【内容提要】作为“求刑者”的检察机关在刑事司法活动中的权力运作，需要体现谦抑性。其标准是对人的主体性地位的尊重、对公序良俗的参考、宽容和自省等。然而，这并不意味着检察权无原则、无限制地退让，更不意味着检察权对社会生活调节作用的减小。要真正塑造一种以人为本、充满人情味却不失严正的法律监督体系，实现我国检察权在新形势下的谦抑化发展，应该从刑事政策的修正等途径进行制度的革新与保障。
【关键词】谦抑性 道德 刑事政策
和谐社会应是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序，人与自然和谐相处的社会，是一个多元互动、合作互助、理性、以人为本的社会。⑴和谐社会的理念正在日益影响着社会生活的方方面面，法律当然也不能例外。要适应和谐社会对法律制度的新要求，作为法律监督机关的检察机关需要怎样一种全新的角色定位，是一个耐人寻味的话题。 一、检察权谦抑性解读
谦抑，是指缩减或者压缩。⑵检察权的谦抑性实际上脱胎于刑法的谦抑性原则，也可以称为检察权的经济性或者节俭性，是指检察机关应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。刑法的谦抑性作为其基本品格受到普遍的认可，正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”⑶因此，那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。而检察权由于其重要组成部分之一正是求刑权，因此其谦抑性要求是刑法谦抑性的必然延伸。问题不在于检察权是不是应该具有谦抑性，而是检察权应该具有怎样的一种谦抑性。我们承认，检察权尤其是其中的求刑权在社会生活领域应该进行一定的自我抑制和约束，但这并不是毫无原则的盲目退让。那么，在新形势下，检察权在社会生活中的退让应该遵循怎样一种原则和标准呢？现代社会中的检察权谦抑性实际上是消除刑罚过激的“应力”，达致社会和谐的诉求在司法领域的重要体现之一。因此，道德这种内在的伦理规范对于社会和谐的巨大促进作用可以给我们提供前所未有的灵感。
道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减小过分自私的影响范围，减少对他人的有害行为，消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。而道德观念的历史发展表明，道德命令的主要渊源并不能从个人的自律理性中得以发现。伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德规则，就是为了约束群体间的过分行为，减少掠夺性行为和违背良心的行为，培养对邻人的关心，从而增加和谐共处的可能性。⑷
法律与道德之间的相互依存，这一点早在古典自然法时期就以经被提出。格老秀斯就认为，人天生就有一种能使他人在社会中和平共处的社会生活能力。凡是符合这种社会冲动、符合作为一种理性的社会存在的人的本性的，便是正确的和正义的；凡是扰乱社会和谐而与之对立的，便是错误的和非正义的。格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”⑸而这种基调在尔后的新自然法学派又得到重申。拉德布鲁赫在经历了二次世界大战后也认为，为了使法律名副其实，法律就必须满足某些绝对的要求。⑹而这些绝对的要求所包含的正义和自由理念，实际上在很大程度上属于一种道德范畴。即使是将道德和法律作了如上截然的区分的康德本人，也把法律定义为一个人的自由能同所有其他人的自由向和谐共存的条件的总和，这实际上同样是一种道德层次上的判断。
如果这种法律对道德的特殊诉求在自然法学派那里表述得只是若隐若现的话，那么它在法律现实主义那里则是得到了更为直白有力的正名。霍姆斯大法官就宣称，“法律是我们道德生活的见证和外部积淀。”⑺法律的制订者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。
立法领域的道德关联性历来被大多数学派所认可，然而在司法领域，道德是不是同样具有如此的风向标作用，则存在很大的争论。如19世纪的实证主义法学家奥斯丁就强调指出，必须从法律的适用和执行中排除伦理价值判断和道德推理。⑻这样的观点是有失偏颇的，在当今的法治社会，不但法律的制定离不开道德的限定，法律的适用在很多情况下同样需要将道德作为一种判断的依据和方向的指引。
无论是在英美法系还是大陆法系，法官就某一种解决方法的“是”与“非”所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。正如卡多佐法官所言，法官们常常“为了对道德要求作出回应”而不得不在各处破例作出让步。弗兰克福特法官也持有同样的观点，他说：“司法机关的作用并非如此有限，它可以使联邦法院成为一种正义的工具，因为它必须正视数个世纪以来始终构成法律一部分的道德原则和衡平原则”。当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候，也有可能发生依赖道德观念的情况。⑼可见，那种在立法中完美地将道德范畴涵盖进去而在司法中只需要技术性的适用的设想是完全不可能实现的。
