家庭成员和亲属间盗窃，是指夫妻之间、父母子女之间、同胞兄弟妹妹之间以及共同生活的其他成员间的盗窃。近亲属之间盗窃能否构成盗窃罪，各国刑法的态度并不一样。从世界各国的刑事立法来看，在法律中直接规定亲属盗窃的国家还很多。如美国、英国、德国、法国、日本、加拿大、奥地利、韩国、罗马尼亚等。如美国模范刑法典规定：“不得以对配偶犯盗窃罪为理由。但对家庭用品，个人用品或配偶双方经常接触的其他财物的不正当占用，以配偶双方已分居后所犯者，才以盗窃论处。”
但也有相当多的国家在刑法典中没有涉及到有关家庭和亲属间盗窃的问题。如巴西、西班牙、意大利、印度、泰国、前苏联、阿尔巴尼亚、蒙古等。我国的刑法也没有关于家庭成员和亲属盗窃的规定。但从我国的有关司法解释来看，家庭成员和近亲属间盗窃是可以构成盗窃罪的。我国司法解释机关最早对亲属盗窃作出反应的，是1985年3月21日最高人民检察院《关于（要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别）如何理解和处理的请示报告》的批复。该《批复》指出：“近亲属'是指夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姊妹。偷窃近亲属的财物，应包括偷窃已分居生活的近亲属的财物；偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属财物；也包括偷窃共同生活的他方非近亲属的财物。对此类案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时应同在社会作案的有所区别”。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中，再次对亲属盗窃作出了规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》有关处理亲属盗窃的规定，与《解释》和《批复》的精神基本是一致的，即都认为近亲属盗窃一般不作犯罪处理的，即使需要作犯罪处理的，在处理上也应与一般盗窃有所区别。这就要求我们对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握，从宽处理。但由于《解释》和《批复》都只提出了处理家庭成员及亲属盗窃的原则性意见。对哪些是“一般可不按犯罪处理”的，哪些是“确有追究必要”的，没有作出具体解释。因而，如何划分家庭成员及亲属间盗窃的罪与非罪界限，还有待重新探讨。
首先应当明确的是，根据《解释》精神和家庭成员及亲属间盗窃的特殊性，对于家庭成员及亲属间盗窃犯罪的构成，不适用于普通盗窃罪构成标准。也就是说，不能按照普通盗窃罪所确定的数额标准和次数标准来衡量家庭成员及亲属间盗窃是否构成犯罪。我们认为，对家庭成员及亲属间盗窃虽然达到了普通盗窃数额较大或巨大的规定标准，但没有其他严重情节的，一般可不作为犯罪处理。“确有必要”追究刑事责任的，必须是盗窃数额较大或巨大，同时又具有其他严重情节，引起家庭成员和亲属愤慨，要求追究刑事责任的。如多次盗窃家庭亲属财产，经教育不改，引起家庭成员和亲属不安的；盗窃无生活来源的亲属财产，造成其生活困难，或造成其他严重后果的；盗窃数额特别巨大，挥霍浪费，无法追回，给家庭成员和亲属造成重大损失的；盗窃主观恶性深，多次在社会上盗窃，因种种原因限制而盗窃数额不大，而又转为盗窃家庭亲属财产的；因盗窃造成家庭成员和亲属关系劣变和其他严重后果的，等等。总之，对盗窃家庭成员和亲属财产是否有必要追究刑事责任，要以盗窃数额、盗窃次数、主观恶性以及亲属的态度等方面综合分析判断。应当指出的是，家庭成员和亲属的态度也是决定是否追究刑事责任应当考虑的一个重要因素。 一些对于盗窃家庭和亲属财产，作为盗窃犯罪处理的国家，一般都是采取自诉原则，即告诉才处理。如 1976年修正的联邦德国刑法典第247条规定：“对亲属或监护人犯盗窃或侵占之罪或被害人与盗窃者同属于一家团体内时，非经告诉不得追诉。”1971年修正的瑞士刑法典第137条规定：“对于亲属或同居人犯盗窃者，须告诉乃论。”我国刑法对盗窃家庭成员和亲属财产的，并没有规定告诉才处理。但从《解释》和《批复》关于盗窃家庭和亲属财产追究刑事责任的用语来看，家庭成员和亲属的态度，是应否追究刑事责任，必须考虑的一个重要因素之一。