诈骗犯罪虽说是一种古老的财产性犯罪，人们对它的认识、研究似乎比较全面、透彻。然而随着社会的发展变化，财产性利益及某些无体物纳入诈骗罪的对象，在我国已逐渐得到许多权威学者的肯定。[1]由此产生的一系列问题亟待从理论上予以澄清，以有利于指导司法实践。
一、如何理解处分的意思
诈骗罪必须经过欺骗行为——错误——处分（或交付）行为——骗取这一因果过程，从而取得财物或财产性利益。[2]而欺骗的行为包括虚构事实或者隐瞒真相两个方面。前者是指行为人行为人蓄意捏造、无中生有，也包括行为人有意夸大或缩小客观事实。[3]后者是指行为人不履行法律上、交易上及信义原则所要求的告知义务，故意将真实情形隐藏、掩盖起来。但不管是哪种欺骗方法，都必须使对方产生认识错误，并基于这一认识错误而处分（交付）财产，以至造成财产上的损害。可见，这里的处分（交付）行为是在所谓“认识”的前提下作出的，外形上给人的印象似乎是被害人“自愿的”。因此，交付（处分）行为是诈骗罪区别于盗窃、抢夺等夺取罪的重要标志。
首先要讨论的是被害人对所要移转的财物或财产性利益并无认识的情况如何处理？在日本，有观点认为，要构成处分行为，被害人需要认识到将某种特定财物移转给对方（意识性处分行为说）；相反观点认为，在可以肯定某种财物的占有已依照被骗人的意思发生了终极性移转的情况下，则没有必要要求被骗人认识到各个财物的移转（无意识处分行为说）。[4]应当认为，意识性处分行为说在诈骗罪的对象是狭义财物情况下，相对较为合理。如前所述，处分行为是被骗人基于错误认识而“自愿” 作出的，如果被骗者对交付（处分）行为的标的物之转移占有缺乏认识，很难想象其内心具有交付（处分）该标的物的意识，所谓的“自愿性”也就失去了依附，难以存在。而且，也使得“处分行为”失去了作为诈骗罪与盗窃罪的区别机能。例如，甲乘乙不备，将第一箱鱼放到第二箱中，随后向乙提出买第二箱鱼，乙以原来第二箱鱼的数量及价格收了甲的钱，并将第二箱鱼交给了甲（以下简称“买鱼案”）。在这种场合，乙对超出第二箱分量的多余的鱼，如果根据意识性处分行为说，对乙的行为自然认定为盗窃罪；而按照无意识处分行为说，则会得出乙构成诈骗罪的结论。哪一种结论更为合理呢？事实上，乙对超出第二箱分量的多余的鱼，由于缺乏认识，不可能产生将其交付而为转移占有的意思；其作出交付的意思只是针对第一箱鱼而言的。甲对超出第二箱分量的多余的鱼的占有，是违背乙意志的“窃取”行为。据此甲的行为应该构成盗窃罪而非诈骗罪。
这在诈骗罪的对象是狭义的“财物”情况下，作这样的理解应该不会产生什么太多的分歧。有疑问的是对转移财产性利益是否也需要有认识？例如，行为人甲正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人缴纳电费的（以下简称“拨表案”）。在这种场合，对甲的行为性质如何认定？有人认为应该定盗窃罪，有人认为应当成立诈骗罪。我国的司法实践一般是以盗窃罪处理的。[5]可是，以盗窃罪处理难以令人信服。电力本身虽说可以视为财物，可是在这种场合，甲是在正常用电，客观上没有窃取电力的行为，主观上缺乏窃取电力的故意，因此甲用电之时的行为不具有违法性，不能被评价为盗窃行为。其不法性只是来自于后面的“将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人缴纳电费的”行为。在这种场合，行为人所获取的不是电力本身，而是对方提供电力而伴有收取电费这一对价的财产性利益的免除。显然，收费人员对甲应交纳电费这一债务，由于被欺骗而以为甲根本就没有用电，从而不可能积极要求甲交纳电费，收费人员的这种不作为从最终效果上看相似于免除对方债务的行为。然而收费人员这种不作为的免除财产性利益的处分行为还能看成是有意思的处分行为吗？不无疑问。如果严格按照意识性处分行为说，这里自然就没有被骗者的处分（免除债务）行为，因而甲的行为也不能构成诈骗（利益）罪。结论只能作无罪处理，但这恐怕未必合适。[6]