作为检察机关对法律运行、实施所进行的监督，并不能仅仅关注停留在纸面上的法律是否得到了简单的遵守。人的社会习性中的“善”有没有被真正实现，正义有没有得到伸张，社会究竟能不能据此达成和谐，是我们监督者理应秉持的宏观视角。检察机关的法律监督应该具有一种独立的价值，应该更多地增添人性化的色彩。我们不能回避监督者本身也是普通人这一不争的事实，应该容许，甚至鼓励在法律监督中注入一种最为起码的道德关注。也就是说，我们在监督纸面上的法律是否得到了严格的遵守的同时，还应该担负起一个司法者独有的义务——扣问法律的德行，关注法律内容本身，以及法律的运行究竟有没有给社会带来更大的幸福，实现更大范围内的“善”。这既是检察权实现谦抑性原则的伦理前提，同时也是践行该原则的重要标准，有助于避免检察权谦抑化发展中自由裁量权的滥用。
这种以人为本的法律监督理念意味着检察权的谦抑性应该体现出一种从技术到伦理的嬗变。这对于促进司法的人性化，推动法制的进步，以及达致长久的社会和谐与稳定，无疑具有莫大的益处。 二、检察权谦抑性的标准
怎样的法律监督，才算是一种人性化的法律监督，才能以“善”的名义来合理规范检察权的谦抑性发展，这是一个耐人寻味的话题。勿庸置疑的是，人性是随着社会与历史的发展而不断变化的，永恒不变的人性只是古代政治哲学家的幻想。然而我们要塑造一种人性化的司法，又不得不确立一种相对统一的人性观念。我们的任务就是要发展一种理论，在确认人性随历史而变并为每一个新的社会形式，事实上是每一个个人，所重塑所改革的同时，以一种并非微不足道的方式承认统一的人性。实际上，这种古典政治哲学的观点并不因这种哲学的消失而完全消失，它在日常的道德和政治思想中继续存在，它拒绝在事实与价值间明确划线，而依赖于或多或少的明晰的人及其善性的理想。⑽
那么，作为一名明晰的法律监督者的“善性理想”应该包含哪些内容呢？相比对纸面上的法律的形式化解读，这种司法者对“善”的深层次追求与探索，实际上体现了检察权谦抑性所应遵循的一种标准和尺度。我们认为，我们所探究的统一的人性实际上是一种最为起码的从而具有一种普适性的对“善”的社会需求，它至少应该包含以下几个内容：
对人的主体性地位的尊重。康德说过，人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作目的，永远不能只看作是手段。⑾司法之主体性理念，正是基于这一种哲学观念而产生，它是指在司法制度的构建和运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。⑿司法主体性理念一方面是人权的一种具体表述角度与方式，它奉人为主体，主张重视人的价值和尊严，另一方面，又引导了一种传统司法观念的变革。它要求我们：消解司法神圣权威的观点，确立司法和诉讼民主观念；认清司法因公民而产生，司法为公民而存在，诉讼制度为公民而改变这一基本立场；确立以公民意愿实施和评价司法制度和司法改革之标准；在司法改革中将司法的权威结构而不是民众的行为作为变革对象；确立司法和审判活动如律师、医生之服务一样是公共服务和产品之观念；将维护人之尊严观念在司法程序尤其是刑事诉讼中加以贯彻。总而言之，人为目的，“以人为本”应成为司法实践、改革和司法理论研究的哲学观。⒀司法主体性理论要求法律监督着不能以大老爷的姿态自居，法律监督的终极目的也并不足将国家立法不加区分地强加到公民头上，而是使最大范围内的人，得到最大程度的法律保障，从而获得更大的幸福。可以说，司法之主体性理念是人性化法律监督的政治哲学基础。
摒弃对司法者同情心的抑制。实证主义法学派认为，司法是一门极尽专业的科学，情感因素甚至是道德因素都应该在司法过程中予以排除，凯尔森就曾直截了当地宣称，从他对实在法制度的观点来看，“法律概念没有丝毫的道德涵义。”⒁而这样的结论是违背司法的人性化发展趋势的，同时也是根本不现实的，它忘记了司法者本身也是人这一基本事实。即使真的要那样做，也不会有助于司法的专业化，反而会导致其僵硬化、机械化，乃至冷漠化，最终导致法律德行的阙如。并不是所有情感因素都是有害于司法的，我们应该在司法过程中杜绝不正当的私的情感因素的困扰和阻挠，但是对于司法者朴素但又不乏理性的同情心则大可不必过虑。这种与身俱来的良知会指引司法者自动自觉地去发现“善”，追求“善”，针对立法的不完善和适法的不公自动地去作出善意的修整，从而避免司法活动理性有余而情感不足的弊病。同时，司法者的同情心还有助于对社会弱势群体的关爱和帮助，由于经济地位上的低下，弱势群体在司法活动中总是处于先天性的不利地位，而司法者的同情心可以使这样的局面得到相对的平衡。可以说，朴素的同情心恰恰是法律监督中人性化的情感基础。
对公序良俗的参考。作为司法人员，检察官的法律监督所依据的理所应当是法理。但是，俗话说得好，法理不外乎人情，正义的法理本就应该是对情理的合理反映和体现，在对一些疑难问题用法律进行评判存在歧义而难以定夺时，情理则往往可以起到至关重要的作用。在我们看来，公序良俗，作为社会大众的一种朴素的道德标准，体现了一种典型的民意或者说情理，在很大程度上，它是一种刑事立法的依据，许多严重破坏公序良俗的行为一般在刑事立法上就已经作了否定的谴责和评价。但是在具体的执法过程中，司法官员依据法律得出的结论与社会公众基于公序良俗的合理预期未必是一致的、吻合的。在这样的情况下，并非一定要遵循法律有歧义就必定有利于犯罪嫌疑人的原则，如果这种有利于嫌疑人的非罪化、轻罪化处理的结果会明显违背社会公序良俗，使社会面对一种信用危机或者道德危机的话，这样处理就必须慎之再慎。检察机关在执法过程中一旦面对这样的法理与情理的两难境地，我们建议在运用刑事政策时应更多地向公序良俗方向倾斜，可以适当调整法律逻辑的方法，针对法益作出适当的合目的性解释，以此来体现检察权对公序良俗的保护，追求一种实质性的公平。这种对公序良俗的善意守护，能够反映一国家司法系统和刑事政策的成熟程度以及司法人员的道德水准、职业操守和业务素质。由此可见，公序良俗是人性化的法律监督理念的社会道德基础。
