【中文摘要】间接正犯理论是刑法学中极具争议的领域。对于这一重要概念，学者们进行了大量的研究，但尚未形成一致意见，很多疑问仍待解决。本文在借鉴、质疑、反思我国及德日刑法理论的基础上，通过具体分析认为，对于间接正犯可以把利用者的行为认定为利用行为与之后的不作为组成的复合性行为，利用者的犯罪行为是一种不作为犯罪，被利用者的行为是在与利用者有联络的主观内容支配下的危害行为。这一观点对间接正犯的本质进行了新的思考和探讨，具有重要的理论意义和实践价值。
【中文关键字】间接正犯；共同犯罪；直接正犯；正犯性；因果关系；刑事责任
【全文】
一、问题的提出
作为一种犯罪现象，间接正犯古已有之。但上升为刑法学上的概念却是近代以来西法刑法理论发展的产物。间接正犯伴随共同犯罪理论产生，一度被视为对共犯从属说理论的补充，因而学术界往往将其与共同犯罪，尤其是共同犯罪中的教唆犯一起研究。间接正犯概念的立法规定见于《德国刑法草案》第26条，但现代各国刑法中明文规定间接正犯概念的国家并不多。英美法系并无间接正犯的概念，但规定有无罪代理人制度。从实质角度上讲，无罪代理人和间接正犯这两种制度是相同的。
由于我国刑法典未明文规定间接正犯，间接正犯没有亲手实施犯罪，而是利用他人实现自己的犯罪意图，为什么成立正犯而非共犯，其理论依据是什么（间接正犯的正犯性）？间接正犯的实行行为如何理解？这就是间接正犯的本质所要解决的问题。
二、关于间接正犯本质的理论聚讼
在学者中，就间接正犯的正犯性议题存在较大争议，总体而言，理论界主要有以下几种观点。
第一种观点是工具说，又称道具说。该说认为，在间接正犯中，由于被利用者存在精神障碍或者不知实情，利用者利用被利用人就像利用工具一样，故成立正犯。工具说是最早对间接正犯的正犯性作出解释的理论。“被利用者作为有生命的工具或者有灵魂的工具被他人利用时，正如直接正犯把没有生命的工具，如器械、动物等当作自己手足的延长一样，在价值和规范上可以等同起来，因此背后的利用者成为直接实行者是当然之事”。[1]
第二种观点是原因说。原因说的理论根基是客观共犯论与因果关系理论，认为对结果的发生有起因力的就是原因；没有起因力，在刑法上具有不重要性的就是条件。[2]间接正犯的利用行为具有重要性，是结果发生的原因，被利用者的行为在刑法上不具有重要性，是结果发生的条件，以此证明间接正犯的正犯性。
第三种观点是实行行为说。实行行为说认为间接正犯的行为与直接正犯的实行行为没有质的差别，利用人“主观上具有实行的意思，客观上存在诱致被利用者实现一定犯罪的现实危险性，这就是能够认定与直接正犯相同的间接正犯的实行行为性质的根据”。[3]
第四种观点是规范障碍说。日本的西原春夫赞同此观点，主张间接正犯是类似共犯的正犯，间接正犯与共犯的区分标准在于被利用人是否属于实现犯罪的规范上的障碍。考虑法秩序，如果将具有期待可能性者作为工具实施犯罪，那么就成为实现犯罪的规范障碍；反之，如果被利用者不具备期待可能性，不能成为规范障碍，利用者利用他人实施犯罪行为就像自己亲自实现犯罪一样，足以认定其行为的正犯性。[4]
第五种观点是行为支配说。行为支配说，又称为行为控制说，是以行为支配的概念作为区别共犯与正犯的指导原理的学说，是目前德国刑法学界的通说。这里所谓的行为支配，是指“操纵或支配符合构成要件的事件的进行过程”[5]。间接正犯情形下，行为支配就是利用者把被利用者当作犯罪工具去实现其犯罪目的的支配。也就是说，“从犯罪开始至结果发生的整个犯罪过程是作为背后操纵性意思的产物的表现，背后者是根据自己的影响力把被利用者牢牢掌握在自己手中”，[6]背后者因之被认定为间接正犯。而且，由于背后者在犯罪中地位的优越性，可以将其视为与直接正犯实行支配具有同等价值。简言之，行为支配论的核心在于意思支配。
第六种观点是国民道德观念说。该说认为，是否成立正犯，应当根据一般公民的道德观念予以伦理性评价。刑法理论是否科学，应当根据民众的感觉（可理解性、可接受性、合常理常情）来判断。
第七种观点是双重性说。有些学者认为，间接正犯的实行性，应当从利用者的行为与被利用者的行为两个方面进行判断，具体问题，具体分析。[7]
以上各种学说分别从不同的角度理解间接正犯的性质，具有一定程度的合理性，但仍未指出抓住间接正犯的本质所在。工具说把被利用人等同于机械工具，这一点不仅不合常情常理，未能正确地指出利用人实施的符合构成要件的实行行为之所在，更有悖于民主法治国家倡导的以人为本、尊重人权的理念，被利用人是主体而非客体，现代社会是文明社会，工具说显然已经落伍。原因说试图以行为所起作用大小为标准区分原因和条件，以证明正犯性，这一标准过于模糊，很难确定；而且，该说脱离刑法理论根基及犯罪构成体系，即仅从法律之外寻找合理性依据，并不足取。实行行为说从构成要件主客观两个角度考察间接正犯，认为利用者的行为具有导致结果发生的危险性，以此彰显其正犯特征，具有一定的合理性。然而，按照该说，当实行行为涉及结果犯时，危险责任由利用人承担，却没能阐述实害结果的承担主体及担责依据，是不完善不科学的。规范障碍说主张根据被利用人是否构成规范障碍判断利用者的正犯性，论证不够充分。这一观点将间接正犯限定于被利用者构成规范障碍的情形，在利用人有故意无特定目的的场合，不成立间接正犯，与现代间接正犯理论不符。国民道德观念说将间接正犯的成立标准确定为民众虚无缥缈的一般感情，貌似具有浓厚的传统礼法合一的韵味，实质上确立的是道德标准而非法律标准，该说与依法治国、建设法治国家的政策背道而驰。双重说在我国受到大多数学者的支持，但笔者不敢苟同，这种观点将被利用者的行为解释为利用者的行为，认为利用者是被利用者所实施行为的主体，与实行行为的主体必须是实行行为人这一众所周知的常识不符，有悖于刑法罪责自负基本原则，是一种退后的理论。
间接正犯形态中，基于被利用者的各种主客观因素，利用者对被利用人具有一定的支配和控制作用，行为支配说阐释了这一点，总体上讲是科学的。只是该说只能解决利用行为的可罚性问题，不能说明间接正犯的本质；而且“行为支配”的概念过于抽象，相关论述不充分，有待完善。
综上所述，理论界从不同角度提出形形色色的观点，依然未能实现对间接正犯的正犯性进行科学合理的论证，笔者认为，界定间接正犯的性质，以正确认识间接正犯为前提，只有就间接正犯的概念、特征、结构形成一致观点，才能从根本上找出间接正犯的实行性的依据。在下文中，笔者将就此问题作阐释。
三、关于间接正犯本质的理论反思
间接正犯概念是为了弥补限制正犯概念与共犯极端从属说的漏洞应运而生的。虽然间接正犯是作为共同犯罪的替补理论出现的，若对其有所创新发现，必须对间接正犯予以重新定性，挖掘其本质特征，为间接正犯理论树立牢固科学的根基。
（一）间接正犯的概念
间接正犯，可以从四个方面理解，从犯罪形态上讲，间接正犯是不同于共同犯罪与直接正犯的犯罪形态；站在行为人立场上考量，间接正犯是指把他人当作犯罪工具加以利用的行为人；从内涵上思考，间接正犯体现为利用者利用他人实现自己的犯罪意图，由被利用者以身体动静对犯罪对象直接实施行为，被利用人因不具备某些因素（身份、目的、过失、刑事责任年龄等）不与利用者形成共犯关系，或者不构成犯罪，由利用人承担或利用人与被利用人对危害结果分担责任；间接正犯的范围，可以概括为被利用者构成犯罪与被利用者不构成犯罪两种情形。
（二）与相关概念的区别
准确理解间接正犯的概念，必须划清间接正犯与相似概念的区别，其中，关键是明确间接正犯与共同犯罪、直接正犯的界限。下文中笔者拟在界定正犯的概念与共同犯罪的本质的基础上，阐释间接正犯同共同犯罪、直接正犯的区别，通过此途径，明确间接正犯特殊正犯性的立场。