《解释》和《批复》对盗窃家庭和亲属财产是否追究刑事责任都没有使用“情节严重”或“情节恶劣”或“数额巨大”（比普通盗窃高一个档次）等用语，而使用了“确有追究……必要”一语，我们认为，《解释》和《批复》的用语是有讲究的，是经过了认真推敲的，是非常严谨的。《解释》和《批复》之所以没有简单地用情节和数额来划分家庭成员和亲属间盗窃的罪与非罪界限，我们体会到：这主要是考虑到家庭盗窃的特殊性，不宜单纯用情节和数额划分罪与非罪，还应考虑其他因素，即被盗亲属的态度。因而，这里使用“确有追究……必要”，也应包括被盗窃亲属的态度，作为综合考虑的一个重要因素。我们认为，尽管我国刑法没有规定对家庭成员和亲属间盗窃采用自诉原则，但根据《解释》精神，参照有关外国的立法惯列，在处理家庭成员和亲属间盗窃时，一般应当考虑被盗亲属的态度。也就是说，行为人盗窃数额较大或巨大，并具有其他严重情节，被盗窃亲属坚持要求处理的，才宜作犯罪处理。对被盗亲属不要求处理的，可作为不属"确有追究刑事责任的必要"的情形，一般可不作犯罪处理。这种处理方法，在前苏联曾采用过。如前苏联最高法院1946年3月3日在撤销少年库兹涅佐夫因偷窃母亲的九件衣服而被判处有罪判决的裁定中指出：“法院并未考虑到，对于家庭内所发生的许多违法行为，不能按一般评定的方法来处理定罪问题，不能撇开这样一个事实，即家庭成员间存在一种特殊关系。从属于同一家庭的事实本身所产生的特殊权利与义务，因而在家庭内部所生的违法行为，是具有特殊的性质的。”1948年2月17日前苏联最高法院全体会议在《关于对未成人适用苏联最高主席团1947年6月4日各项命令》做指导性决议中又指出：“未成年人对其父母或与其住在一起的家庭其他成员实施偷窃的，不得判刑，但受害人本人请求有关机关对这个未成年人依照刑事程序提起刑事案件的时候，不在此限”。[1] 这对我们今天处理家庭成员和亲属间盗窃，仍具有借鉴作用。
在司法实践中，处理家庭成员和亲属间盗窃，还应该注意如下几个问题。
1．要正确划定家庭成员和亲属的范围。
在外国刑事立法中，对亲属盗窃的范围，规定的并不一样，大致有“亲属之间”、“配偶之间”，或“同财共居亲属”、“家庭成员”等提法。我国刑法没有亲属盗窃的规定。因而，就说不上规定亲属相盗的范围问题。我们认为，依据我国刑事诉讼和其他有关规定，我国亲属盗窃的范围，应以"家庭成员和近亲属"为准。家庭成员是指共同在一起生活的成员。近亲属，一般是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这里父母子女，包括已形成抚养、赡养关系的养父母和养子女。家庭成员和近亲属之间相互交叉重叠。但家庭成员中较上述近亲属的范围要广一些。在一起共同生活具有血缘和姻亲关系的其他亲属，也应作为家庭成员对待。如共同生活的祖母和孙子女、叔伯和侄子女等，也属家庭成员范围。如果孙子女盗窃了祖父母的财产，也应按家庭成员盗窃处理。但对以佣人身份在一起生活的血缘关系和姻亲关系较远的人，盗窃雇主亲属财产的，一般应按普通盗窃处理，不按家庭成员盗窃处理。对于不具有血缘关系或姻亲关系的生活在一起的其他佣人盗窃的，应按普通盗窃处理。
2．要正确划分家庭成员和亲属财产的范围。
家庭成员和亲属财产，是指家庭共有财产和家庭成员及近亲属所有的财产。家庭成员财产，情况比较复杂，可根据其财产的归属将其分为三种情况，一是属于行为人个人所有的。二是属于其他成员个人所有的。三是属于家庭成员共同所有的。而家庭成员盗窃，一般是指盗窃其他成员所有或者家庭共有的财产，不包行为人个人所有的财产。对于盗窃家庭共有财产的，在计算盗窃数额时，应剔除本应属于行为人个人所有的份额财产，不应将行为人个人所有的那份财产也计算在盗窃数额中。