关于交付（处分）意思的内容，在德日等大陆法系国家，有的学者主张严格限定，即交付（处分）者除了有把财产或财产性利益的占有转移给对方的认识之外，还必须对交付（处分）的内容（包括交付的对象、数量、价值等）有全面的认识。否则，就不能认为有交付（处分）的意思，交付（处分）的行为也不存在。但也有学者主张，对交付（处分）意思的内容应放宽认定，至少被欺骗者只是对交付（处分）财物的价值有误认时，应该认定有交付（处分）意思，肯定交付（处分）行为成立。[7]我国也有学者认为，处分意思，必须具有明确性、具体性，处分者不仅要认识到自己在处分一定的财物，还必须对于自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的意识。否则，行为人可能成立盗窃罪，而非诈骗罪。[8]
本文认为，对交付（处分）意思的内容不应过于苛求。对被骗者来说，具体、明确的认识转移特定的财物或财产性利益是意识性处分行为的前提。缺乏对此前提的认识，只能是违反被骗者意思的转移占有，也就谈不上什么“自愿性”的交付（处分）行为了。至于所交付（处分）的标的物的性质、数量、质量、价值等，则不一定要求其有全面的、正确的认识。其中数量只需有大体的认识就够了；而标的物的性质、质量、价值并不是意识性处分行为必须认识的因素。因为价值可以成为欺骗的内容，[9]所谓标的物的性质、质量等都是与价值判断相关联的要素，相互影响，形成一个综合的评价体系指标。标的物价值大，一般就意味着性能好、质量高；反之亦是如此。如被骗者有一很值钱的古董，行为人却欺骗说其是赝品，因而得以极其低廉的价格购买。这也既可谓行为人就该古董的价值进行了欺骗，但也不妨说是对性质、质量的欺骗。虽说被骗者对该古董的真正价值（当然也就包括品质等）不清楚，即使其误认为一文不值，但其对转移占有该古董却具有明确的认识，因而这并不影响认定行为人的行为构成诈骗罪。
本文基本赞成意识性处分行为说。并据此认为， 诈骗财产性利益也必须以存在意识性处分行为为必要。以下结合“拨表案”进行分析阐述。
首先，被骗者对收取电费这一债权存在认识。供电部门安装电表，就是对用电户使用电费情况予以计量以体现财产性利益之价值，上门抄表就是为了行使请求清偿电费这一权利。收费人员对按期收取电费这一债权不能不谓之有认识，而造成误认的仅仅是债权价值的有无及多少。但如前所述，这并不影响交付（处分）意思的内容。
其次，财物和财产性利益是两个不同的概念，有必要对诈骗财物与诈骗财产性利益进行分别考察。在前者的场合，财物的转移在外观形态上则是很明确的，被骗者对转移占有财物一般都具有认识的可能性、实在性；而在后者的场合，由于财产性利益的转移并不具有明确性，且财产性利益又是无形的、观念上的概念，没有可供认识的外观实物形态。因此对财产性处分行为应该作出宽缓的解释。意思表示并不一定要用明确的语言、文字及积极的举动表现才能成立。如上所述，欺骗的行为包括虚构事实或者隐瞒真相两个方面。在隐瞒真相的欺骗场合，被骗者因其行为人隐瞒根本就无从作出请求清偿债务等的积极行为，其在没有请求权标的额依据的情况下只能无所作为。如果被骗者不是由于行为人隐瞒用电之数量、价值的欺骗行为而陷入无法认识的错误的话，就当然会实施必要的作为。这种不作为也是被骗者“自由”选择的结果，符合“自愿性”特征。其在效果上相当于默示的免除债务的意思表示，尽管行为意思的作成系被欺诈，但不影响意思表示的成立，在民法上只是得撤消之。[10]如“拨表案”中收费人员如果不是由于甲将电表显示数拨至极小额度的话，肯定会积极地要求甲交纳（隐瞒）所欠的电费，也就不可能作出所谓免除其债务的财产性处分行为。
第三，刑法理论必须面向社会现实，适应司法实务需要。在隐瞒债权等之价值的这种场合，还固守传统、僵化的解释方法，一定要求被骗者对处分、转移之财产上之价值具有明示的、积极的确认为已足，既不可能，亦脱离现实，实乃强人所难。试想如果被骗者对价值、性质等被欺骗、隐瞒的内容还能有正确的认识，岂又何至于会上当受骗？这在逻辑上也说不通。若将此种情形一概排除出诈骗罪范围，于实务上并无实益，也缺乏妥当性。而且本文这种解释既有理论之根据，也符合刑法之目的性。可以在不违反罪刑法定原则在前提下，进一步严密刑事法网。
最后，按照这种解释，可以将诈骗财物罪与诈骗财产性利益罪统合于意识性处分行为说之下，作一体说明，确保了理论的一贯性之品格。