1．间接正犯形态不是共同犯罪。由于间接正犯与教唆犯相似，有必要讨论共同犯罪的成立范围，以便区分教唆犯与间接正犯。理论界针对共同犯罪的本质问题提出了犯罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是两人以上共同实施同一特定的犯罪，共同犯罪人只能在共同的特定犯意支配下实施相应的特定犯罪行为。根据该理论，假设甲乙二人构成共同犯罪，A1表示甲的客观构成要件的行为，B1表示甲的犯罪构成主观要件，C1表示甲犯罪构成主体要件，A2表示乙的客观构成要件的行为，B2表示乙的主观要件，C2表示乙犯罪构成主体要件，则，A1∩A2=A1=A2，B1∩B2=B1=B2，C1∩C2=C1：C2，用逻辑学知识来讲，只有A1和A2、B1和B2、C1和C2三对概念的外延皆是全同关系，甲乙方可成立共同犯罪。此一学说将共同犯罪严格限定在同一犯罪构成要件的范围内，是最初的共同犯罪本质理论，理解过于狭隘。行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施犯罪行为，只要求行为人之间存在犯意联络，客观上行为具有共同性即可，不要求相同的犯罪故意与犯罪行为。笔者认为，犯罪共同说不当扩大共同犯罪的范围，容易把一些可以分别定罪的多人行为认定为共同犯罪；而且，共同犯罪存在的基础是共同犯罪行为，无论从刑法解释学，还是从社会学意义上，抑或国家政策的角度上讲，对此处犯罪行为应在主客观相统一原则的指导下理解，即共同犯罪故意支配下的共同犯罪行为。行为共同说却将只具有犯罪意图联络的事实属性，不具有法律属性的多因一果行为纳入共同犯罪的概念之下，与共同犯罪的基础理论是不契合的。笔者赞成部分犯罪共同说，两人以上实施了不同的犯罪，若这些共同犯罪存在重合性质，在重合范围内成立共同犯罪，理论根据是：共同犯罪理论并不要求各主体的行为全同，在不违背共同犯罪理论根基的前提下，是容忍部分共同行为适用其理论的。共同犯罪的成立条件应当包括以下几个方面：（1）各行为主体必须都具备刑法总则规定的要素，缺乏任一要素，行为人之行为无犯罪性，何谈共同犯罪行为？（2）各共同行为人的客观行为因素存在交集，不能是全异关系。（3）共同行为主体主观要件因素存在交集，不能是全异关系。（4）主观因素交集部分与客观因素交集部分具备一致性，客观因素是主观因素的外在表现。
间接正犯与共同犯罪中的教唆犯在外部特征上有相同之处：主体上，两者都要求至少两名行为主体参加；因果链条方面，都是多个原因造成一个犯罪结果的犯罪现象；犯罪行为结构上，教唆者与间接正犯本身不直接针对犯罪对象实施构成要件的行为，而是利用他人的行为实现本人的犯罪意图。但是，间接正犯（此处研究的间接正犯形态仅限于被利用人构成故意犯罪的情形）与教唆犯在本质上不同。第一，教唆犯场合下，要求行为主体具备刑事责任能力，间接正犯情形下，被利用人可以无责任能力。第二，教唆者与被教唆者构成共同犯罪，两者各自的主观因素至少出现部分重合，即应当具有实行某一犯罪行为的相同意思；而成立间接正犯，如被利用人构成犯罪，其主观认识内容与利用者之认识内容必须构成全异关系，一旦被利用者知晓利用者的主观真实意思，则成立共同犯罪。第三，被教唆者所接受的教唆行为内容在某种程度上是教唆人真实犯罪意图的客观表现，而间接正犯中，被利用人的行为只是其本人内心活动的征表，而非利用人所欲实现的真实意图的具体化。第四，纵观间接正犯的历史，辩证地看待我国古代刑法之规定，间接正犯形态与共同犯罪实属不同。例如，秦墓竹简中的《法律问答》指出：“甲谋遣乙盗杀人，受钱十分，问乙高未盈六尺，甲何论？当磔。”根据我国的法制史可知，该问答意在说明甲教唆不负刑事责任的乙实施抢劫杀人，甲应承担抢劫杀人的刑事责任，乙不负刑事责任。这是我国古代间接正犯的典型事例。此外，中国古代刑法中有关于教令犯的规定，教令犯置身事外，利用他人的行为实现犯罪，本人不构成共同犯罪，如《唐律》规定：“有人教令，坐其教令者。”此条在上文规定老小废疾人，而年九十以上，七岁以下之人不加刑。此时若人有教令，则坐其教令者。[8]当被教令的人是限制能力或者完全责任能力人时，教令犯是教唆犯；反之，当被教令者是无刑事责任能力人时，教令者是间接正犯。可以看出，我国古代刑事法律理论及实践涉及到共同犯罪和间接正犯，并将其区别开来，尤其是教唆犯和间接正犯，刑事责任的划分是不同的。
2．间接正犯是特殊的正犯。正犯的概念首次在立法中得以明确归功于1810年的法国刑法典。该法典首次规定了共同犯罪刑法制度，对从犯与正犯处以相同之刑。经过一百多年的发展，关于正犯的概念形成了各种学说。大体上包括单一正犯说、扩张的正犯说和限制的正犯说。单一正犯说认为，参与犯罪的人都是正犯。这一观点无限扩大了正犯的范围，将狭义的共犯也纳入正犯之列，共同犯罪理论在该主张之下完全没有存在的余地。此观点下的正犯特征比较泛化，缺乏明确性，有违罪刑法定原则，难以实现刑法典的人权保障机能，大多数学者抛弃这种观点。扩张的正犯说以条件说为起点，认为正犯是所有实施条件行为的人，包括帮助犯与教唆犯，刑法典将帮助犯与教唆犯规定为共犯只是形势政策和刑法理念选择的结果。扩张的正犯说将刑法规定归因于政策与理念，视立法为统治者自由之选择，认为立法过程无关于社会现实、学术研究以及科学立法理念，不顾该类行为固有的理论理性及不同行为的区别，是未经深入研究的草率评价。限制的正犯说主张，原则上正犯是以自己的身体动静直接实现刑法规定的构成要件的人，对共犯进行处罚是基于刑罚的扩张事由。该说从一定程度上遵守了罪刑法定原则，却既未能对扩大处罚范围的正当性作出解释，亦没有阐明间接正犯成为正犯的理由。[9]笔者认为，正犯是指以身体的动静实施刑法规定的犯罪构成客观要件行为的人。
笔者支持限制正犯说，并且在限制正犯说的基础上理解间接正犯的正犯性。间接正犯是正犯以自己的身体动静直接实现刑法规定的构成要件客观行为的人。但是，与一般的正犯不同，间接正犯是一种特殊的正犯类型。直接正犯可能单独侵害法益，或者与他人共同对犯罪对象予以加功，但在后一种情形下（如，甲、乙与丙结怨商议杀死丙，于是两人分别持枪朝丙射击，致其死亡，两人构成共同犯罪；如果甲乙事前未经商量，为杀害甲而对其开枪，出于巧合，两人于同一时间开枪，致甲死亡。这两种情况都属于共同犯罪对象予以加功），共同行为人与直接正犯成立共同犯罪（部分犯罪共同说）或者分别犯罪，对同一事实承担相同性质的法律责任（事实责任、法律责任不同之处见下文）。而在间接正犯的场合，因为在实现犯罪意图的过程中，间接正犯人存在利用无责任能力之人或不知其真实犯意之人的环节，虽然行为主体都是两人以上，但间接正犯形态下存在利用者利用他人的情形，利用者的行为结构存在特殊之处，同时，被利用人或者无刑事责任能力人，即使担责，其所承担的责任性质也完全不同于上述两种情形下的共同加功人。
在确立间接正犯是正犯的基础上，进一步揭示间接正犯的实行行为。在大陆法系，刑法理论上一般是通过对间接正犯的着手的讨论来认识实行行为的。关于间接正犯着手的学说共有五种。第一种学说是利用行为说。该说认为，间接正犯的着手点是利用人实施利用行为开始时的时间。第二种学说是被利用行为说。该说主张被利用行为开始时是间接正犯的着手。第三种学说是个别化说。该说认为，间接正犯的着手应当根据具体情形具体分析。德国权威学说观点主张，利用有故意的工具场合，间接正犯着手于被利用行为开始之时；其他情形下，着手点在于利用行为的开始之时。第四种学说是结合说。该说从主客观相统一原则出发，主张间接正犯的犯罪行为由利用者行为与被利用者的行为两者结合而成，即间接正犯的实行行为二利用者的危险诱致行为+被利用者的行为。第五种学说是新被利用行为说。该说把间接正犯视为利用行为和被利用行为组成的复合性构造，利用行为是利用者的行为，而被利用行为从利用者的角度看，却是利用者不作为的客观表现，是利用者阻止危害结果发生的防果义务的违反。故间接正犯的着手在于被利用者开始实施被利用行为之际。[10]“利用行为说”把间接正犯的实行行为简单地理解为利用行为，首先未深入论述利用行为符合犯罪构成客观要件的实行行为特征。其次，该说无视被利用人的行为，没有从根本上了解间接正犯的性质，不可能针对间接正犯的实行行为提出完整的理论；“被利用行为说”、“个别化说”、“结合说”、“新利用行为说”则将被利用者的行为解释为间接正犯的实行行为，从现代罪责自负的刑法理念层面上讲是不科学的。
