笔者居于何种立场呢？如果基于我国注释法学立场，目前将性交行为界定为阴道性交是毫无异议的。但刑法学研究绝不应当拘泥于注释法学范畴之内，那将使法学研究走向僵化与衰落。根据刑法第237条关于强制猥亵、侮辱妇女罪法定刑的规定，除聚众或在公共场所实施猥亵妇女的最高刑可以处十五年有期徒刑的以外，对其它强制猥亵妇女的犯罪法定刑最高的是五年有期徒刑。如果按照强奸罪处罚则应按照刑法第236条之规定处三年以上十年以下有期徒刑；具有特殊情节的处十年以上有期徒刑、无期徒刑、乃至死刑。由此可见对强制性行为的定性将直接影响对犯罪的定性，并在量刑上产生殊异的效果。假设具有肛交性癖的某甲对一下班女工某乙实施了肛交行为，刑法应如何规制呢？该强制性行为从犯罪构成要件和社会危害性都与传统意义上的强奸罪近似，所不同的只是插入器官对象的差异。从被害人某乙视角来看，大多数国人未有过肛交行为，某甲实施的肛交行为对某乙的肉体伤害要远远大于阴道性交所造成的伤害；就某乙的精神损害而言，由于肉体的伤痛所带来的羞耻感也是阴道性交所不能比拟的；就社会相当性的评价而言，社会公众对某甲所实施的行为并不在意某甲插入某乙的具体器官是肛门还是阴道而会笼统的评价为强奸行为；从犯罪人的角度来看，该肛交行为比阴道性交更能满足犯罪人的性欲望，其主观恶性并不小于阴道性交。因此，肛交行为的社会危害性未必比阴道强奸小。对上述肛交行为如果按照猥亵罪处理，一方面违背了罪刑均衡，难以实现对犯罪分子的报应与威慑，难以收到良好的预防效果；另一方面，被害人的情绪无法得到绥靖，法律的公正与权威性会遭受极大损害。
笔者认为，应以我国现行“插入说”为基本立场做适当扩大解释，只要将阴茎插入女性口腔、阴道、肛门之强制性交行为均可视为婚内强奸的文义射程之内。其他的强制性行为，例如手交、乳交、臀沟交、足交、发交、拳交等应视为猥亵行为，造成被害人其他伤害的按相关法条处理。至于女性对男性的强奸行为，因我国现行立法未对其进行规制，故此，婚内强奸对此类行为目前尚不具备探讨是否犯罪化的条件。
（三）“婚内强奸”一词的表意缺憾
英美刑法中的“rape”一词，我国通常译成“强奸罪”。强奸的含义是在“奸”之上的“强”，奸为强的基础行为，强为奸的加重情节。婚内强奸一词的表意是否恰当就要取决于“强”和“奸”之文义射程和“强奸”一词域于婚姻框架之内的语文意义。“强”之内涵和外延刑法已作述明，故无探讨必要，而“奸”之明晰则是迫切而首要的。诸多学者主张“婚内无奸”，认为中文语境中的“强奸实为违背妻子之外妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”292因此从沿革刑法学角度讲，“婚内强奸”所要表达的含义和名称之间存在着不切合性。其次，强奸是具有严重社会危害性、主观恶性，应受到社会否定评价的行为。一个极恶的行为加上一个贬义的名称，发生在婚姻关系的框架之下，如果坚持犯罪化尚可通融，如果坚持无罪化，岂不是说婚姻使强奸行为合法化吗？岂不切合了戏言曰：“婚姻为合法强奸的通行证”？诚如斯言，则真是婚姻的悲哀了。从社会相当性角度讲，该称谓会将婚内强奸否定论者置于字眼所导致的伦理不利之局面，失去了辩论的平衡支点。故陈兴良教授指出：“我国把婚内强奸的rape一词译成强奸，首先就是强奸了rape一词。”最后，婚内强奸一词与国际刑法学研究潮流不符。我国台湾地区刑法经过修订以后，已将强奸罪改为强制性交罪。这一修订的立法理由指出：“原条文中的‘奸淫’一词其意为男女私合，或男女不正当之性交行为，不无放纵淫逸之意涵，对于被害人诚属难堪，故予修正。”