综上，“拨表案”中的被骗者收费人员因受欺骗而作出了免除债务的财产性处分行为，甲的行为构成诈骗罪无疑。 注释：[1] 参见张明楷：“财产性利益是诈骗罪的对象”，载《法律科学》（2005年第3期），第72—78页；周光权：“诈骗罪研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第9卷），法律出版社2005年7月第1版，第4页。[2] [日]西田典之 著 刘明祥 王昭武 译：《日本刑法各论》，武汉大学出版社2005年5月第1版，第131页。[3] 这里的“客观事实”应作广义上的理解，除了现在及过去的事实以外，即使是有关将来可能发生的事实也可以，而且还应包括价值判断及他其他的意思表示。参见[日]大冢仁 著 冯军译：《刑法概说（各论）第三版》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第242页。[4] [日]西田典之 著 刘明祥 王昭武 译：《日本刑法各论》，武汉大学出版社2005年5月第1版，第136—137页。[5] 参见张明楷：“财产性利益是诈骗罪的对象”，载《法律科学（西北政法学院学报）》，2005年第3期，第81页。[6]这种场合如果认定甲成立盗窃罪，显然是认为甲盗窃了财产性利益，这有违罪刑法定原则。因为盗窃利益的行为是不可罚的行为。[7]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年4月第1版，第231页。[8]周光权：“诈骗罪研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第9卷），法律出版社2005年7月第1版，第4页。[9] 参见张明楷：“论诈骗罪的欺骗行为”，载《甘肃政法学院学报》（2005年总第80期），第5—6页[10]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第337页。（作者单位：江苏省镇江市京口区人民检察院）
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戴有举
一、如何理解处分的意思
诈骗罪必须经过欺骗行为——错误——处分（或交付）行为——骗取这一因果过程，从而取得财物或财产性利益。[2]而欺骗的行为包括虚构事实或者隐瞒真相两个方面。前者是指行为人行为人蓄意捏造、无中生有，也包括行为人有意夸大或缩小客观事实。[3]后者是指行为人不履行法律上、交易上及信义原则所要求的告知义务，故意将真实情形隐藏、掩盖起来。但不管是哪种欺骗方法，都必须使对方产生认识错误，并基于这一认识错误而处分（交付）财产，以至造成财产上的损害。可见，这里的处分（交付）行为是在所谓“认识”的前提下作出的，外形上给人的印象似乎是被害人“自愿的”。因此，交付（处分）行为是诈骗罪区别于盗窃、抢夺等夺取罪的重要标志。
首先要讨论的是被害人对所要移转的财物或财产性利益并无认识的情况如何处理？在日本，有观点认为，要构成处分行为，被害人需要认识到将某种特定财物移转给对方（意识性处分行为说）；相反观点认为，在可以肯定某种财物的占有已依照被骗人的意思发生了终极性移转的情况下，则没有必要要求被骗人认识到各个财物的移转（无意识处分行为说）。[4]应当认为，意识性处分行为说在诈骗罪的对象是狭义财物情况下，相对较为合理。如前所述，处分行为是被骗人基于错误认识而“自愿” 作出的，如果被骗者对交付（处分）行为的标的物之转移占有缺乏认识，很难想象其内心具有交付（处分）该标的物的意识，所谓的“自愿性”也就失去了依附，难以存在。而且，也使得“处分行为”失去了作为诈骗罪与盗窃罪的区别机能。例如，甲乘乙不备，将第一箱鱼放到第二箱中，随后向乙提出买第二箱鱼，乙以原来第二箱鱼的数量及价格收了甲的钱，并将第二箱鱼交给了甲（以下简称“买鱼案”）。在这种场合，乙对超出第二箱分量的多余的鱼，如果根据意识性处分行为说，对乙的行为自然认定为盗窃罪；而按照无意识处分行为说，则会得出乙构成诈骗罪的结论。哪一种结论更为合理呢？事实上，乙对超出第二箱分量的多余的鱼，由于缺乏认识，不可能产生将其交付而为转移占有的意思；其作出交付的意思只是针对第一箱鱼而言的。甲对超出第二箱分量的多余的鱼的占有，是违背乙意志的“窃取”行为。据此甲的行为应该构成盗窃罪而非诈骗罪。