宽容和自省。二者是法律监督应该具备的独有的性格品质特征，这一点与检察机关法律监督自身的范围、特征是分不开的。检察机关只对涉及到社会稳定、和谐的最基本的法律运行问题进行监督，只有那些最为严重、最为明显的破坏社会关系的违法行为才在检察机关的监督对象之列。可以说检察机关的法律监督只是一种最起码和最根本的法律监督，它不可能穷尽国家所有法律、法规、规章等规范性文件的执行，从这个层面上讲，就不难理解为什么检察机关的法律监督最主要集中于刑事法律的执行了。而刑事法律监督的宽容、自省的品格，正是刑事法律自身所具备的谦抑、人道的价值目标在司法上的折射。众所周知，刑法的终极目的不在于报复和惩罚，而在于对犯罪的预防，以及对被破坏的社会关系的修复，因而我们可以得出这样的结论：法律的惩罚不是为了造成偏见和毁灭，而是为了取得人与人之间的宽宥和谅解，以求得社会的真正和谐。因此，人性化的法律监督应该注意防止自身的过分激进与扩张，而是应该保持一种自我克制，以一种悲天悯人的姿态平和冷静地守望社会正义，不能因为权力欲望的扩张而刻意加重司法的道德成本，甚至是侵害民权。当然，我们所谓的宽容自省并不是对监督权限的无限退让。我们要对中国国情有一种深刻的省悟，虽然在西方发达国家，刑法谦抑的主要途径在于非犯罪化与非刑罚化，但在我国，正如陈兴良教授所说的，主要问题还不是非犯罪化，而是犯罪化——与西方相比，大量本应纳入刑法调整范畴的违法行为却没有被纳入。陈兴良教授的观点是，中国目前实现刑法谦抑的途径不在于非犯罪化与非刑罚化，而是在于大幅度地降低刑罚量，逐渐实现轻刑化。⒂可见，对中国社会的现实需求的洞悉实际上也是自省的一种反映，恶行的宽容也决不意味着放纵，宽容有度，自省觉悟，才是我国人性化法律监督的应有品格。
恪守信义。根据经济学博弈论的观点，信用是在特定制度条件下，在重复博弈中，当事人谋求长期利益最大化的必要手段，而刑事司法是一种典型的国家犯罪控制机关与犯罪嫌疑人之间一个长期的、反复进行的“博弈”。因此，信守司法承诺是各国司法机关和司法人员的基本要求。这是因为司法机关的行为代表国家，而国家及其机关和工作人员必须是负责的，必须是守信用的。信用是国家生存的基础，国家机关无信用，不仅摧毁了自身的公信力，而且从根本上动摇了社会信用体系。在司法活动中，国家机关违背承诺将使其丧失信用，即丧失公众包括嫌疑人对它的信任。这样，公民与国家机关的协作关系难以发生和维系，司法手段的作用将会受到较大限制，司法将会面临困境。⒃检察机关对法律执行实施的监督也应该富于一种道义色彩，而不是一种为求目的不择手段，甚至是反复无常的行径。虽说法律的惩戒是一种必要的“恶”，但这只是限于手段的严厉性，而不是枉顾道义性，一旦法律监督者可以以背信弃义的手段去追究违法者的责任，那么这与以暴易暴又有什么区别？所以说检察机关不但要在自身的执法过程中慎重对待承诺，慎用欺骗手段，对其他机关执法行为中的背信行为也应该担负起监控职责，避免民众陷于法律的道义陷阱。司法的信义是人性化法律监督理念最起码的伦理要求。 三、检察权谦抑性理念的践行
检察权的谦抑性理念，如果仅仅停留在纸面上，或是仅仅根植在司法者的潜意识里，而没有相关的制度革新予以配合和保障，是得不到真正有效的体现的，也不会对我国检察权运作的科学发展起到实质性的推动作用。要知道，法律是一种实践理性，离开了实践的土壤，势必只是停留在一种美好的空想上，不能真正开出绚烂的花朵，结出丰硕的果实。要真正塑造一种以人为本，充满人情味却不失严正的法律监督体系，实现我国检察权在新形势下的谦抑化发展，可以从以下途径进行制度的革新与保障。
第一，刑事政策的修正。检察权谦抑性理念下，首先应该修正对刑事政策本身功用的认识，避免那种刑事政策仅仅是一种统治国家、控制社会的工具的错误认识。在新的历史时期，国家确立刑事政策的真正意图在于，利用它对刑事活动进行一种牵一发而动全身的价值调整，从而从根本上促进社会的和谐。检察机关如果单纯将法律视为规范性的条条框框，片面追求法律适用上的形式主义，而缺乏必要的人文关怀、社会关怀，不深刻探悉犯罪的生成机理，那么检察工作就是盲目的、生硬的、甚至是工具性的。检察机关必须在修补社会关系上担负起社会责任，要立足于犯罪的社会学意义，立足于行为人的特殊化，以使行为人再社会化为宗旨，有针对性、有选择地贯彻刑事政策。当检察工作将重点转移到以人为本这个主题上来，很多改革就会辨清落脚点之所在，一方面，在检察系统内部，管理规范不能片面追求企业化管理甚至是机器生产的流程管理模式，而要充分认识司法工作的特殊性——它以适用法律为基本形态，因此因尊重检察官的主体性。另一方面，在案件的处理上，检察机关要贯彻刑罚个别化的理念，采取宽严相济的刑事政策。要知道，打击犯罪不是检察机关的最终目的，它只具有工具性价值。程序维护（服务发展）与人的解放须同时兼顾。是给予行为人刑罚门槛前的自我救赎，还是强制性地将行为人纳入刑罚视野，将其变为罪犯，是检察机关必须慎重作出的选择。⒄