前述表明，就字面语言文义而言，“婚内强奸”一词确实存在着一定程度的表意缺陷，并非所要界定之行为的最佳称谓。但这种缺憾有无弥补的可能或替代的必要呢？有论者提出用“婚内强制性交行为”或“婚内强制性行为”来替代“婚内强奸”的表述，但理由或语焉莫详或牵强武断，未将所用词汇置于整个刑法体系中去考察，造成了与刑法第236条的第一款的表述冲突，而最大问题在于移植的新词难于被社会公众所接受，故“替代论者”至今未能找到替代婚内强奸一词的合适词汇。笔者居于“弥补论”立场认为三者文义指向皆定位于在婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法违背妻子的意愿，强行与妻子发生性交的行为，其实质含义并非殊异。比较三者，单纯从文意来看，婚内强制性行为一词外延过于宽泛，把不属于性交的抚摸、亲吻等性行为包含在内，故非所选。而婚内强制性交行为一词和婚内强奸一词从实质表意上无本质区别，其称谓的不同来源于对该行为的描述角度差异。婚内强制性交行为一词是针对行为的外部表现所做的描述性称谓，具有中立性、客观性。而婚内强奸一词则是在行为自然描述之上所做的价值评价，具有伦理性、否定性。两者并非有你无我的排斥关系，而应该是一对同时并存、相互补充的概念。
但是，婚内强制性行为和婚内强奸的差异也是需要明晰的。婚内强制性交行为可以根据行为程度分为一般婚内强制性交行为和严重婚内强制性交行为。基于本文立场，一般婚内强制性交行为不是犯罪化对象，故不应属于婚内强奸的语意范畴。因此，原来意义上的婚内强奸试图包含所有的此类行为样态是不可能也不可取的。
综上，本文认为，婚内强奸一词虽有缺憾之处，但基于价值评价和习惯使然尚有存留必要，其文义不足之处可由婚内强制性交行为予以补充。首先由婚内强制性交行为做中立、客观的描述，然后由婚内强奸一词通过罪名的称谓表达一种否定的价值评价，二者共同建构起婚内强奸概念。就通常个罪表述而言，罪名的称谓词汇和罪状描述词汇不一致的情况并非罕见，以强奸罪所在的第四章第261条遗弃罪为例，“拒绝抚养”就为外部行为描述，“遗弃”则含有否定的价值评价。刑法第382条贪污罪亦是此理。
二、婚内强奸犯罪化的理论基础
遍观各国早期通论可以看到丈夫基于豁免权不能成为强奸犯的主体。英格兰著名法学家马菲·黑奥爵士（Sir Matthew Hale）在1763年“婚内强奸豁免权（Marital Exemption of Rape）”一文中说：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她／他们的婚约，妻子已献其身给丈夫。是同意是不可被撤销的”。及至1994年英国《性罪行（修订）法例》（Sexual Offences (Amendment) Act）中“非法性交”一词被划去，亦即间接删除了“婚内强奸豁免权”。自此以后，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。那么婚内强奸犯罪化的理论基础究竟为何呢？
（一）性权力平等论—相对的性请求权和给予义务的确立
往昔“权利论”和“承诺论”所支撑的成文法抑或判例法都认为丈夫的性绝对权是极为合理的。但20世纪60年代的性革命和女权主义运动，使广大妇女的性意识、性观念发生了重大转变，性自由意识的产生，性主体观念的形成，对社会古老、封闭、传统的性关系带来了巨大挑战和冲击。其核心在于性平等权—相对的性请求权和给予义务的确立。在往昔夫妻性关系中，丈夫具有绝对的性请求权，妻子对丈夫提供性交是一种绝对义务，相反妻子对丈夫性的要求某种程度上被认为是淫荡放纵的表现。在女权运动的影响之下，妻子不再是丈夫性要求的被动接受者，也可以是主动的性要求者，同时妻子不必对丈夫的每一次性要求都必须予以性应答，妻子有权拒绝丈夫不合情理、不合时宜的性要求。这样，丈夫的性要求权就不再是绝对的而变成相对的了，妻子拥有了拒绝的权利。英国大法官金斯爵士就鲜明地指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴”。妇女既是生育者也是劳动者，妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度。随着妇女人权地位的不断提升必然导致社会价值观、伦理观、法治观的相应变化，婚内强奸的犯罪化就是自然而然的事情。
（二）法益危害论—婚内强奸犯罪化的本质