这在诈骗罪的对象是狭义的“财物”情况下，作这样的理解应该不会产生什么太多的分歧。有疑问的是对转移财产性利益是否也需要有认识？例如，行为人甲正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人缴纳电费的（以下简称“拨表案”）。在这种场合，对甲的行为性质如何认定？有人认为应该定盗窃罪，有人认为应当成立诈骗罪。我国的司法实践一般是以盗窃罪处理的。[5]可是，以盗窃罪处理难以令人信服。电力本身虽说可以视为财物，可是在这种场合，甲是在正常用电，客观上没有窃取电力的行为，主观上缺乏窃取电力的故意，因此甲用电之时的行为不具有违法性，不能被评价为盗窃行为。其不法性只是来自于后面的“将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人缴纳电费的”行为。在这种场合，行为人所获取的不是电力本身，而是对方提供电力而伴有收取电费这一对价的财产性利益的免除。显然，收费人员对甲应交纳电费这一债务，由于被欺骗而以为甲根本就没有用电，从而不可能积极要求甲交纳电费，收费人员的这种不作为从最终效果上看相似于免除对方债务的行为。然而收费人员这种不作为的免除财产性利益的处分行为还能看成是有意思的处分行为吗？不无疑问。如果严格按照意识性处分行为说，这里自然就没有被骗者的处分（免除债务）行为，因而甲的行为也不能构成诈骗（利益）罪。结论只能作无罪处理，但这恐怕未必合适。[6]
关于交付（处分）意思的内容，在德日等大陆法系国家，有的学者主张严格限定，即交付（处分）者除了有把财产或财产性利益的占有转移给对方的认识之外，还必须对交付（处分）的内容（包括交付的对象、数量、价值等）有全面的认识。否则，就不能认为有交付（处分）的意思，交付（处分）的行为也不存在。但也有学者主张，对交付（处分）意思的内容应放宽认定，至少被欺骗者只是对交付（处分）财物的价值有误认时，应该认定有交付（处分）意思，肯定交付（处分）行为成立。[7]我国也有学者认为，处分意思，必须具有明确性、具体性，处分者不仅要认识到自己在处分一定的财物，还必须对于自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的意识。否则，行为人可能成立盗窃罪，而非诈骗罪。[8]
本文认为，对交付（处分）意思的内容不应过于苛求。对被骗者来说，具体、明确的认识转移特定的财物或财产性利益是意识性处分行为的前提。缺乏对此前提的认识，只能是违反被骗者意思的转移占有，也就谈不上什么“自愿性”的交付（处分）行为了。至于所交付（处分）的标的物的性质、数量、质量、价值等，则不一定要求其有全面的、正确的认识。其中数量只需有大体的认识就够了；而标的物的性质、质量、价值并不是意识性处分行为必须认识的因素。因为价值可以成为欺骗的内容，[9]所谓标的物的性质、质量等都是与价值判断相关联的要素，相互影响，形成一个综合的评价体系指标。标的物价值大，一般就意味着性能好、质量高；反之亦是如此。如被骗者有一很值钱的古董，行为人却欺骗说其是赝品，因而得以极其低廉的价格购买。这也既可谓行为人就该古董的价值进行了欺骗，但也不妨说是对性质、质量的欺骗。虽说被骗者对该古董的真正价值（当然也就包括品质等）不清楚，即使其误认为一文不值，但其对转移占有该古董却具有明确的认识，因而这并不影响认定行为人的行为构成诈骗罪。
本文基本赞成意识性处分行为说。并据此认为， 诈骗财产性利益也必须以存在意识性处分行为为必要。以下结合“拨表案”进行分析阐述。
首先，被骗者对收取电费这一债权存在认识。供电部门安装电表，就是对用电户使用电费情况予以计量以体现财产性利益之价值，上门抄表就是为了行使请求清偿电费这一权利。收费人员对按期收取电费这一债权不能不谓之有认识，而造成误认的仅仅是债权价值的有无及多少。但如前所述，这并不影响交付（处分）意思的内容。