综上可知，有的学者认为，间接正犯由利用者的利用行为与被利用者的被利用行为构成，并且以这一基本结构为基础，思考相关问题，如实行行为的着手，正犯的立法根据等。也有的学者建议将利用行为与被利用行为作为整体考察，以解决困扰已久的问题，一定程度上是进步的，但仍然未能从根本上解决问题，从而造成刑法理论与实践中的诸多矛盾。笔者认为，间接正犯形态既非共同犯罪，也不同于直接正犯，而是具备自身特殊结构的犯罪形态。上述学说的症结莫过于未能把握问题的根本——间接正犯的结构之所在。
四、关于间接正犯本质的理论重构
毛泽东在《实践论》中谈到：“人在实践过程中，开始只是看到过程中各个事物的现象方面，看到各个事物的片面，看到各个事物的外部联系。这是认识的第一个阶段。在这个阶段中，人们还不能形成深刻的概念，作出合乎论理（即合乎逻辑）的结论。社会实践的继续，使人们在实践中引起感觉和印象的东西反复了多次，于是在人们的脑子里升起了一个认识过程中的突变（即飞跃），产生了概念。概念这种东西已经不是事物的现象，不是事物的各个片面，不是他们的外部联系，而是抓着了事物的本质，事物的全体，事物的内部联系了。”刑法研究也是人类实践活动的组成部分，因此也遵循认识规律。间接正犯的结构属于间接正犯形态的内部联系，而其与共同犯罪的关系、与正犯的关系属于外部联系问题。学者们对间接正犯本质问题的争论不休却未能很好解决，也是由于没能认识到间接正犯的内部结构。随着对问题认识的深化，正确揭示间接正犯的内部结构也是研究活动的必然结果。笔者在下文中将对间接正犯的内部结构予以揭示，在此基础上澄清间接正犯的正犯性依据以及实行行为的认定问题。
（一）间接正犯的结构形态
犯罪是危害社会的行为，是作为主体的人实施的（单位能否成立间接正犯有待研究，本文不予讨论）为刑法所禁止的行为，是人基于主观意志改变外界社会的身体的动静，行为方式有动、静，以及动静结合。考察犯罪，要将行为、行为主体、行为与所造成的社会的改变结合起来，这样才符合唯物主义哲学主客观相统一、主客体相统一的原理。对于间接正犯这一特殊形态，从主体角度考察，可以分为利用者、被利用者；从行为的角度，可分为利用者的行为与被利用者的行为。利用者的行为模式是利用者在其主观因素支配下实施的违反法律规定、侵害法益的行为；被利用者的行为模式是被利用者在其主观因素支配下实施的危害社会的行为。根据部分犯罪共同说，利用者与被利用者虽有犯罪联络，共同推动犯罪学意义上犯罪结果的出现，但双方主体却缺乏重合性主观因素，必然无共同之犯罪行为，不构成共同犯罪，而属于多人分别犯罪概念下的一种特殊情况。处理此类问题，应立足于间接正犯本身特点，然后以双方主体为中心，从主客观方面全面考察，科学认识间接正犯形态的结构特征，继而探究其本质，并彰显利用者与被利用者分别承担不同刑事责任的法理根基。
1.利用者犯罪行为的界定。利用者主观上具有实现特定犯罪的故意（是否存在过失间接正犯有待研究，本文不予讨论），客观上存在利用他人的行为，没有争议。问题在于，利用者的犯罪客观行为是否等同于利用他人的行为？还是包括利用行为与被利用行为？显然，后者不被文明刑法罪责自负原则所接受，而前者看似合理，实际上未看到利用人实施的犯罪行为的本质。笔者认为，利用行为与利用者的行为虽然都是利用人实施的，但两者是两个不同的概念。利用行为是指利用人确定被利用人，并教唆、蛊惑其去实施危害行为的身体动静。利用者的犯罪行为是利用人实施的严重危害社会的行为，是由利用行为与结果发生之前的不作为组成的复合犯罪行为，故利用行为只是利用人实施的犯罪行为的一部分，两者并不相同。第一，刑法上的客观行为是行为主体在其主观罪过指导下进行的主客观相统一的行为，没有脱离主观因素的纯客观行为，利用人的犯罪意图贯穿于整个犯罪过程中，终止于犯罪停止形态的出现。由于刑法目的是保护法益，作为法益受侵害之外化的“结果”（结果是指法益的侵害及其侵害法益的危险）[11]，则属于构成要件不可或缺的要素，更是犯罪过程终止的标志。换言之，犯罪停止形态的标志就是危害结果的出现。故利用者的犯罪行为原则上以犯罪预期的完全客观外化为结束点，未完成形态场合下则终止于以该情形之下结果发生之时。利用者的犯罪意图贯穿于整个犯罪过程中，利用者利用行为结束之时，作为犯罪停止形态标志的法益侵害结果尚未出现，利用者犯罪意图与犯罪行为仍然处于继续状态。直到法益侵害结果（实害结果或者危险结果）出现时，利用者的行为才终止。一言以蔽之，利用者的犯罪行为并非完成于利用行为的结束，而是在被利用者行为停止时终止。第二，刑法意义上的危害行为是指行为人身体的动静，行为表现方式包括作为、不作为，还有作为与不作为的结合。例如，某甲以杀害其妻的故意，在做好的饭菜里下毒，等待其妻归来，其妻回家吃下饭菜，中毒身亡。本案中，犯罪行为从投放毒药开始，到被害人死亡结果发生时终止，中间的等待过程也是犯罪行为，表现形式为不作为，某甲完整的犯罪行为是作为与不作为的结合。利用者的犯罪行为与之相似，是由利用行为与不作为构成的复合行为。
2．被利用者行为的界定。考察被利用者的行为，分两种情况。第一，当被利用人构成犯罪时，其犯罪行为的实质是被利用人主观罪过（完全不同于利用者的罪过）支配下的行为；第二，被利用人基于某种因素不构成犯罪时，其行为是只具有事实意义上的危害性的行为，刑法不予评价。
通过揭示间接正犯形态下利用者与被利用者行为结构，我们可以把间接正犯看作利用者与被利用者分别实施危害行为造成同一危害结果的特殊犯罪形态。其中，利用人与被利用人不成立共同犯罪。由于被利用者危害行为的实施对利用人的利用行为具有依赖性，间接正犯这一形态又与数人偶然地对同一结果进行加功的数人直接犯罪不同。从间接正犯形态的内部结构上看，有两个行为主体，两种不同的主观内容（或者只有一种罪过），两种危害行为，同一危害结果；该犯罪形态下不同的行为主体不构成共同犯罪，而是行为人存在主观联络的情况下单独实施自己的危害行为。利用人的不作为与被利用人的作为危害行为共同导致事实上的结果。在对行为主体进行法律归责之前，如果我们仅对客观行为及其结果进行事实评价而不予以价值评判，该危害结果可以理解为事实的危害结果（可称之为犯罪学意义上的犯罪结果[12]。也即，在犯罪学意义上，可以把间接正犯看作利用者与被利用者分别实施犯罪行为造成同一犯罪结果的特殊形态。
（二）间接正犯的内在本性
笔者抛弃刑法通说，把间接正犯视为利用者与被利用者分别实施危害行为造成同一危害结果的特殊犯罪形态，正如前文所述，该形态可以划分为两种：其一，利用者与被利用者都成立犯罪；其二，利用者构成犯罪，被利用者不构成犯罪的情形。笔者重点研究第一种情形下的利用者行为的实行性。
在间接正犯场合，虽然把利用者的犯罪行为视为利用行为与之后的不作为构成的复合性行为，但利用者毕竟没有亲自对犯罪对象施加作用力，如何解释其行为具有刑法分则规定的客观构成要件行为的性质？
分析利用者的行为结构：利用者的行为：利用行为+不作为；利用者在犯罪意图支配下对被利用者进行利用（唆使、诱惑、欺骗等）是行为的起点，危害结果的发生是行为的终点。