第二，社会调查的制度化。依照上述刑事政策的变革方向，刑事司法必然需要实现一种从粗放化、到精细化、个别化的过渡，而这种过渡必然需要以检察机关充分掌握行为人的各方面详尽的背景信息为基础。日本1974年修订的刑法草案第48条规定：“在适用刑罚时，必须考虑犯人的年龄、性格、经历、环境、犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯人的态度及其他情况，必须有利于犯罪的抑制和犯人的改恶从善及更生为目的。”同理，在检察机关履行法律监督职能（尤其是刑事检察工作）的时候，也有必要将这种对行为人的全面社会调查予以制度化、普及化，这一做法目前在我国许多地方的未成年人检察制度中已经有所开展，我们认为在条件成熟的情况下，在普通的刑事检察工作中也值得推广。
第三，不起诉制度的拓展。目前我国检察机关不起诉酌处权，以法定不起诉为主，便宜起诉为辅，轻罪不诉在司法实践中还只是起着并不太起眼的作用，不但占案件总数的比例非常小，而且把握的适用对象和情节标准均十分严格。这样的现状实际上大大限制了公诉的裁量权，使检察机关的法律监督权不但没有形成卓有成效的扩展和延伸，反而使其在审判权面前自行萎缩。将轻罪不诉的条件严格限制在情节轻重的基础上是不够完善的，有必要在现在的基础上扩大轻罪不诉的适用范围，它并不应该只针对行为人的具体犯罪行为，而是应该综合考量行为人的背景之后作出的裁量选择，也就是说，轻罪不诉的决定也应将更多的情理因素纳入进来。
第四，检察建议的多元化。实践中检察机关对检察建议权的运用有着一种僵化，甚至是萎缩的趋势。检察建议的内容往往只能针对相关单位的不合法现象（实践中甚至往往以非常明显的不合法现象为把握标准），监督面过于狭窄，而对于真正的社会公平正义却缺乏一种实质性的考量。这种重形式，轻实质的指导思想实际上大大束缚了法律赋予的检察建议权能，从而使其社会效果大打折扣。要克服实践中检察建议制度的这种局限性，利用检察建议的手段向社会输出人性化的法律理念，达致社会道德与法律价值之间的相互认同，从而切实促进社会的和谐，检察建议的内容有必要实现一种从合法化审查到合理化评价的扩展。也就是说，检察机关对社会关系的发生、发展不再是仅仅作一下是否合法的简单评价，而是切实地关注其中关涉到的公平、正义、民生、伦理等等问题，渗入一种道德的评价，不但就其中的非法行为进行纠正，也要就其中明显违背社会公正理念，破坏道德伦理，妨害民生，乃至损及社会和谐的种种不合理现象一一进行批评、教育、规劝，并要求其改进。
第五，刑事和解的推广。从法理上看，刑事和解所导致的赔偿客观上起到了修复社会关系的作用。犯罪是对法秩序的严重破坏，但是一定范围内被破坏的法秩序得到了修复则表明刑罚失去了适用的基础。并且和解的前提满足了行为人通过赔偿赎罪以及法益恢复的要求，因此，刑事和解就具备了适用的空间。但是，为防止行为人借民事赔偿逃避刑事责任，确保刑罚一般的预防功能，维护刑法的基本公正，刑事和解又必须有所限制，必须由检察机关进行密切的监控，防止行为人禀性不改却以钱买刑的丑陋现象发生，对其减轻罪责或是适用非犯罪化处理必须以其真诚的悔改和恶性的消除为前提。
检察机关的法律监督是一种以人作为主体，同时也以人作为对象的活动，只有充分关注到人的价值，以人为本，才能够真正体现出司法的文明。只要秉持这样一种原则，那么任何检察制度创新的尝试都应该是有所裨益的。
注释与参考文献
⑴付子堂：《和谐社会需要和谐的法律》[C]，载徐昕：《纠纷解决与社会和谐》，法律出版社2006年版，第9页。
⑵参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学（上册）》[M]，北京大学出版社1984年版，第175页。
⑶参见林山田：《刑法学》[M]，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
⑷[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第373页。
⑸De Jure Belli ac Pacis，Bk．I，Ch．i．X．I．
⑹Vorschule der Rechtsphilosophie（Heidelberg，1947），pp．27-28．
⑺O．W．Holmes，“The Path of the Law”，in Collected Legal Papers（New York，1920），p．170．
⑻The Province of Jurisprudence Determined，ed．H．L．A．Hart（London，1954），pp．184-191．
⑼转引自同前注⑷，第378页。
⑽[美]昂格尔：《现代社会中的法律》[M]，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第40页。
⑾转引自陈兴良：《刑法的启蒙》[M]，法律出版社1998年版，第127页。
⑿左卫民：《在权利话语与权力技术之间》[M]，法律出版社2002年版，第4页。
⒀同前注⑿。
⒁General Theory of Law and State，transl．A．Wedberg（Cambridge，Mass.，1949），p．5．
⒂陈兴良：《刑法哲学》[M]，中国政法大学出版社2004年版，第9页。
⒃龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》[J]，《法学研究》2002年第4期。 ⒄张朝霞、王志坤：《构建和谐社会视野中检察机关的刑事政策改进》[C]，载慕平：《检察改革的新探索》，法律出版社2007年版，第98页。【作者介绍】浙江省杭州市上城区人民检察院检察长。【文章来源】《国家检察官学院学报》2009年第5期。