一种行为的犯罪化与否关键在于判断该行为是否对法益造成侵犯以及该行为的社会危害性程度如何。强奸罪危害的法益是妇女的性自主权。性权力作为人类基本人权之一，具有通过性活动获得愉悦、表达情感、维护健康的自然属性和维护婚姻关系保持社会稳定的双重效能。性自主权与性自由应该具有对世的绝对性质，社会有义务保证任何人的性权力不受侵犯。婚姻是合乎伦理、合乎法律的性行为的前提，正常的性行为是婚姻的合理内容。由于婚姻关系的缔结，男女间相互负有性权利和性义务，夫妻间具有利用对方性器官获得愉悦的相对权利以及对他方性器官的专属权利，但这些权利并不能妨碍妇女性自主权的绝对性，婚姻也不能导致利用暴力获得性权力的合法性。婚内采用暴力、胁迫等手段与妻子所发生的性行为，其本质上依旧是对女性性自主权的破坏，其法益侵害性一目了然。婚姻的身份性和性交的私密性并不能说明婚内强奸的社会危害性的程度。就直接危害而言，婚内强奸的结果未必轻于强奸，就间接结果而言，婚内强奸往往具有多次性、反复性，从而导致恶性结果，其社会危害性是隐性的但并不是不存在或者社会危害性低到符合刑法第13条的程度。社会危害性的隐性伴随的是对妇女性自主权丧失的忽略和对法益侵害的漠视。当此种行为在社会中普遍存在时势必会影响到社会的正常秩序，由隐性侵害所积聚的量变终有一日会导致质变，对社会的整体法益造成巨大破坏。
三、婚内强奸的法律价值定位—正义与社会秩序冲突的综合考量结果
明晰了三个概念后，再分析婚内强奸的行为性质，一个问题凸显出来，那就是追求正义所造成的对现存秩序的破坏与现行秩序维持之间的冲突。如前所言，社会秩序既是一种社会具有稳定性或者处于稳定状态的事实，又是社会在运行和发展中具有协调性或者出于协调状态的内在价值取向。就婚内强奸而言，数千年来的封建礼教和纲常制度，乃至性的羞涩性和隐晦性对夫妻间性观念的影响是不可忽视的，尽管婚内强奸行为普遍存在，诸多妇女深受其害，但闹上法庭的，引发恶性案件的比例微乎其微，从这个角度讲，尽管婚内强奸是一种客观存在，但却是一种从表面看来未对社会秩序造成严重破坏且具有内部协调性和稳定性的行为。甚至可以说不要管婚姻内妇女是否受到丈夫性侵害，只要这种行为没有严重危害到社会的稳定与和谐，就应当基于谦抑，不予以犯罪化。这也正是婚内强奸否定论者所提出的承诺说、契约说、稳定说、报复说、无奸说的共同本质。
然而从正义追求的角度而言，衡量正义的客观标准是该种观点、行为、思想是否促进社会进步，是否符合社会发展的规律，是否满足社会中绝大多数人最大利益的需要。婚内强奸行为除却发生在婚姻的范畴之内与强奸行为并无本质区别。抛弃犯罪主体和犯罪对象身份的特殊性，其行为和犯意完全符合强奸行为的特征，强奸行为对妇女的身心造成了巨大的伤害，理应得到正义伸张和报应的实现。婚内强奸的普遍性和妇女人权保护的潮流也期待法律对此种行为的规制。基于正义论和人道论正是肯定说的理论基础。因此，婚内强奸的肯定说和否定说基于各自的正义论和秩序维持论是永远也没有对话的可能的。
我们认为，婚内强奸的犯罪化与否的评判标准就在于法对正义与秩序冲突的综合考量所得出的价值定位，也就是偏向性问题。偏向于现行秩序的维护会将婚内强奸行为非犯罪化，偏向于正义的践行与追求则会将其犯罪化，犯罪化与否归根到底是价值评判与取向的结果。从抽象意义上看，秩序与公正各有其利。秩序有利于统治的开展，社会的稳定，而公正的追求则有破坏这种安全稳定的可能。对正义的追求符合法律的最终目的，代表着先进文化的发展方向，而拘泥于旧秩序的维护会导致社会的停滞和崩溃。从更高意义上讲，正义的践行恰恰是社会秩序维持的必要条件，这对矛盾最终达到了统一。就婚内强奸而言，目前在婚内强奸普遍存在的客观情况下不加以明确立法，就是追求社会秩序稳定的的结果，因为此种立法空白或者不应立法至今从表面上未显示出令整个社会所不堪忍受的程度。但是，婚内强奸的社会危害性是客观的、普遍的，女性的人身权利和身心健康受到了侵害是不容忽略的事实。罗尔斯在《正义论》中言道：“正义是社会制度首要价值，某些法律制度不管他们多么的有效率和有条理，只要他们不正义就必须加以改造和废除。”今天不立法不等于明天不立，永远不立。立不立何时立归根结底要取决于国家的刑事政策，而国家的刑事政策来源于对正义与秩序冲突的综合考量而得出的法律价值定位。