其中，利用行为是之后不作为行为的作为义务的来源。[13]典型的利用者的行为（停止形态体现为犯罪既遂的犯罪行为）过程可以分为预备阶段、着手点、实行阶段、行为完成点，着手之前的行为是预备行为，着手之后结果发生之前的行为是实行行为。利用者的行为结构中包括利用行为与之后的不作为，但究其本质，利用者构成不作为犯罪，利用行为[14]是利用者犯罪预备行为中的一部分。第一，从作为犯罪与不作为犯罪的区分标准上看，不作为犯罪除了要求是消极的身体动作，还要求行为人负有实施某种行为的义务，行为人有能力履行却未能履行。间接正犯中，利用者的利用行为致使法益处于危险状态，有义务采取行动制止危险，利用者有能力制止而未能制止，并且希望、放任危害结果的发生。第二，一种犯罪行为不可能既是作为犯罪，又是不作为犯罪，但是，在不作为犯罪中，犯罪行为可以表现为不作为的形式，也可以表现为作为与不作为的结合。利用行为表现为作为时，并不能否定利用者的行为是不作为犯罪的本质。
（三）间接正犯形态下的实行行为
在刑法理论中，实行行为是一个非常重要的概念。从形式上看。实行行为一般是指刑法分则所规定的犯罪构成客观要件行为，如故意伤害罪中的“伤害”；从实质上看，实行行为是指具有侵害紧迫危险的行为。利用者的犯罪行为成立不作为犯罪。利用者的利用行为将法益推向有被侵害可能的危险状态，不作为造成法益受侵害的可能性程度增加，直至法益受到侵害。设定这一过程中，利用者自动采取积极有效的方式阻止了危害结果的发生，利用者成立犯罪中止；因利用者意志以外的原因未能得逞，利用者成立犯罪未遂。间接正犯（利用者）的行为在危害性上与作为犯罪具有等价性。综上，间接正犯（利用者）的行为具有实行性。
在刑法理论上，以行为无价值为基础的实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为，始于行为主体的着手，欲确定实行行为，只要行为人着手即可。关于着手，实质客观说中的实质行为说值得肯定。该说论者重视行为无价值，把开始实施具有实现犯罪危险性的行为视为实行行为的起点。[15]基于前文论述，探究间接正犯的实行行为应从利用者与被利用者两个方面出发，认定双方主体的实行行为。其中，利用者的犯罪行为是利用行为与之后不作为构成的复合行为。而被利用者的行为应当认为是其主观因素支配下的利用行为。根据实质行为说，利用者的实行行为始于其行为对刑法所保护的法益产生紧迫现实的危险，当然，这一判断离不开对利用行为的全面认识；同上，被利用者的实行行为也以被利用者所欲侵害的法益产生紧迫危险为判断标准。
（四）间接正犯形态下的刑事责任依据
研究间接正犯形态下的刑事责任，无非是探求不同行为主体——利用者与被利用者——承担刑事责任的根据。作为刑事责任，一般来讲，是指国家刑事法律规定的、由犯罪行为引起的、由具有刑事责任能力人承担的、能够说明犯罪行为的社会危害性和行为人人身危险性的、应受谴责和非难的法律后果。[16]考察刑事责任，应当从犯罪构成所必需的各种主客观要素来判断。首先，按照朴素直接的思维方式，间接正犯形态包含于多因一果性分别犯罪这一范畴之下，利用者的复合性危害行为与被利用者的危害行为共同导致犯罪学意义上的犯罪现象。从事实因果关系的角度，按照条件说，利用者的行为与危害结果、被利用者的行为与危害结果都存在哲学意义上的因果关系。其中，利用者依据对事实更多的认识，取得了优于被利用者的地位，进而对被利用者的行为形成一定程度的支配性，提高了危害结果发生的危险，在此基础上，利用者不履行作为义务，致使法益受侵害的危险程度增加以致现实化，该危险不被允许；被利用者的直接加害行为同样制造了不被允许的危险；根据一般的社会生活经验，利用者的行为及被利用者的行为是该结果产生的正常原因，因此，可以将危害结果归责于利用者和被利用者。其次，从犯罪构成的角度，利用者的刑事责任源于其具备主体资格，主观上具有故意，符合客观构成要件的行为与危害结果存在刑法意义上的因果关系，侵犯特定的法益；被利用者主观上有过失以及有故意无目的的情况下，基于其合乎构成要件的客观行为、主客体及主观因素而担责；但如果被利用者未达刑事责任年龄、无刑事责任能力、无罪过和行为合法时，则不能齐备犯罪构成要素，被利用者的行为虽然与危害结果有事实因果关系，刑法不予评价，行为人不承担刑法否定性后果，刑事责任完全由利用者承担。从根本上讲，刑事责任分担是根据利用者与被利用者各自的犯罪构成要素，确定两者对同一危害事实应承担多少责任、承担何种性质责任[17]的过程。
五、结语
间接正犯是一种有别于共同犯罪的特殊犯罪形态，只有跳出共同犯罪的理论圈，从这一形态的内部结构入手，才能更好地把握间接正犯的本质。间接正犯的内部结构分为并列的两个层次，第一个层次是利用者的犯罪行为，第二个层次是被利用者的危害行为，利用者与被利用者不成立共同犯罪，但由于各方主体存在主观上的联络，间接正犯也不同于一般的数人偶然地对同一犯罪对象的加功。通过分析，可以把利用者的行为认定为利用行为与之后的不作为组成的复合性行为，利用者的犯罪行为是一种不作为犯罪；被利用者的行为是在与利用者有联络的主观内容支配下的危害行为。以此为基础，笔者分析了间接正犯形态下实行行为的判断，以及刑事责任的划分依据，进而完成了对间接正犯本质的探究。希冀本文能够抛砖引玉，对于刑法学理论的进一步发展提供绵薄之力。
【作者简介】
李永升，西南政法大学法学院教授，博士生导师，博士后合作导师；师福伟，西南政法大学法学院刑法专业2011级硕士研究生。
【注释】
[1]参见[日]中义胜：《刑法总论》，有斐阁1971年版，第222页。
[2]参见[韩]郑盛根：《刑法总论》，法志社1998年版，第697页。
[3]参见[日]川端博：《刑法讲义总论》（中卷），成文堂1994年版，第541页。
[4]参见[日]西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977年版，第309页。
[5][德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》，[韩]许一泰译，世宗出版社1998年版，第249页。
[6]同注[5]，第249页。
[7]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第488页。
[8]《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第180页。
[9]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第354页。
[10]李永升、张光利：《论间接正犯的着手——以间接正犯的行为构造为视角》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第9期。
[11][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第62页。
[12]犯罪学上的犯罪概念比刑法学意义上的犯罪概念的外延要宽泛的多，主要是由于前者犯罪的内涵侧重于行为或结果的危害性。例如，精神病人杀人，在刑法学上不是犯罪，在犯罪学上可以认为是犯罪。
[13]不作为犯罪中，关于先行行为是否包括犯罪行为，理论界存在争议。笔者认为，犯罪行为可以成为不作为犯罪中作为义务的来源。从实质上讲，只要行为足以产生某种危险，就可以成为先行行为。例如，甲过失致人重伤，为了躲避刑法追究而不把被害人送往医院导致其流血过多而死。前面的犯罪行为就可以作为后面不作为犯罪的义务来源。间接正犯中利用人的行为结构与此相似。由于利用人犯罪意图产生在利用行为之前，利用行为与之后的不作为是在一个犯意支配下进行的，犯罪过程中没有出现犯意转化，只能按一罪处理。
[14]关于利用行为能否表现为不作为，笔者持肯定态度。无论利用行为表现为作为还是不作为，都不影响利用人成立不作为犯罪的本质。
[15]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第60页。
[16]李永升：《刑法学基本范畴研究》，中国检察出版社2011年版，第203页。