【关键词】谦抑性 道德 刑事政策
和谐社会应是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序，人与自然和谐相处的社会，是一个多元互动、合作互助、理性、以人为本的社会。⑴和谐社会的理念正在日益影响着社会生活的方方面面，法律当然也不能例外。要适应和谐社会对法律制度的新要求，作为法律监督机关的检察机关需要怎样一种全新的角色定位，是一个耐人寻味的话题。 一、检察权谦抑性解读
谦抑，是指缩减或者压缩。⑵检察权的谦抑性实际上脱胎于刑法的谦抑性原则，也可以称为检察权的经济性或者节俭性，是指检察机关应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。刑法的谦抑性作为其基本品格受到普遍的认可，正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”⑶因此，那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。而检察权由于其重要组成部分之一正是求刑权，因此其谦抑性要求是刑法谦抑性的必然延伸。问题不在于检察权是不是应该具有谦抑性，而是检察权应该具有怎样的一种谦抑性。我们承认，检察权尤其是其中的求刑权在社会生活领域应该进行一定的自我抑制和约束，但这并不是毫无原则的盲目退让。那么，在新形势下，检察权在社会生活中的退让应该遵循怎样一种原则和标准呢？现代社会中的检察权谦抑性实际上是消除刑罚过激的“应力”，达致社会和谐的诉求在司法领域的重要体现之一。因此，道德这种内在的伦理规范对于社会和谐的巨大促进作用可以给我们提供前所未有的灵感。
道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减小过分自私的影响范围，减少对他人的有害行为，消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。而道德观念的历史发展表明，道德命令的主要渊源并不能从个人的自律理性中得以发现。伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德规则，就是为了约束群体间的过分行为，减少掠夺性行为和违背良心的行为，培养对邻人的关心，从而增加和谐共处的可能性。⑷
法律与道德之间的相互依存，这一点早在古典自然法时期就以经被提出。格老秀斯就认为，人天生就有一种能使他人在社会中和平共处的社会生活能力。凡是符合这种社会冲动、符合作为一种理性的社会存在的人的本性的，便是正确的和正义的；凡是扰乱社会和谐而与之对立的，便是错误的和非正义的。格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”⑸而这种基调在尔后的新自然法学派又得到重申。拉德布鲁赫在经历了二次世界大战后也认为，为了使法律名副其实，法律就必须满足某些绝对的要求。⑹而这些绝对的要求所包含的正义和自由理念，实际上在很大程度上属于一种道德范畴。即使是将道德和法律作了如上截然的区分的康德本人，也把法律定义为一个人的自由能同所有其他人的自由向和谐共存的条件的总和，这实际上同样是一种道德层次上的判断。
如果这种法律对道德的特殊诉求在自然法学派那里表述得只是若隐若现的话，那么它在法律现实主义那里则是得到了更为直白有力的正名。霍姆斯大法官就宣称，“法律是我们道德生活的见证和外部积淀。”⑺法律的制订者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。
立法领域的道德关联性历来被大多数学派所认可，然而在司法领域，道德是不是同样具有如此的风向标作用，则存在很大的争论。如19世纪的实证主义法学家奥斯丁就强调指出，必须从法律的适用和执行中排除伦理价值判断和道德推理。⑻这样的观点是有失偏颇的，在当今的法治社会，不但法律的制定离不开道德的限定，法律的适用在很多情况下同样需要将道德作为一种判断的依据和方向的指引。
无论是在英美法系还是大陆法系，法官就某一种解决方法的“是”与“非”所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。正如卡多佐法官所言，法官们常常“为了对道德要求作出回应”而不得不在各处破例作出让步。弗兰克福特法官也持有同样的观点，他说：“司法机关的作用并非如此有限，它可以使联邦法院成为一种正义的工具，因为它必须正视数个世纪以来始终构成法律一部分的道德原则和衡平原则”。当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候，也有可能发生依赖道德观念的情况。⑼可见，那种在立法中完美地将道德范畴涵盖进去而在司法中只需要技术性的适用的设想是完全不可能实现的。
