在刑事审判实践中，存在这样一类案件，即：一审法院对被告人作出刑事判决后，被告人服判，但一审法院同级检察机关认为该判决确有错误，向上级法院提出抗诉。该检察院的上级检察机关依职权在抗诉期满后向二审法院申请撤回抗诉，二审法院裁定准许检察院撤回抗诉。对于此类案件，有些地方的原一审法院在二审法院裁定准许检察院撤回抗诉后，自行对案件决定再审，并作出再审判决。笔者认为，此类作法在程序上存在违法之嫌。
一、此类案件并非一审判决生效案件。一审法院对被告人作出刑事判决后，被告人服判。一审法院同级检察机关认为该判决确有错误，向上级法院提出抗诉，该检察院的上级检察机关依职权在抗诉期满后向二审法院申请撤回抗诉，二审法院裁定准许检察院撤回了抗诉。到此二审程序已经发生，此类案件应为二审终审案件。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十七条规定“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”。
而对于二审终审案件提起再审，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条规定“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定”。此类案件系二审法院裁定终审的案件，依据上述法律规定，按照审判监督程序重新审判，应当依照第二审程序进行，而一审法院无权按第二审程序进行审判，那么一审法院对案件决定再审并按一审程序进行审判也就违反法律规定。
二、二审法院裁定书内容也表明一审法院无权决定再审。此类案件二审法院裁定书主文一般为“准许某某人民检察院撤回抗诉。某某人民法院刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定”。从裁定书主文可看出原判决发生法律效力的前提是二审法院刑事裁定向当事人送达。而一审法院提起再审后，作出的再审刑事判决仅能撤销一审法院原审刑事判决，对上级法院的刑事裁定则无权撤销。因此，一审法院再审判决仅撤销本院原判决，并不能使原判决失去法律效力，因原判发生法律效力的前提是上级法院刑事裁定向当事人送达。这也说明一审法院启动再审程序有违法之嫌。
三、对此类案件，有些人认为二审刑事裁定只是程序上的裁定，对案件实体问题没有进行审理，最终的生效判决仍是一审法院的刑事判决，因此一审法院有权提起再审。在实际审判中，存在二审法院对此类案件没有进行实体审理的情况，只要检察机关申请撤回抗诉，则一律裁定准予撤诉。但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十六条规定，第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。因此，对于二审法院只要检察机关申请撤回抗诉，则不进行实体审理，一律裁定准予撤诉的作法，有违立法本意，亦不是一审法院决定再审的理由。
鉴于此类案件所涉及的法律适用问题具有普遍意义，而现行法律没有明确规定，在此笔者建议最高人民法院能就此类案件所涉及问题作出司法解释。（作者单位：辽宁省高级人民法院）
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朱洪源