其次，财物和财产性利益是两个不同的概念，有必要对诈骗财物与诈骗财产性利益进行分别考察。在前者的场合，财物的转移在外观形态上则是很明确的，被骗者对转移占有财物一般都具有认识的可能性、实在性；而在后者的场合，由于财产性利益的转移并不具有明确性，且财产性利益又是无形的、观念上的概念，没有可供认识的外观实物形态。因此对财产性处分行为应该作出宽缓的解释。意思表示并不一定要用明确的语言、文字及积极的举动表现才能成立。如上所述，欺骗的行为包括虚构事实或者隐瞒真相两个方面。在隐瞒真相的欺骗场合，被骗者因其行为人隐瞒根本就无从作出请求清偿债务等的积极行为，其在没有请求权标的额依据的情况下只能无所作为。如果被骗者不是由于行为人隐瞒用电之数量、价值的欺骗行为而陷入无法认识的错误的话，就当然会实施必要的作为。这种不作为也是被骗者“自由”选择的结果，符合“自愿性”特征。其在效果上相当于默示的免除债务的意思表示，尽管行为意思的作成系被欺诈，但不影响意思表示的成立，在民法上只是得撤消之。[10]如“拨表案”中收费人员如果不是由于甲将电表显示数拨至极小额度的话，肯定会积极地要求甲交纳（隐瞒）所欠的电费，也就不可能作出所谓免除其债务的财产性处分行为。
第三，刑法理论必须面向社会现实，适应司法实务需要。在隐瞒债权等之价值的这种场合，还固守传统、僵化的解释方法，一定要求被骗者对处分、转移之财产上之价值具有明示的、积极的确认为已足，既不可能，亦脱离现实，实乃强人所难。试想如果被骗者对价值、性质等被欺骗、隐瞒的内容还能有正确的认识，岂又何至于会上当受骗？这在逻辑上也说不通。若将此种情形一概排除出诈骗罪范围，于实务上并无实益，也缺乏妥当性。而且本文这种解释既有理论之根据，也符合刑法之目的性。可以在不违反罪刑法定原则在前提下，进一步严密刑事法网。
最后，按照这种解释，可以将诈骗财物罪与诈骗财产性利益罪统合于意识性处分行为说之下，作一体说明，确保了理论的一贯性之品格。
综上，“拨表案”中的被骗者收费人员因受欺骗而作出了免除债务的财产性处分行为，甲的行为构成诈骗罪无疑。 注释：[1] 参见张明楷：“财产性利益是诈骗罪的对象”，载《法律科学》（2005年第3期），第72—78页；周光权：“诈骗罪研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第9卷），法律出版社2005年7月第1版，第4页。[2] [日]西田典之 著 刘明祥 王昭武 译：《日本刑法各论》，武汉大学出版社2005年5月第1版，第131页。[3] 这里的“客观事实”应作广义上的理解，除了现在及过去的事实以外，即使是有关将来可能发生的事实也可以，而且还应包括价值判断及他其他的意思表示。参见[日]大冢仁 著 冯军译：《刑法概说（各论）第三版》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第242页。[4] [日]西田典之 著 刘明祥 王昭武 译：《日本刑法各论》，武汉大学出版社2005年5月第1版，第136—137页。[5] 参见张明楷：“财产性利益是诈骗罪的对象”，载《法律科学（西北政法学院学报）》，2005年第3期，第81页。[6]这种场合如果认定甲成立盗窃罪，显然是认为甲盗窃了财产性利益，这有违罪刑法定原则。因为盗窃利益的行为是不可罚的行为。[7]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年4月第1版，第231页。[8]周光权：“诈骗罪研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第9卷），法律出版社2005年7月第1版，第4页。[9] 参见张明楷：“论诈骗罪的欺骗行为”，载《甘肃政法学院学报》（2005年总第80期），第5—6页[10]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第337页。（作者单位：江苏省镇江市京口区人民检察院）
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