作为检察机关对法律运行、实施所进行的监督，并不能仅仅关注停留在纸面上的法律是否得到了简单的遵守。人的社会习性中的“善”有没有被真正实现，正义有没有得到伸张，社会究竟能不能据此达成和谐，是我们监督者理应秉持的宏观视角。检察机关的法律监督应该具有一种独立的价值，应该更多地增添人性化的色彩。我们不能回避监督者本身也是普通人这一不争的事实，应该容许，甚至鼓励在法律监督中注入一种最为起码的道德关注。也就是说，我们在监督纸面上的法律是否得到了严格的遵守的同时，还应该担负起一个司法者独有的义务——扣问法律的德行，关注法律内容本身，以及法律的运行究竟有没有给社会带来更大的幸福，实现更大范围内的“善”。这既是检察权实现谦抑性原则的伦理前提，同时也是践行该原则的重要标准，有助于避免检察权谦抑化发展中自由裁量权的滥用。
这种以人为本的法律监督理念意味着检察权的谦抑性应该体现出一种从技术到伦理的嬗变。这对于促进司法的人性化，推动法制的进步，以及达致长久的社会和谐与稳定，无疑具有莫大的益处。 二、检察权谦抑性的标准
怎样的法律监督，才算是一种人性化的法律监督，才能以“善”的名义来合理规范检察权的谦抑性发展，这是一个耐人寻味的话题。勿庸置疑的是，人性是随着社会与历史的发展而不断变化的，永恒不变的人性只是古代政治哲学家的幻想。然而我们要塑造一种人性化的司法，又不得不确立一种相对统一的人性观念。我们的任务就是要发展一种理论，在确认人性随历史而变并为每一个新的社会形式，事实上是每一个个人，所重塑所改革的同时，以一种并非微不足道的方式承认统一的人性。实际上，这种古典政治哲学的观点并不因这种哲学的消失而完全消失，它在日常的道德和政治思想中继续存在，它拒绝在事实与价值间明确划线，而依赖于或多或少的明晰的人及其善性的理想。⑽
那么，作为一名明晰的法律监督者的“善性理想”应该包含哪些内容呢？相比对纸面上的法律的形式化解读，这种司法者对“善”的深层次追求与探索，实际上体现了检察权谦抑性所应遵循的一种标准和尺度。我们认为，我们所探究的统一的人性实际上是一种最为起码的从而具有一种普适性的对“善”的社会需求，它至少应该包含以下几个内容：
对人的主体性地位的尊重。康德说过，人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作目的，永远不能只看作是手段。⑾司法之主体性理念，正是基于这一种哲学观念而产生，它是指在司法制度的构建和运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。⑿司法主体性理念一方面是人权的一种具体表述角度与方式，它奉人为主体，主张重视人的价值和尊严，另一方面，又引导了一种传统司法观念的变革。它要求我们：消解司法神圣权威的观点，确立司法和诉讼民主观念；认清司法因公民而产生，司法为公民而存在，诉讼制度为公民而改变这一基本立场；确立以公民意愿实施和评价司法制度和司法改革之标准；在司法改革中将司法的权威结构而不是民众的行为作为变革对象；确立司法和审判活动如律师、医生之服务一样是公共服务和产品之观念；将维护人之尊严观念在司法程序尤其是刑事诉讼中加以贯彻。总而言之，人为目的，“以人为本”应成为司法实践、改革和司法理论研究的哲学观。⒀司法主体性理论要求法律监督着不能以大老爷的姿态自居，法律监督的终极目的也并不足将国家立法不加区分地强加到公民头上，而是使最大范围内的人，得到最大程度的法律保障，从而获得更大的幸福。可以说，司法之主体性理念是人性化法律监督的政治哲学基础。
摒弃对司法者同情心的抑制。实证主义法学派认为，司法是一门极尽专业的科学，情感因素甚至是道德因素都应该在司法过程中予以排除，凯尔森就曾直截了当地宣称，从他对实在法制度的观点来看，“法律概念没有丝毫的道德涵义。”⒁而这样的结论是违背司法的人性化发展趋势的，同时也是根本不现实的，它忘记了司法者本身也是人这一基本事实。即使真的要那样做，也不会有助于司法的专业化，反而会导致其僵硬化、机械化，乃至冷漠化，最终导致法律德行的阙如。并不是所有情感因素都是有害于司法的，我们应该在司法过程中杜绝不正当的私的情感因素的困扰和阻挠，但是对于司法者朴素但又不乏理性的同情心则大可不必过虑。这种与身俱来的良知会指引司法者自动自觉地去发现“善”，追求“善”，针对立法的不完善和适法的不公自动地去作出善意的修整，从而避免司法活动理性有余而情感不足的弊病。同时，司法者的同情心还有助于对社会弱势群体的关爱和帮助，由于经济地位上的低下，弱势群体在司法活动中总是处于先天性的不利地位，而司法者的同情心可以使这样的局面得到相对的平衡。可以说，朴素的同情心恰恰是法律监督中人性化的情感基础。
对公序良俗的参考。作为司法人员，检察官的法律监督所依据的理所应当是法理。但是，俗话说得好，法理不外乎人情，正义的法理本就应该是对情理的合理反映和体现，在对一些疑难问题用法律进行评判存在歧义而难以定夺时，情理则往往可以起到至关重要的作用。在我们看来，公序良俗，作为社会大众的一种朴素的道德标准，体现了一种典型的民意或者说情理，在很大程度上，它是一种刑事立法的依据，许多严重破坏公序良俗的行为一般在刑事立法上就已经作了否定的谴责和评价。但是在具体的执法过程中，司法官员依据法律得出的结论与社会公众基于公序良俗的合理预期未必是一致的、吻合的。在这样的情况下，并非一定要遵循法律有歧义就必定有利于犯罪嫌疑人的原则，如果这种有利于嫌疑人的非罪化、轻罪化处理的结果会明显违背社会公序良俗，使社会面对一种信用危机或者道德危机的话，这样处理就必须慎之再慎。检察机关在执法过程中一旦面对这样的法理与情理的两难境地，我们建议在运用刑事政策时应更多地向公序良俗方向倾斜，可以适当调整法律逻辑的方法，针对法益作出适当的合目的性解释，以此来体现检察权对公序良俗的保护，追求一种实质性的公平。这种对公序良俗的善意守护，能够反映一国家司法系统和刑事政策的成熟程度以及司法人员的道德水准、职业操守和业务素质。由此可见，公序良俗是人性化的法律监督理念的社会道德基础。