这里还有一个值得研究的问题是，他人持有的家庭成员和亲属的财产，或家庭成员或近亲属持有他人（包括公有）的财产，是否属于家启成员或亲属财产？家庭成员和亲属将其盗窃后，能否按家庭成员和亲属盗窃处理？对这个问题，日本前大审院时期的判例曾认为：行为人侵害现非亲属持有亲属所有物（参照大正4年大审院刑习判决录1368页），或侵害非亲属所持所之归亲属所有之物（参回昭和12年审院刑事判决集16卷485页），均非属于亲属盗窃之范围，惟迄于最高法院裁判所时期之判例，因认财产罪之规定系对于财产事实上占有之保护（参照昭和24年最高裁判所刑事判决第3卷1785页），故是否亲属盗窃应以犯罪直接被害人之犯罪客体之持有人与行为人有无亲属关系为断（参照昭和24年最高裁判历刑事判决集第3卷858页）。[2] 我们认为，刑法惩治盗窃罪的目的，是为了保护财产的所有权关系，不是保护财产的占有关系。因此，以直接持有财产者的身份，是否与行为人存在亲属关系，来划分是否属于亲属盗窃的观点，是不科学的。我们认为，应当以财产所有权关系来划分是否亲属盗窃。这样，才能反映盗窃罪的本质和特征，而且也与盗窃所造成的实际损失相一致。如行为人盗窃他人持有近亲属的财产，被盗亲属可以免除持有人承担赔偿责任，不会给他人造成损失。其损失最终还是被盗亲属。而行为人盗窃亲属有的他人财产，则往往会因原物不能追回或损失无法赔偿，使财产所有人受到损失，而不是亲属受到损失。因而对行为人盗窃他人持有的亲属财产，按亲属盗窃处理，盗窃亲属持有他人财产的，按普通盗窃处理。如前不久报道的“丈夫偷妻子营业款”，即不能按亲属盗窃处理，应按普通处理。但是，如果亲属已为他人挽回损失的，对行为人可以适当从宽处理。
3．对家庭成员及亲属盗窃构成犯罪的，在处理上要与普通盗窃区别开来。
对家庭成员及亲属间盗窃犯罪的处罚，不仅外国刑法一般都规定轻于普通盗窃，而且在我国古代也是如此。如唐、宋律都规定：盗窃缌麻、小功财产减凡人一等，大功减二等，期亲减三等。明清律也规定：凡各居太宗、外姻亲属相互盗窃财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲减一等，并免刺字（凡人盗窃要在臂或脸上刺字）。我国现行司法解释也提出，要把家庭成员及亲属间盗窃与普通盗窃区别开来，但如何区别现行司法解释没有规定。我们认为，对家庭成员及亲属间盗窃构成犯罪的，不能完全按照现行刑法规定的量刑幅度和数额标准量刑，一般应当从轻或减轻处罚。这里又有一个问题值得注意，即对于没有法定减轻情节的，适用减轻处罚，要报最高人民法院批准。尽管在司法实践中操作时比较麻烦，但该减轻处罚的仍应减轻，依程序上报最高人民法院。 （作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）
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王礼仁
但也有相当多的国家在刑法典中没有涉及到有关家庭和亲属间盗窃的问题。如巴西、西班牙、意大利、印度、泰国、前苏联、阿尔巴尼亚、蒙古等。我国的刑法也没有关于家庭成员和亲属盗窃的规定。但从我国的有关司法解释来看，家庭成员和近亲属间盗窃是可以构成盗窃罪的。我国司法解释机关最早对亲属盗窃作出反应的，是1985年3月21日最高人民检察院《关于（要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别）如何理解和处理的请示报告》的批复。该《批复》指出：“近亲属'是指夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姊妹。偷窃近亲属的财物，应包括偷窃已分居生活的近亲属的财物；偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属财物；也包括偷窃共同生活的他方非近亲属的财物。对此类案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时应同在社会作案的有所区别”。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中，再次对亲属盗窃作出了规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》有关处理亲属盗窃的规定，与《解释》和《批复》的精神基本是一致的，即都认为近亲属盗窃一般不作犯罪处理的，即使需要作犯罪处理的，在处理上也应与一般盗窃有所区别。这就要求我们对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握，从宽处理。但由于《解释》和《批复》都只提出了处理家庭成员及亲属盗窃的原则性意见。对哪些是“一般可不按犯罪处理”的，哪些是“确有追究必要”的，没有作出具体解释。因而，如何划分家庭成员及亲属间盗窃的罪与非罪界限，还有待重新探讨。