[17]此处的责任指法律责任，法律责任是笔者提出的概念，在间接正犯场合适用。试举一例：甲利用精神病人乙去盗窃，甲、乙两人的行为与危害结果有事实上的因果关系，都应承担事实责任，由于乙无主体资格，不承担刑事责任，甲承担盗窃罪的责任。其中，甲基于因果关系承担的责任是事实责任，经刑法评价后承担的盗窃罪责任是法律责任。
【中文关键字】间接正犯；共同犯罪；直接正犯；正犯性；因果关系；刑事责任
【全文】
一、问题的提出
作为一种犯罪现象，间接正犯古已有之。但上升为刑法学上的概念却是近代以来西法刑法理论发展的产物。间接正犯伴随共同犯罪理论产生，一度被视为对共犯从属说理论的补充，因而学术界往往将其与共同犯罪，尤其是共同犯罪中的教唆犯一起研究。间接正犯概念的立法规定见于《德国刑法草案》第26条，但现代各国刑法中明文规定间接正犯概念的国家并不多。英美法系并无间接正犯的概念，但规定有无罪代理人制度。从实质角度上讲，无罪代理人和间接正犯这两种制度是相同的。
由于我国刑法典未明文规定间接正犯，间接正犯没有亲手实施犯罪，而是利用他人实现自己的犯罪意图，为什么成立正犯而非共犯，其理论依据是什么（间接正犯的正犯性）？间接正犯的实行行为如何理解？这就是间接正犯的本质所要解决的问题。
二、关于间接正犯本质的理论聚讼
在学者中，就间接正犯的正犯性议题存在较大争议，总体而言，理论界主要有以下几种观点。
第一种观点是工具说，又称道具说。该说认为，在间接正犯中，由于被利用者存在精神障碍或者不知实情，利用者利用被利用人就像利用工具一样，故成立正犯。工具说是最早对间接正犯的正犯性作出解释的理论。“被利用者作为有生命的工具或者有灵魂的工具被他人利用时，正如直接正犯把没有生命的工具，如器械、动物等当作自己手足的延长一样，在价值和规范上可以等同起来，因此背后的利用者成为直接实行者是当然之事”。[1]
第二种观点是原因说。原因说的理论根基是客观共犯论与因果关系理论，认为对结果的发生有起因力的就是原因；没有起因力，在刑法上具有不重要性的就是条件。[2]间接正犯的利用行为具有重要性，是结果发生的原因，被利用者的行为在刑法上不具有重要性，是结果发生的条件，以此证明间接正犯的正犯性。
第三种观点是实行行为说。实行行为说认为间接正犯的行为与直接正犯的实行行为没有质的差别，利用人“主观上具有实行的意思，客观上存在诱致被利用者实现一定犯罪的现实危险性，这就是能够认定与直接正犯相同的间接正犯的实行行为性质的根据”。[3]
第四种观点是规范障碍说。日本的西原春夫赞同此观点，主张间接正犯是类似共犯的正犯，间接正犯与共犯的区分标准在于被利用人是否属于实现犯罪的规范上的障碍。考虑法秩序，如果将具有期待可能性者作为工具实施犯罪，那么就成为实现犯罪的规范障碍；反之，如果被利用者不具备期待可能性，不能成为规范障碍，利用者利用他人实施犯罪行为就像自己亲自实现犯罪一样，足以认定其行为的正犯性。[4]
第五种观点是行为支配说。行为支配说，又称为行为控制说，是以行为支配的概念作为区别共犯与正犯的指导原理的学说，是目前德国刑法学界的通说。这里所谓的行为支配，是指“操纵或支配符合构成要件的事件的进行过程”[5]。间接正犯情形下，行为支配就是利用者把被利用者当作犯罪工具去实现其犯罪目的的支配。也就是说，“从犯罪开始至结果发生的整个犯罪过程是作为背后操纵性意思的产物的表现，背后者是根据自己的影响力把被利用者牢牢掌握在自己手中”，[6]背后者因之被认定为间接正犯。而且，由于背后者在犯罪中地位的优越性，可以将其视为与直接正犯实行支配具有同等价值。简言之，行为支配论的核心在于意思支配。
第六种观点是国民道德观念说。该说认为，是否成立正犯，应当根据一般公民的道德观念予以伦理性评价。刑法理论是否科学，应当根据民众的感觉（可理解性、可接受性、合常理常情）来判断。
第七种观点是双重性说。有些学者认为，间接正犯的实行性，应当从利用者的行为与被利用者的行为两个方面进行判断，具体问题，具体分析。[7]
以上各种学说分别从不同的角度理解间接正犯的性质，具有一定程度的合理性，但仍未指出抓住间接正犯的本质所在。工具说把被利用人等同于机械工具，这一点不仅不合常情常理，未能正确地指出利用人实施的符合构成要件的实行行为之所在，更有悖于民主法治国家倡导的以人为本、尊重人权的理念，被利用人是主体而非客体，现代社会是文明社会，工具说显然已经落伍。原因说试图以行为所起作用大小为标准区分原因和条件，以证明正犯性，这一标准过于模糊，很难确定；而且，该说脱离刑法理论根基及犯罪构成体系，即仅从法律之外寻找合理性依据，并不足取。实行行为说从构成要件主客观两个角度考察间接正犯，认为利用者的行为具有导致结果发生的危险性，以此彰显其正犯特征，具有一定的合理性。然而，按照该说，当实行行为涉及结果犯时，危险责任由利用人承担，却没能阐述实害结果的承担主体及担责依据，是不完善不科学的。规范障碍说主张根据被利用人是否构成规范障碍判断利用者的正犯性，论证不够充分。这一观点将间接正犯限定于被利用者构成规范障碍的情形，在利用人有故意无特定目的的场合，不成立间接正犯，与现代间接正犯理论不符。国民道德观念说将间接正犯的成立标准确定为民众虚无缥缈的一般感情，貌似具有浓厚的传统礼法合一的韵味，实质上确立的是道德标准而非法律标准，该说与依法治国、建设法治国家的政策背道而驰。双重说在我国受到大多数学者的支持，但笔者不敢苟同，这种观点将被利用者的行为解释为利用者的行为，认为利用者是被利用者所实施行为的主体，与实行行为的主体必须是实行行为人这一众所周知的常识不符，有悖于刑法罪责自负基本原则，是一种退后的理论。
间接正犯形态中，基于被利用者的各种主客观因素，利用者对被利用人具有一定的支配和控制作用，行为支配说阐释了这一点，总体上讲是科学的。只是该说只能解决利用行为的可罚性问题，不能说明间接正犯的本质；而且“行为支配”的概念过于抽象，相关论述不充分，有待完善。
综上所述，理论界从不同角度提出形形色色的观点，依然未能实现对间接正犯的正犯性进行科学合理的论证，笔者认为，界定间接正犯的性质，以正确认识间接正犯为前提，只有就间接正犯的概念、特征、结构形成一致观点，才能从根本上找出间接正犯的实行性的依据。在下文中，笔者将就此问题作阐释。
三、关于间接正犯本质的理论反思
间接正犯概念是为了弥补限制正犯概念与共犯极端从属说的漏洞应运而生的。虽然间接正犯是作为共同犯罪的替补理论出现的，若对其有所创新发现，必须对间接正犯予以重新定性，挖掘其本质特征，为间接正犯理论树立牢固科学的根基。
（一）间接正犯的概念
间接正犯，可以从四个方面理解，从犯罪形态上讲，间接正犯是不同于共同犯罪与直接正犯的犯罪形态；站在行为人立场上考量，间接正犯是指把他人当作犯罪工具加以利用的行为人；从内涵上思考，间接正犯体现为利用者利用他人实现自己的犯罪意图，由被利用者以身体动静对犯罪对象直接实施行为，被利用人因不具备某些因素（身份、目的、过失、刑事责任年龄等）不与利用者形成共犯关系，或者不构成犯罪，由利用人承担或利用人与被利用人对危害结果分担责任；间接正犯的范围，可以概括为被利用者构成犯罪与被利用者不构成犯罪两种情形。
（二）与相关概念的区别
准确理解间接正犯的概念，必须划清间接正犯与相似概念的区别，其中，关键是明确间接正犯与共同犯罪、直接正犯的界限。下文中笔者拟在界定正犯的概念与共同犯罪的本质的基础上，阐释间接正犯同共同犯罪、直接正犯的区别，通过此途径，明确间接正犯特殊正犯性的立场。