宽容和自省。二者是法律监督应该具备的独有的性格品质特征，这一点与检察机关法律监督自身的范围、特征是分不开的。检察机关只对涉及到社会稳定、和谐的最基本的法律运行问题进行监督，只有那些最为严重、最为明显的破坏社会关系的违法行为才在检察机关的监督对象之列。可以说检察机关的法律监督只是一种最起码和最根本的法律监督，它不可能穷尽国家所有法律、法规、规章等规范性文件的执行，从这个层面上讲，就不难理解为什么检察机关的法律监督最主要集中于刑事法律的执行了。而刑事法律监督的宽容、自省的品格，正是刑事法律自身所具备的谦抑、人道的价值目标在司法上的折射。众所周知，刑法的终极目的不在于报复和惩罚，而在于对犯罪的预防，以及对被破坏的社会关系的修复，因而我们可以得出这样的结论：法律的惩罚不是为了造成偏见和毁灭，而是为了取得人与人之间的宽宥和谅解，以求得社会的真正和谐。因此，人性化的法律监督应该注意防止自身的过分激进与扩张，而是应该保持一种自我克制，以一种悲天悯人的姿态平和冷静地守望社会正义，不能因为权力欲望的扩张而刻意加重司法的道德成本，甚至是侵害民权。当然，我们所谓的宽容自省并不是对监督权限的无限退让。我们要对中国国情有一种深刻的省悟，虽然在西方发达国家，刑法谦抑的主要途径在于非犯罪化与非刑罚化，但在我国，正如陈兴良教授所说的，主要问题还不是非犯罪化，而是犯罪化——与西方相比，大量本应纳入刑法调整范畴的违法行为却没有被纳入。陈兴良教授的观点是，中国目前实现刑法谦抑的途径不在于非犯罪化与非刑罚化，而是在于大幅度地降低刑罚量，逐渐实现轻刑化。⒂可见，对中国社会的现实需求的洞悉实际上也是自省的一种反映，恶行的宽容也决不意味着放纵，宽容有度，自省觉悟，才是我国人性化法律监督的应有品格。
恪守信义。根据经济学博弈论的观点，信用是在特定制度条件下，在重复博弈中，当事人谋求长期利益最大化的必要手段，而刑事司法是一种典型的国家犯罪控制机关与犯罪嫌疑人之间一个长期的、反复进行的“博弈”。因此，信守司法承诺是各国司法机关和司法人员的基本要求。这是因为司法机关的行为代表国家，而国家及其机关和工作人员必须是负责的，必须是守信用的。信用是国家生存的基础，国家机关无信用，不仅摧毁了自身的公信力，而且从根本上动摇了社会信用体系。在司法活动中，国家机关违背承诺将使其丧失信用，即丧失公众包括嫌疑人对它的信任。这样，公民与国家机关的协作关系难以发生和维系，司法手段的作用将会受到较大限制，司法将会面临困境。⒃检察机关对法律执行实施的监督也应该富于一种道义色彩，而不是一种为求目的不择手段，甚至是反复无常的行径。虽说法律的惩戒是一种必要的“恶”，但这只是限于手段的严厉性，而不是枉顾道义性，一旦法律监督者可以以背信弃义的手段去追究违法者的责任，那么这与以暴易暴又有什么区别？所以说检察机关不但要在自身的执法过程中慎重对待承诺，慎用欺骗手段，对其他机关执法行为中的背信行为也应该担负起监控职责，避免民众陷于法律的道义陷阱。司法的信义是人性化法律监督理念最起码的伦理要求。 三、检察权谦抑性理念的践行
检察权的谦抑性理念，如果仅仅停留在纸面上，或是仅仅根植在司法者的潜意识里，而没有相关的制度革新予以配合和保障，是得不到真正有效的体现的，也不会对我国检察权运作的科学发展起到实质性的推动作用。要知道，法律是一种实践理性，离开了实践的土壤，势必只是停留在一种美好的空想上，不能真正开出绚烂的花朵，结出丰硕的果实。要真正塑造一种以人为本，充满人情味却不失严正的法律监督体系，实现我国检察权在新形势下的谦抑化发展，可以从以下途径进行制度的革新与保障。
第一，刑事政策的修正。检察权谦抑性理念下，首先应该修正对刑事政策本身功用的认识，避免那种刑事政策仅仅是一种统治国家、控制社会的工具的错误认识。在新的历史时期，国家确立刑事政策的真正意图在于，利用它对刑事活动进行一种牵一发而动全身的价值调整，从而从根本上促进社会的和谐。检察机关如果单纯将法律视为规范性的条条框框，片面追求法律适用上的形式主义，而缺乏必要的人文关怀、社会关怀，不深刻探悉犯罪的生成机理，那么检察工作就是盲目的、生硬的、甚至是工具性的。检察机关必须在修补社会关系上担负起社会责任，要立足于犯罪的社会学意义，立足于行为人的特殊化，以使行为人再社会化为宗旨，有针对性、有选择地贯彻刑事政策。当检察工作将重点转移到以人为本这个主题上来，很多改革就会辨清落脚点之所在，一方面，在检察系统内部，管理规范不能片面追求企业化管理甚至是机器生产的流程管理模式，而要充分认识司法工作的特殊性——它以适用法律为基本形态，因此因尊重检察官的主体性。另一方面，在案件的处理上，检察机关要贯彻刑罚个别化的理念，采取宽严相济的刑事政策。要知道，打击犯罪不是检察机关的最终目的，它只具有工具性价值。程序维护（服务发展）与人的解放须同时兼顾。是给予行为人刑罚门槛前的自我救赎，还是强制性地将行为人纳入刑罚视野，将其变为罪犯，是检察机关必须慎重作出的选择。⒄