首先应当明确的是，根据《解释》精神和家庭成员及亲属间盗窃的特殊性，对于家庭成员及亲属间盗窃犯罪的构成，不适用于普通盗窃罪构成标准。也就是说，不能按照普通盗窃罪所确定的数额标准和次数标准来衡量家庭成员及亲属间盗窃是否构成犯罪。我们认为，对家庭成员及亲属间盗窃虽然达到了普通盗窃数额较大或巨大的规定标准，但没有其他严重情节的，一般可不作为犯罪处理。“确有必要”追究刑事责任的，必须是盗窃数额较大或巨大，同时又具有其他严重情节，引起家庭成员和亲属愤慨，要求追究刑事责任的。如多次盗窃家庭亲属财产，经教育不改，引起家庭成员和亲属不安的；盗窃无生活来源的亲属财产，造成其生活困难，或造成其他严重后果的；盗窃数额特别巨大，挥霍浪费，无法追回，给家庭成员和亲属造成重大损失的；盗窃主观恶性深，多次在社会上盗窃，因种种原因限制而盗窃数额不大，而又转为盗窃家庭亲属财产的；因盗窃造成家庭成员和亲属关系劣变和其他严重后果的，等等。总之，对盗窃家庭成员和亲属财产是否有必要追究刑事责任，要以盗窃数额、盗窃次数、主观恶性以及亲属的态度等方面综合分析判断。应当指出的是，家庭成员和亲属的态度也是决定是否追究刑事责任应当考虑的一个重要因素。 一些对于盗窃家庭和亲属财产，作为盗窃犯罪处理的国家，一般都是采取自诉原则，即告诉才处理。如 1976年修正的联邦德国刑法典第247条规定：“对亲属或监护人犯盗窃或侵占之罪或被害人与盗窃者同属于一家团体内时，非经告诉不得追诉。”1971年修正的瑞士刑法典第137条规定：“对于亲属或同居人犯盗窃者，须告诉乃论。”我国刑法对盗窃家庭成员和亲属财产的，并没有规定告诉才处理。但从《解释》和《批复》关于盗窃家庭和亲属财产追究刑事责任的用语来看，家庭成员和亲属的态度，是应否追究刑事责任，必须考虑的一个重要因素之一。《解释》和《批复》对盗窃家庭和亲属财产是否追究刑事责任都没有使用“情节严重”或“情节恶劣”或“数额巨大”（比普通盗窃高一个档次）等用语，而使用了“确有追究……必要”一语，我们认为，《解释》和《批复》的用语是有讲究的，是经过了认真推敲的，是非常严谨的。《解释》和《批复》之所以没有简单地用情节和数额来划分家庭成员和亲属间盗窃的罪与非罪界限，我们体会到：这主要是考虑到家庭盗窃的特殊性，不宜单纯用情节和数额划分罪与非罪，还应考虑其他因素，即被盗亲属的态度。因而，这里使用“确有追究……必要”，也应包括被盗窃亲属的态度，作为综合考虑的一个重要因素。我们认为，尽管我国刑法没有规定对家庭成员和亲属间盗窃采用自诉原则，但根据《解释》精神，参照有关外国的立法惯列，在处理家庭成员和亲属间盗窃时，一般应当考虑被盗亲属的态度。也就是说，行为人盗窃数额较大或巨大，并具有其他严重情节，被盗窃亲属坚持要求处理的，才宜作犯罪处理。对被盗亲属不要求处理的，可作为不属"确有追究刑事责任的必要"的情形，一般可不作犯罪处理。这种处理方法，在前苏联曾采用过。如前苏联最高法院1946年3月3日在撤销少年库兹涅佐夫因偷窃母亲的九件衣服而被判处有罪判决的裁定中指出：“法院并未考虑到，对于家庭内所发生的许多违法行为，不能按一般评定的方法来处理定罪问题，不能撇开这样一个事实，即家庭成员间存在一种特殊关系。从属于同一家庭的事实本身所产生的特殊权利与义务，因而在家庭内部所生的违法行为，是具有特殊的性质的。”1948年2月17日前苏联最高法院全体会议在《关于对未成人适用苏联最高主席团1947年6月4日各项命令》做指导性决议中又指出：“未成年人对其父母或与其住在一起的家庭其他成员实施偷窃的，不得判刑，但受害人本人请求有关机关对这个未成年人依照刑事程序提起刑事案件的时候，不在此限”。[1] 这对我们今天处理家庭成员和亲属间盗窃，仍具有借鉴作用。
在司法实践中，处理家庭成员和亲属间盗窃，还应该注意如下几个问题。
1．要正确划定家庭成员和亲属的范围。