1．间接正犯形态不是共同犯罪。由于间接正犯与教唆犯相似，有必要讨论共同犯罪的成立范围，以便区分教唆犯与间接正犯。理论界针对共同犯罪的本质问题提出了犯罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是两人以上共同实施同一特定的犯罪，共同犯罪人只能在共同的特定犯意支配下实施相应的特定犯罪行为。根据该理论，假设甲乙二人构成共同犯罪，A1表示甲的客观构成要件的行为，B1表示甲的犯罪构成主观要件，C1表示甲犯罪构成主体要件，A2表示乙的客观构成要件的行为，B2表示乙的主观要件，C2表示乙犯罪构成主体要件，则，A1∩A2=A1=A2，B1∩B2=B1=B2，C1∩C2=C1：C2，用逻辑学知识来讲，只有A1和A2、B1和B2、C1和C2三对概念的外延皆是全同关系，甲乙方可成立共同犯罪。此一学说将共同犯罪严格限定在同一犯罪构成要件的范围内，是最初的共同犯罪本质理论，理解过于狭隘。行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施犯罪行为，只要求行为人之间存在犯意联络，客观上行为具有共同性即可，不要求相同的犯罪故意与犯罪行为。笔者认为，犯罪共同说不当扩大共同犯罪的范围，容易把一些可以分别定罪的多人行为认定为共同犯罪；而且，共同犯罪存在的基础是共同犯罪行为，无论从刑法解释学，还是从社会学意义上，抑或国家政策的角度上讲，对此处犯罪行为应在主客观相统一原则的指导下理解，即共同犯罪故意支配下的共同犯罪行为。行为共同说却将只具有犯罪意图联络的事实属性，不具有法律属性的多因一果行为纳入共同犯罪的概念之下，与共同犯罪的基础理论是不契合的。笔者赞成部分犯罪共同说，两人以上实施了不同的犯罪，若这些共同犯罪存在重合性质，在重合范围内成立共同犯罪，理论根据是：共同犯罪理论并不要求各主体的行为全同，在不违背共同犯罪理论根基的前提下，是容忍部分共同行为适用其理论的。共同犯罪的成立条件应当包括以下几个方面：（1）各行为主体必须都具备刑法总则规定的要素，缺乏任一要素，行为人之行为无犯罪性，何谈共同犯罪行为？（2）各共同行为人的客观行为因素存在交集，不能是全异关系。（3）共同行为主体主观要件因素存在交集，不能是全异关系。（4）主观因素交集部分与客观因素交集部分具备一致性，客观因素是主观因素的外在表现。
间接正犯与共同犯罪中的教唆犯在外部特征上有相同之处：主体上，两者都要求至少两名行为主体参加；因果链条方面，都是多个原因造成一个犯罪结果的犯罪现象；犯罪行为结构上，教唆者与间接正犯本身不直接针对犯罪对象实施构成要件的行为，而是利用他人的行为实现本人的犯罪意图。但是，间接正犯（此处研究的间接正犯形态仅限于被利用人构成故意犯罪的情形）与教唆犯在本质上不同。第一，教唆犯场合下，要求行为主体具备刑事责任能力，间接正犯情形下，被利用人可以无责任能力。第二，教唆者与被教唆者构成共同犯罪，两者各自的主观因素至少出现部分重合，即应当具有实行某一犯罪行为的相同意思；而成立间接正犯，如被利用人构成犯罪，其主观认识内容与利用者之认识内容必须构成全异关系，一旦被利用者知晓利用者的主观真实意思，则成立共同犯罪。第三，被教唆者所接受的教唆行为内容在某种程度上是教唆人真实犯罪意图的客观表现，而间接正犯中，被利用人的行为只是其本人内心活动的征表，而非利用人所欲实现的真实意图的具体化。第四，纵观间接正犯的历史，辩证地看待我国古代刑法之规定，间接正犯形态与共同犯罪实属不同。例如，秦墓竹简中的《法律问答》指出：“甲谋遣乙盗杀人，受钱十分，问乙高未盈六尺，甲何论？当磔。”根据我国的法制史可知，该问答意在说明甲教唆不负刑事责任的乙实施抢劫杀人，甲应承担抢劫杀人的刑事责任，乙不负刑事责任。这是我国古代间接正犯的典型事例。此外，中国古代刑法中有关于教令犯的规定，教令犯置身事外，利用他人的行为实现犯罪，本人不构成共同犯罪，如《唐律》规定：“有人教令，坐其教令者。”此条在上文规定老小废疾人，而年九十以上，七岁以下之人不加刑。此时若人有教令，则坐其教令者。[8]当被教令的人是限制能力或者完全责任能力人时，教令犯是教唆犯；反之，当被教令者是无刑事责任能力人时，教令者是间接正犯。可以看出，我国古代刑事法律理论及实践涉及到共同犯罪和间接正犯，并将其区别开来，尤其是教唆犯和间接正犯，刑事责任的划分是不同的。
2．间接正犯是特殊的正犯。正犯的概念首次在立法中得以明确归功于1810年的法国刑法典。该法典首次规定了共同犯罪刑法制度，对从犯与正犯处以相同之刑。经过一百多年的发展，关于正犯的概念形成了各种学说。大体上包括单一正犯说、扩张的正犯说和限制的正犯说。单一正犯说认为，参与犯罪的人都是正犯。这一观点无限扩大了正犯的范围，将狭义的共犯也纳入正犯之列，共同犯罪理论在该主张之下完全没有存在的余地。此观点下的正犯特征比较泛化，缺乏明确性，有违罪刑法定原则，难以实现刑法典的人权保障机能，大多数学者抛弃这种观点。扩张的正犯说以条件说为起点，认为正犯是所有实施条件行为的人，包括帮助犯与教唆犯，刑法典将帮助犯与教唆犯规定为共犯只是形势政策和刑法理念选择的结果。扩张的正犯说将刑法规定归因于政策与理念，视立法为统治者自由之选择，认为立法过程无关于社会现实、学术研究以及科学立法理念，不顾该类行为固有的理论理性及不同行为的区别，是未经深入研究的草率评价。限制的正犯说主张，原则上正犯是以自己的身体动静直接实现刑法规定的构成要件的人，对共犯进行处罚是基于刑罚的扩张事由。该说从一定程度上遵守了罪刑法定原则，却既未能对扩大处罚范围的正当性作出解释，亦没有阐明间接正犯成为正犯的理由。[9]笔者认为，正犯是指以身体的动静实施刑法规定的犯罪构成客观要件行为的人。
笔者支持限制正犯说，并且在限制正犯说的基础上理解间接正犯的正犯性。间接正犯是正犯以自己的身体动静直接实现刑法规定的构成要件客观行为的人。但是，与一般的正犯不同，间接正犯是一种特殊的正犯类型。直接正犯可能单独侵害法益，或者与他人共同对犯罪对象予以加功，但在后一种情形下（如，甲、乙与丙结怨商议杀死丙，于是两人分别持枪朝丙射击，致其死亡，两人构成共同犯罪；如果甲乙事前未经商量，为杀害甲而对其开枪，出于巧合，两人于同一时间开枪，致甲死亡。这两种情况都属于共同犯罪对象予以加功），共同行为人与直接正犯成立共同犯罪（部分犯罪共同说）或者分别犯罪，对同一事实承担相同性质的法律责任（事实责任、法律责任不同之处见下文）。而在间接正犯的场合，因为在实现犯罪意图的过程中，间接正犯人存在利用无责任能力之人或不知其真实犯意之人的环节，虽然行为主体都是两人以上，但间接正犯形态下存在利用者利用他人的情形，利用者的行为结构存在特殊之处，同时，被利用人或者无刑事责任能力人，即使担责，其所承担的责任性质也完全不同于上述两种情形下的共同加功人。
在确立间接正犯是正犯的基础上，进一步揭示间接正犯的实行行为。在大陆法系，刑法理论上一般是通过对间接正犯的着手的讨论来认识实行行为的。关于间接正犯着手的学说共有五种。第一种学说是利用行为说。该说认为，间接正犯的着手点是利用人实施利用行为开始时的时间。第二种学说是被利用行为说。该说主张被利用行为开始时是间接正犯的着手。第三种学说是个别化说。该说认为，间接正犯的着手应当根据具体情形具体分析。德国权威学说观点主张，利用有故意的工具场合，间接正犯着手于被利用行为开始之时；其他情形下，着手点在于利用行为的开始之时。第四种学说是结合说。该说从主客观相统一原则出发，主张间接正犯的犯罪行为由利用者行为与被利用者的行为两者结合而成，即间接正犯的实行行为二利用者的危险诱致行为+被利用者的行为。第五种学说是新被利用行为说。该说把间接正犯视为利用行为和被利用行为组成的复合性构造，利用行为是利用者的行为，而被利用行为从利用者的角度看，却是利用者不作为的客观表现，是利用者阻止危害结果发生的防果义务的违反。故间接正犯的着手在于被利用者开始实施被利用行为之际。[10]“利用行为说”把间接正犯的实行行为简单地理解为利用行为，首先未深入论述利用行为符合犯罪构成客观要件的实行行为特征。其次，该说无视被利用人的行为，没有从根本上了解间接正犯的性质，不可能针对间接正犯的实行行为提出完整的理论；“被利用行为说”、“个别化说”、“结合说”、“新利用行为说”则将被利用者的行为解释为间接正犯的实行行为，从现代罪责自负的刑法理念层面上讲是不科学的。