我国目前奉行“宽严相济”的刑事政策，是指根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪在区别对待的基础上，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。宽严相济绝不意味着对超出刑法第13条的危害行为视若无睹而去迁就和放任。就婚内强奸行为犯罪化而言，一方面要满足法律正义观和报应观的要求，对该种行为进行规制以实现妇女性自主法益的保护，另一方面，要考虑该行为的犯罪化是否符合伦理价值和得到公众的认可，以此来保证国家对社会生活的刑事干预能积极发挥促进社会全面、和谐发展的功效。因此从前述判例可以看出，我国对婚内强奸的犯罪化采取了区别对待的原则，既没有完全肯定、也没有完全否定，而是针对社会危害性严重，情节恶劣或者结果严重的案件予以规制的指导思想是符合我国现阶段政治、经济、文化发展水平的，所缺憾的只是未将其成文化而已。
四、婚内强奸犯罪的立法现状、司法现状与未来预设
（一）我国大陆地区婚内强奸犯罪的立法现状
我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活的各方面享有同男子平等的权利。”《婚姻法》第13条亦规定：“夫妻在家庭中地位平等。”我国《刑法》也在第236条对其进行了严格规制：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”上述条文清楚表明，宪法和婚姻法虽从宏观角度对夫妻之间的权利、地位做出了原则性规定，但不能直接援引于具体案件的处理。相对而言，刑法第236条在前述判例中作为援引法条起到了定罪、量刑的作用，但该条目的法律表述具有一定的模糊性，既未如修正前《1975年德国刑法典》第177条“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施的婚姻外性交为强奸”那样明示将强奸罪限定为“婚姻外性交”，也没有像现行《瑞士刑法典》第190条之（2）那样明示丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体，对婚内强奸案的适用完全依赖于法官对刑法第236条的解读。由于前述对婚内强奸的概念、理论基础、法律价值等问题的认识角度存在较大差异，形成了“肯定说”、“否定说”和“他罪说”。基于法解释学立场，多数论者和判例主张“强奸罪的犯罪主体是一般主体，只要具备刑事责任的男性即可，男性当然地包括婚姻关系中的丈夫，而犯罪对象的“妇女”中也没有将妻子排除在妇女内涵与外延之外。”同样的基于解释学的立场，在司法实践和理论研究中，相当数量的法官和法学家却对此持否定态度。认为“刑法第236条对丈夫的排除是不言而喻的。”291这些冲突直接导致婚内强奸案件认定的罪与非罪、此罪与彼罪，对犯罪人人权和法律权威造成极大损害。因此，刑法第236条的尽快修正方是解决上述问题的根本途径。
（二）我国大陆地区婚内强奸犯罪的司法现状
婚内强奸行为由来已久，但直至2000年方通过王卫明案做出首例有罪判决。随之，最高人民法院刑事审判一庭编辑出版的具有审判指导意义的《刑事审判参考》（2000年第二期）发表了现任最高人民法院副院长张军同志的审编意见，间接肯定了上海青浦县法院以婚姻存在状态作为判断依据的有罪判决。我国虽不是判例制国家，但是该有罪判决的出现无疑为此类案件的解决指明了方向。其后，李本武案、平志红案等一系列类似案件大都做出了有罪判决。但到目前为止还未有明确的法律条文和司法解释对婚内强奸行为作出明确规定，法律实践的定罪与量刑大多依赖于对刑法第236条的深度解读。由此也产生了犯罪案情相近，审判结果殊异的不和谐状况（例如四川南江吴跃雄案的无罪判决）。一面是法无明确规定归罪乏名，另一面基于该行为的严重社会危害性又不得不介入规制，因此形成二律背反的尴尬状况。尽管如此，目前司法实务界还是对一些特殊情形的婚内强奸行为的犯罪化达成了共识：