在外国刑事立法中，对亲属盗窃的范围，规定的并不一样，大致有“亲属之间”、“配偶之间”，或“同财共居亲属”、“家庭成员”等提法。我国刑法没有亲属盗窃的规定。因而，就说不上规定亲属相盗的范围问题。我们认为，依据我国刑事诉讼和其他有关规定，我国亲属盗窃的范围，应以"家庭成员和近亲属"为准。家庭成员是指共同在一起生活的成员。近亲属，一般是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这里父母子女，包括已形成抚养、赡养关系的养父母和养子女。家庭成员和近亲属之间相互交叉重叠。但家庭成员中较上述近亲属的范围要广一些。在一起共同生活具有血缘和姻亲关系的其他亲属，也应作为家庭成员对待。如共同生活的祖母和孙子女、叔伯和侄子女等，也属家庭成员范围。如果孙子女盗窃了祖父母的财产，也应按家庭成员盗窃处理。但对以佣人身份在一起生活的血缘关系和姻亲关系较远的人，盗窃雇主亲属财产的，一般应按普通盗窃处理，不按家庭成员盗窃处理。对于不具有血缘关系或姻亲关系的生活在一起的其他佣人盗窃的，应按普通盗窃处理。
2．要正确划分家庭成员和亲属财产的范围。
家庭成员和亲属财产，是指家庭共有财产和家庭成员及近亲属所有的财产。家庭成员财产，情况比较复杂，可根据其财产的归属将其分为三种情况，一是属于行为人个人所有的。二是属于其他成员个人所有的。三是属于家庭成员共同所有的。而家庭成员盗窃，一般是指盗窃其他成员所有或者家庭共有的财产，不包行为人个人所有的财产。对于盗窃家庭共有财产的，在计算盗窃数额时，应剔除本应属于行为人个人所有的份额财产，不应将行为人个人所有的那份财产也计算在盗窃数额中。
这里还有一个值得研究的问题是，他人持有的家庭成员和亲属的财产，或家庭成员或近亲属持有他人（包括公有）的财产，是否属于家启成员或亲属财产？家庭成员和亲属将其盗窃后，能否按家庭成员和亲属盗窃处理？对这个问题，日本前大审院时期的判例曾认为：行为人侵害现非亲属持有亲属所有物（参照大正4年大审院刑习判决录1368页），或侵害非亲属所持所之归亲属所有之物（参回昭和12年审院刑事判决集16卷485页），均非属于亲属盗窃之范围，惟迄于最高法院裁判所时期之判例，因认财产罪之规定系对于财产事实上占有之保护（参照昭和24年最高裁判所刑事判决第3卷1785页），故是否亲属盗窃应以犯罪直接被害人之犯罪客体之持有人与行为人有无亲属关系为断（参照昭和24年最高裁判历刑事判决集第3卷858页）。[2] 我们认为，刑法惩治盗窃罪的目的，是为了保护财产的所有权关系，不是保护财产的占有关系。因此，以直接持有财产者的身份，是否与行为人存在亲属关系，来划分是否属于亲属盗窃的观点，是不科学的。我们认为，应当以财产所有权关系来划分是否亲属盗窃。这样，才能反映盗窃罪的本质和特征，而且也与盗窃所造成的实际损失相一致。如行为人盗窃他人持有近亲属的财产，被盗亲属可以免除持有人承担赔偿责任，不会给他人造成损失。其损失最终还是被盗亲属。而行为人盗窃亲属有的他人财产，则往往会因原物不能追回或损失无法赔偿，使财产所有人受到损失，而不是亲属受到损失。因而对行为人盗窃他人持有的亲属财产，按亲属盗窃处理，盗窃亲属持有他人财产的，按普通盗窃处理。如前不久报道的“丈夫偷妻子营业款”，即不能按亲属盗窃处理，应按普通处理。但是，如果亲属已为他人挽回损失的，对行为人可以适当从宽处理。
3．对家庭成员及亲属盗窃构成犯罪的，在处理上要与普通盗窃区别开来。
对家庭成员及亲属间盗窃犯罪的处罚，不仅外国刑法一般都规定轻于普通盗窃，而且在我国古代也是如此。如唐、宋律都规定：盗窃缌麻、小功财产减凡人一等，大功减二等，期亲减三等。明清律也规定：凡各居太宗、外姻亲属相互盗窃财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲减一等，并免刺字（凡人盗窃要在臂或脸上刺字）。我国现行司法解释也提出，要把家庭成员及亲属间盗窃与普通盗窃区别开来，但如何区别现行司法解释没有规定。我们认为，对家庭成员及亲属间盗窃构成犯罪的，不能完全按照现行刑法规定的量刑幅度和数额标准量刑，一般应当从轻或减轻处罚。这里又有一个问题值得注意，即对于没有法定减轻情节的，适用减轻处罚，要报最高人民法院批准。尽管在司法实践中操作时比较麻烦，但该减轻处罚的仍应减轻，依程序上报最高人民法院。 （作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）
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