综上可知，有的学者认为，间接正犯由利用者的利用行为与被利用者的被利用行为构成，并且以这一基本结构为基础，思考相关问题，如实行行为的着手，正犯的立法根据等。也有的学者建议将利用行为与被利用行为作为整体考察，以解决困扰已久的问题，一定程度上是进步的，但仍然未能从根本上解决问题，从而造成刑法理论与实践中的诸多矛盾。笔者认为，间接正犯形态既非共同犯罪，也不同于直接正犯，而是具备自身特殊结构的犯罪形态。上述学说的症结莫过于未能把握问题的根本——间接正犯的结构之所在。
四、关于间接正犯本质的理论重构
毛泽东在《实践论》中谈到：“人在实践过程中，开始只是看到过程中各个事物的现象方面，看到各个事物的片面，看到各个事物的外部联系。这是认识的第一个阶段。在这个阶段中，人们还不能形成深刻的概念，作出合乎论理（即合乎逻辑）的结论。社会实践的继续，使人们在实践中引起感觉和印象的东西反复了多次，于是在人们的脑子里升起了一个认识过程中的突变（即飞跃），产生了概念。概念这种东西已经不是事物的现象，不是事物的各个片面，不是他们的外部联系，而是抓着了事物的本质，事物的全体，事物的内部联系了。”刑法研究也是人类实践活动的组成部分，因此也遵循认识规律。间接正犯的结构属于间接正犯形态的内部联系，而其与共同犯罪的关系、与正犯的关系属于外部联系问题。学者们对间接正犯本质问题的争论不休却未能很好解决，也是由于没能认识到间接正犯的内部结构。随着对问题认识的深化，正确揭示间接正犯的内部结构也是研究活动的必然结果。笔者在下文中将对间接正犯的内部结构予以揭示，在此基础上澄清间接正犯的正犯性依据以及实行行为的认定问题。
（一）间接正犯的结构形态
犯罪是危害社会的行为，是作为主体的人实施的（单位能否成立间接正犯有待研究，本文不予讨论）为刑法所禁止的行为，是人基于主观意志改变外界社会的身体的动静，行为方式有动、静，以及动静结合。考察犯罪，要将行为、行为主体、行为与所造成的社会的改变结合起来，这样才符合唯物主义哲学主客观相统一、主客体相统一的原理。对于间接正犯这一特殊形态，从主体角度考察，可以分为利用者、被利用者；从行为的角度，可分为利用者的行为与被利用者的行为。利用者的行为模式是利用者在其主观因素支配下实施的违反法律规定、侵害法益的行为；被利用者的行为模式是被利用者在其主观因素支配下实施的危害社会的行为。根据部分犯罪共同说，利用者与被利用者虽有犯罪联络，共同推动犯罪学意义上犯罪结果的出现，但双方主体却缺乏重合性主观因素，必然无共同之犯罪行为，不构成共同犯罪，而属于多人分别犯罪概念下的一种特殊情况。处理此类问题，应立足于间接正犯本身特点，然后以双方主体为中心，从主客观方面全面考察，科学认识间接正犯形态的结构特征，继而探究其本质，并彰显利用者与被利用者分别承担不同刑事责任的法理根基。
1.利用者犯罪行为的界定。利用者主观上具有实现特定犯罪的故意（是否存在过失间接正犯有待研究，本文不予讨论），客观上存在利用他人的行为，没有争议。问题在于，利用者的犯罪客观行为是否等同于利用他人的行为？还是包括利用行为与被利用行为？显然，后者不被文明刑法罪责自负原则所接受，而前者看似合理，实际上未看到利用人实施的犯罪行为的本质。笔者认为，利用行为与利用者的行为虽然都是利用人实施的，但两者是两个不同的概念。利用行为是指利用人确定被利用人，并教唆、蛊惑其去实施危害行为的身体动静。利用者的犯罪行为是利用人实施的严重危害社会的行为，是由利用行为与结果发生之前的不作为组成的复合犯罪行为，故利用行为只是利用人实施的犯罪行为的一部分，两者并不相同。第一，刑法上的客观行为是行为主体在其主观罪过指导下进行的主客观相统一的行为，没有脱离主观因素的纯客观行为，利用人的犯罪意图贯穿于整个犯罪过程中，终止于犯罪停止形态的出现。由于刑法目的是保护法益，作为法益受侵害之外化的“结果”（结果是指法益的侵害及其侵害法益的危险）[11]，则属于构成要件不可或缺的要素，更是犯罪过程终止的标志。换言之，犯罪停止形态的标志就是危害结果的出现。故利用者的犯罪行为原则上以犯罪预期的完全客观外化为结束点，未完成形态场合下则终止于以该情形之下结果发生之时。利用者的犯罪意图贯穿于整个犯罪过程中，利用者利用行为结束之时，作为犯罪停止形态标志的法益侵害结果尚未出现，利用者犯罪意图与犯罪行为仍然处于继续状态。直到法益侵害结果（实害结果或者危险结果）出现时，利用者的行为才终止。一言以蔽之，利用者的犯罪行为并非完成于利用行为的结束，而是在被利用者行为停止时终止。第二，刑法意义上的危害行为是指行为人身体的动静，行为表现方式包括作为、不作为，还有作为与不作为的结合。例如，某甲以杀害其妻的故意，在做好的饭菜里下毒，等待其妻归来，其妻回家吃下饭菜，中毒身亡。本案中，犯罪行为从投放毒药开始，到被害人死亡结果发生时终止，中间的等待过程也是犯罪行为，表现形式为不作为，某甲完整的犯罪行为是作为与不作为的结合。利用者的犯罪行为与之相似，是由利用行为与不作为构成的复合行为。
2．被利用者行为的界定。考察被利用者的行为，分两种情况。第一，当被利用人构成犯罪时，其犯罪行为的实质是被利用人主观罪过（完全不同于利用者的罪过）支配下的行为；第二，被利用人基于某种因素不构成犯罪时，其行为是只具有事实意义上的危害性的行为，刑法不予评价。
通过揭示间接正犯形态下利用者与被利用者行为结构，我们可以把间接正犯看作利用者与被利用者分别实施危害行为造成同一危害结果的特殊犯罪形态。其中，利用人与被利用人不成立共同犯罪。由于被利用者危害行为的实施对利用人的利用行为具有依赖性，间接正犯这一形态又与数人偶然地对同一结果进行加功的数人直接犯罪不同。从间接正犯形态的内部结构上看，有两个行为主体，两种不同的主观内容（或者只有一种罪过），两种危害行为，同一危害结果；该犯罪形态下不同的行为主体不构成共同犯罪，而是行为人存在主观联络的情况下单独实施自己的危害行为。利用人的不作为与被利用人的作为危害行为共同导致事实上的结果。在对行为主体进行法律归责之前，如果我们仅对客观行为及其结果进行事实评价而不予以价值评判，该危害结果可以理解为事实的危害结果（可称之为犯罪学意义上的犯罪结果[12]。也即，在犯罪学意义上，可以把间接正犯看作利用者与被利用者分别实施犯罪行为造成同一犯罪结果的特殊形态。
（二）间接正犯的内在本性
笔者抛弃刑法通说，把间接正犯视为利用者与被利用者分别实施危害行为造成同一危害结果的特殊犯罪形态，正如前文所述，该形态可以划分为两种：其一，利用者与被利用者都成立犯罪；其二，利用者构成犯罪，被利用者不构成犯罪的情形。笔者重点研究第一种情形下的利用者行为的实行性。
在间接正犯场合，虽然把利用者的犯罪行为视为利用行为与之后的不作为构成的复合性行为，但利用者毕竟没有亲自对犯罪对象施加作用力，如何解释其行为具有刑法分则规定的客观构成要件行为的性质？
分析利用者的行为结构：利用者的行为：利用行为+不作为；利用者在犯罪意图支配下对被利用者进行利用（唆使、诱惑、欺骗等）是行为的起点，危害结果的发生是行为的终点。
其中，利用行为是之后不作为行为的作为义务的来源。[13]典型的利用者的行为（停止形态体现为犯罪既遂的犯罪行为）过程可以分为预备阶段、着手点、实行阶段、行为完成点，着手之前的行为是预备行为，着手之后结果发生之前的行为是实行行为。利用者的行为结构中包括利用行为与之后的不作为，但究其本质，利用者构成不作为犯罪，利用行为[14]是利用者犯罪预备行为中的一部分。第一，从作为犯罪与不作为犯罪的区分标准上看，不作为犯罪除了要求是消极的身体动作，还要求行为人负有实施某种行为的义务，行为人有能力履行却未能履行。间接正犯中，利用者的利用行为致使法益处于危险状态，有义务采取行动制止危险，利用者有能力制止而未能制止，并且希望、放任危害结果的发生。第二，一种犯罪行为不可能既是作为犯罪，又是不作为犯罪，但是，在不作为犯罪中，犯罪行为可以表现为不作为的形式，也可以表现为作为与不作为的结合。利用行为表现为作为时，并不能否定利用者的行为是不作为犯罪的本质。