第二，社会调查的制度化。依照上述刑事政策的变革方向，刑事司法必然需要实现一种从粗放化、到精细化、个别化的过渡，而这种过渡必然需要以检察机关充分掌握行为人的各方面详尽的背景信息为基础。日本1974年修订的刑法草案第48条规定：“在适用刑罚时，必须考虑犯人的年龄、性格、经历、环境、犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯人的态度及其他情况，必须有利于犯罪的抑制和犯人的改恶从善及更生为目的。”同理，在检察机关履行法律监督职能（尤其是刑事检察工作）的时候，也有必要将这种对行为人的全面社会调查予以制度化、普及化，这一做法目前在我国许多地方的未成年人检察制度中已经有所开展，我们认为在条件成熟的情况下，在普通的刑事检察工作中也值得推广。
第三，不起诉制度的拓展。目前我国检察机关不起诉酌处权，以法定不起诉为主，便宜起诉为辅，轻罪不诉在司法实践中还只是起着并不太起眼的作用，不但占案件总数的比例非常小，而且把握的适用对象和情节标准均十分严格。这样的现状实际上大大限制了公诉的裁量权，使检察机关的法律监督权不但没有形成卓有成效的扩展和延伸，反而使其在审判权面前自行萎缩。将轻罪不诉的条件严格限制在情节轻重的基础上是不够完善的，有必要在现在的基础上扩大轻罪不诉的适用范围，它并不应该只针对行为人的具体犯罪行为，而是应该综合考量行为人的背景之后作出的裁量选择，也就是说，轻罪不诉的决定也应将更多的情理因素纳入进来。
第四，检察建议的多元化。实践中检察机关对检察建议权的运用有着一种僵化，甚至是萎缩的趋势。检察建议的内容往往只能针对相关单位的不合法现象（实践中甚至往往以非常明显的不合法现象为把握标准），监督面过于狭窄，而对于真正的社会公平正义却缺乏一种实质性的考量。这种重形式，轻实质的指导思想实际上大大束缚了法律赋予的检察建议权能，从而使其社会效果大打折扣。要克服实践中检察建议制度的这种局限性，利用检察建议的手段向社会输出人性化的法律理念，达致社会道德与法律价值之间的相互认同，从而切实促进社会的和谐，检察建议的内容有必要实现一种从合法化审查到合理化评价的扩展。也就是说，检察机关对社会关系的发生、发展不再是仅仅作一下是否合法的简单评价，而是切实地关注其中关涉到的公平、正义、民生、伦理等等问题，渗入一种道德的评价，不但就其中的非法行为进行纠正，也要就其中明显违背社会公正理念，破坏道德伦理，妨害民生，乃至损及社会和谐的种种不合理现象一一进行批评、教育、规劝，并要求其改进。
第五，刑事和解的推广。从法理上看，刑事和解所导致的赔偿客观上起到了修复社会关系的作用。犯罪是对法秩序的严重破坏，但是一定范围内被破坏的法秩序得到了修复则表明刑罚失去了适用的基础。并且和解的前提满足了行为人通过赔偿赎罪以及法益恢复的要求，因此，刑事和解就具备了适用的空间。但是，为防止行为人借民事赔偿逃避刑事责任，确保刑罚一般的预防功能，维护刑法的基本公正，刑事和解又必须有所限制，必须由检察机关进行密切的监控，防止行为人禀性不改却以钱买刑的丑陋现象发生，对其减轻罪责或是适用非犯罪化处理必须以其真诚的悔改和恶性的消除为前提。
检察机关的法律监督是一种以人作为主体，同时也以人作为对象的活动，只有充分关注到人的价值，以人为本，才能够真正体现出司法的文明。只要秉持这样一种原则，那么任何检察制度创新的尝试都应该是有所裨益的。
注释与参考文献
⑴付子堂：《和谐社会需要和谐的法律》[C]，载徐昕：《纠纷解决与社会和谐》，法律出版社2006年版，第9页。
⑵参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学（上册）》[M]，北京大学出版社1984年版，第175页。
⑶参见林山田：《刑法学》[M]，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
⑷[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第373页。
⑸De Jure Belli ac Pacis，Bk．I，Ch．i．X．I．
⑹Vorschule der Rechtsphilosophie（Heidelberg，1947），pp．27-28．
⑺O．W．Holmes，“The Path of the Law”，in Collected Legal Papers（New York，1920），p．170．
⑻The Province of Jurisprudence Determined，ed．H．L．A．Hart（London，1954），pp．184-191．
⑼转引自同前注⑷，第378页。
⑽[美]昂格尔：《现代社会中的法律》[M]，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第40页。
⑾转引自陈兴良：《刑法的启蒙》[M]，法律出版社1998年版，第127页。
⑿左卫民：《在权利话语与权力技术之间》[M]，法律出版社2002年版，第4页。
⒀同前注⑿。
⒁General Theory of Law and State，transl．A．Wedberg（Cambridge，Mass.，1949），p．5．
⒂陈兴良：《刑法哲学》[M]，中国政法大学出版社2004年版，第9页。
⒃龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》[J]，《法学研究》2002年第4期。 ⒄张朝霞、王志坤：《构建和谐社会视野中检察机关的刑事政策改进》[C]，载慕平：《检察改革的新探索》，法律出版社2007年版，第98页。【作者介绍】浙江省杭州市上城区人民检察院检察长。【文章来源】《国家检察官学院学报》2009年第5期。