1．丈夫伙同他人轮奸妻子的。2．丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的。3．误把妻子当作他人强奸的。4.丈夫在他人帮助下与妻子当众强行发生性关系的。5.男方违背妇女意志，采取暴力、胁迫、欺诈等手段获得婚姻登记，后女方拒绝发生性关系，男方强奸女方的。6．同居关系中，男方将女方强奸的。7．法院一审判决离婚，男方将女方强奸的。8．长期用暴力手段强奸妻子，造成重伤、死亡、精神失常等严重后果的。
上述共识，除共犯、对象错误、同居等样态已被司法解释归入普通强奸范畴外，其他共识将择要纳入下一节的立法预设中。
需要指出的是，尽管司法实践有限承认了婚内强奸的犯罪化，但其态度也非彻底、坚决，无论从对犯罪成立的具体情节、时间、后果等限制条件来看，还是从量刑结果来看都体现着司法实务部门的谨慎乃至矛盾态度，更加说明婚内强奸的法定化是急迫而现实的任务[4]。
（三）我国大陆地区婚内强奸犯罪的立法预设
通过前文的解析，婚内强奸的立法统一已经是一个刻不容缓的任务。在立法预设中两个问题是必须要考虑的，一是罪名的确定和其从属关系，二是司法实践的立法归纳。
首先，就罪名的确定和其从属关系而言，目前，三种做法是可资考虑的：
1．设立专条，将罪名确定为婚内强制性交罪，将行为方式表述为婚内强制性交行为，与第236条强奸罪并列于第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之内。
2．设立专款，将罪名归属于强奸罪，将行为方式表述为“采用暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子的”，将该款列于刑法第236条前三款之后。
3．设立专款，将罪名归属于强奸罪，将刑法第236条第一款之罪状“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”修改为“以暴力胁迫或者其他手段强制与婚姻外妇女性交的”，将新增款行为方式表述为“丈夫以暴力、胁迫或者其他手段强制与妻子性交的”，将该款列于刑法第236条前三款之后。
比较而言，笔者倾向于第三种立法技术。对第一款的修改，一方面维持了罪状描述的本意，使前三款的罪状描述与新增款一致，维护了体系的协调性与一致性，另一方面不需要增加条目而起到规制目的，维护了刑法的简洁性，且遵循了习惯称谓，易于理解和接受。
其次，就司法实践的立法归纳而言，应该从六个方面完善婚内强奸犯罪化立法：
1．明定罪名，明示犯罪主体
明示丈夫可以成为强奸罪主体。将婚内强奸行为统合于刑法第236条强奸罪范畴之内。
2．明确婚内强奸的范围
婚姻正常存续期间，丈夫违背妻子意愿，采用轻微的暴力、胁迫手段或者其他手段强制与妻子性交的，可以不视为犯罪。
婚姻正常存续期间，丈夫违背妻子愿望，采用暴力、胁迫或者其他手段强制与妻子性交，情节恶劣的或者造成严重后果的按强奸罪处罚。
婚姻非正常存续期间，丈夫违背妻子愿望，采用严重暴力、胁迫或者其他手段强制与妻子性交的按强奸罪处罚。
3．婚内强奸设计为亲告罪
基于婚内性行为的隐秘性、夫妻生活的延续性以及刑法自身的强制性，将婚内强制性交行为设计为亲告罪可以使受害人自主的行使诉权，以利于家庭的稳定、社会的和谐。
4．限定婚内强奸的诉讼时效
规定诉讼期限一方面有利于司法机关对案件的查证和处理，另一方面有利于对涉诉双方的保护，避免继生危害的发生。可参考他国做法，将婚内强奸的诉讼期限定为6个月。
5．婚内强奸案件审理先行引入调解机制和别居制度。
6．出台相关司法解释对刑法236条的新增款中的相关概念做出解释。
最后，建议刑法第236条在原有前三款的基础上，加入第四款：
丈夫采取暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子性交，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
（一）长期使用暴力手段强制与妻子性交的；
（二）已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后，丈夫强制与其性交的；（三）夫妻感情确已破裂且长期分居，丈夫强制与妻子性交的；（四）夫妻双方已进入法定离婚诉讼期间，丈夫强制与妻子性交的。前款罪，告诉的才处理，告诉期限为六个月。