（三）间接正犯形态下的实行行为
在刑法理论中，实行行为是一个非常重要的概念。从形式上看。实行行为一般是指刑法分则所规定的犯罪构成客观要件行为，如故意伤害罪中的“伤害”；从实质上看，实行行为是指具有侵害紧迫危险的行为。利用者的犯罪行为成立不作为犯罪。利用者的利用行为将法益推向有被侵害可能的危险状态，不作为造成法益受侵害的可能性程度增加，直至法益受到侵害。设定这一过程中，利用者自动采取积极有效的方式阻止了危害结果的发生，利用者成立犯罪中止；因利用者意志以外的原因未能得逞，利用者成立犯罪未遂。间接正犯（利用者）的行为在危害性上与作为犯罪具有等价性。综上，间接正犯（利用者）的行为具有实行性。
在刑法理论上，以行为无价值为基础的实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为，始于行为主体的着手，欲确定实行行为，只要行为人着手即可。关于着手，实质客观说中的实质行为说值得肯定。该说论者重视行为无价值，把开始实施具有实现犯罪危险性的行为视为实行行为的起点。[15]基于前文论述，探究间接正犯的实行行为应从利用者与被利用者两个方面出发，认定双方主体的实行行为。其中，利用者的犯罪行为是利用行为与之后不作为构成的复合行为。而被利用者的行为应当认为是其主观因素支配下的利用行为。根据实质行为说，利用者的实行行为始于其行为对刑法所保护的法益产生紧迫现实的危险，当然，这一判断离不开对利用行为的全面认识；同上，被利用者的实行行为也以被利用者所欲侵害的法益产生紧迫危险为判断标准。
（四）间接正犯形态下的刑事责任依据
研究间接正犯形态下的刑事责任，无非是探求不同行为主体——利用者与被利用者——承担刑事责任的根据。作为刑事责任，一般来讲，是指国家刑事法律规定的、由犯罪行为引起的、由具有刑事责任能力人承担的、能够说明犯罪行为的社会危害性和行为人人身危险性的、应受谴责和非难的法律后果。[16]考察刑事责任，应当从犯罪构成所必需的各种主客观要素来判断。首先，按照朴素直接的思维方式，间接正犯形态包含于多因一果性分别犯罪这一范畴之下，利用者的复合性危害行为与被利用者的危害行为共同导致犯罪学意义上的犯罪现象。从事实因果关系的角度，按照条件说，利用者的行为与危害结果、被利用者的行为与危害结果都存在哲学意义上的因果关系。其中，利用者依据对事实更多的认识，取得了优于被利用者的地位，进而对被利用者的行为形成一定程度的支配性，提高了危害结果发生的危险，在此基础上，利用者不履行作为义务，致使法益受侵害的危险程度增加以致现实化，该危险不被允许；被利用者的直接加害行为同样制造了不被允许的危险；根据一般的社会生活经验，利用者的行为及被利用者的行为是该结果产生的正常原因，因此，可以将危害结果归责于利用者和被利用者。其次，从犯罪构成的角度，利用者的刑事责任源于其具备主体资格，主观上具有故意，符合客观构成要件的行为与危害结果存在刑法意义上的因果关系，侵犯特定的法益；被利用者主观上有过失以及有故意无目的的情况下，基于其合乎构成要件的客观行为、主客体及主观因素而担责；但如果被利用者未达刑事责任年龄、无刑事责任能力、无罪过和行为合法时，则不能齐备犯罪构成要素，被利用者的行为虽然与危害结果有事实因果关系，刑法不予评价，行为人不承担刑法否定性后果，刑事责任完全由利用者承担。从根本上讲，刑事责任分担是根据利用者与被利用者各自的犯罪构成要素，确定两者对同一危害事实应承担多少责任、承担何种性质责任[17]的过程。
五、结语
间接正犯是一种有别于共同犯罪的特殊犯罪形态，只有跳出共同犯罪的理论圈，从这一形态的内部结构入手，才能更好地把握间接正犯的本质。间接正犯的内部结构分为并列的两个层次，第一个层次是利用者的犯罪行为，第二个层次是被利用者的危害行为，利用者与被利用者不成立共同犯罪，但由于各方主体存在主观上的联络，间接正犯也不同于一般的数人偶然地对同一犯罪对象的加功。通过分析，可以把利用者的行为认定为利用行为与之后的不作为组成的复合性行为，利用者的犯罪行为是一种不作为犯罪；被利用者的行为是在与利用者有联络的主观内容支配下的危害行为。以此为基础，笔者分析了间接正犯形态下实行行为的判断，以及刑事责任的划分依据，进而完成了对间接正犯本质的探究。希冀本文能够抛砖引玉，对于刑法学理论的进一步发展提供绵薄之力。
【作者简介】
李永升，西南政法大学法学院教授，博士生导师，博士后合作导师；师福伟，西南政法大学法学院刑法专业2011级硕士研究生。
【注释】
[1]参见[日]中义胜：《刑法总论》，有斐阁1971年版，第222页。
[2]参见[韩]郑盛根：《刑法总论》，法志社1998年版，第697页。
[3]参见[日]川端博：《刑法讲义总论》（中卷），成文堂1994年版，第541页。
[4]参见[日]西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977年版，第309页。
[5][德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》，[韩]许一泰译，世宗出版社1998年版，第249页。
[6]同注[5]，第249页。
[7]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第488页。
[8]《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第180页。
[9]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第354页。
[10]李永升、张光利：《论间接正犯的着手——以间接正犯的行为构造为视角》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第9期。
[11][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第62页。
[12]犯罪学上的犯罪概念比刑法学意义上的犯罪概念的外延要宽泛的多，主要是由于前者犯罪的内涵侧重于行为或结果的危害性。例如，精神病人杀人，在刑法学上不是犯罪，在犯罪学上可以认为是犯罪。
[13]不作为犯罪中，关于先行行为是否包括犯罪行为，理论界存在争议。笔者认为，犯罪行为可以成为不作为犯罪中作为义务的来源。从实质上讲，只要行为足以产生某种危险，就可以成为先行行为。例如，甲过失致人重伤，为了躲避刑法追究而不把被害人送往医院导致其流血过多而死。前面的犯罪行为就可以作为后面不作为犯罪的义务来源。间接正犯中利用人的行为结构与此相似。由于利用人犯罪意图产生在利用行为之前，利用行为与之后的不作为是在一个犯意支配下进行的，犯罪过程中没有出现犯意转化，只能按一罪处理。
[14]关于利用行为能否表现为不作为，笔者持肯定态度。无论利用行为表现为作为还是不作为，都不影响利用人成立不作为犯罪的本质。
[15]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第60页。
[16]李永升：《刑法学基本范畴研究》，中国检察出版社2011年版，第203页。
[17]此处的责任指法律责任，法律责任是笔者提出的概念，在间接正犯场合适用。试举一例：甲利用精神病人乙去盗窃，甲、乙两人的行为与危害结果有事实上的因果关系，都应承担事实责任，由于乙无主体资格，不承担刑事责任，甲承担盗窃罪的责任。其中，甲基于因果关系承担的责任是事实责任，经刑法评价后承担的盗窃罪责任是法律责任。
