群，由于群人数已超400，需要手动邀请入群，欲入群者请先添加本人微信号hftjctjh来源：《法治研究》2013年第11期 作者：高永明字号
摘要：我国刑法对聚众淫乱罪的处罚无法解决秘密进行的该行为与侵害公众道德情感、公共秩序的逻辑关系，也无法应对聚众卖淫不为罪的现实。通过对性的文化考察，禁欲主义是基本的传统立场，但也有性享受之事实一直存在的相反悖论，这体现出性快感和性罪恶并没有联系，现实上聚众性行为以各种方式存在着。性观念的转变和性权利的确立是秘密聚众性行为非犯罪化的条件。从分层次的道德来看，反对聚众性行为属于无法内化为法律之愿望的道德事项。作为典型的道德语言，“淫乱”一词标识着价值判断，其无法精准描述“聚众性行为”的词义。以性作为一项法律权利看，秘密且合意进行的聚众性行为并没有突破性权利行使的底线，因而刑法惩罚的仅仅应是公开进行的聚众性行为。
关键词：聚众性行为；淫乱；道德；性权利
我国第一起聚众淫乱罪的实刑判决已过去两年有余，最近在福建安溪、武汉江夏、江苏南京、浙江杭州、安徽庐江以及云南昆明等地相继发生数起聚众淫乱行为，但有些最终并没有作为犯罪处理，有些甚至没有被刑事立案，聚众淫乱罪在实践适用中面临着尴尬的局面。日前海南三亚海天盛宴聚众淫乱嫌疑未了，薛蛮子聚众淫乱一事又甚嚣尘上，聚众淫乱罪像幽灵一样不时出现。针对本罪，此前以李银河为代表的一些社会学者坚决主张废除，[1]而法律界人士则表现出一定的谨慎。[2]聚众淫乱罪的存废虽没有达到死刑存废之争那样的热度、范围和影响，但这个问题更能体现出法律与人性的冲突，因而更具一般性意义。刑事立法与刑事司法有时无法无缝对接，历史与现实经常相反，法律与道德也并不完全一致。只有在对聚众淫乱罪的立法与司法、现实与历史、道德谴责与法律评价等全部问题分析的基础上，才能真正解决什么才应是刑法应予规制的聚众性行为。
一、作为立法与司法处理对象的聚众淫乱罪
（一）没有逻辑的立法与司法判决
按照我国犯罪构成以及法院对构成犯罪认定的逻辑，行为如何侵犯了某社会关系应得到说明，这是刑事案件判决书中说理的重要内容。也正是通过此种说理，才能说明行为对社会的危害并能说服犯罪人认罪伏法。由于刑法并没有对聚众性行为公开或秘密进行区分，按照《刑法》第301条的规定，即便是秘密进行的聚众性行为也构成本罪。如果是秘密进行的聚众性行为，由于他人无从知晓，因而并不会对公众善良情感产生影响。从南京聚众淫乱案的判决来看，主审法官表示，聚众淫乱侵犯了公共秩序，无论是私密还是公共场所节日不影响对此类行为的认定。[3]但主审法官的这种判决理由并没有说明马某秘密进行的聚众性行为何以侵犯了公共秩序这一逻辑。事实上，主审法官甚至在此更换了一个概念，即“何以侵害公共秩序”这一问题被“是否影响行为认定”所代替。如果无法解决秘密进行的聚众性行为和侵害公共秩序之间的逻辑关系，该罪的立法就有问题。
那么，是否可以认为，聚众性的多人参与便带有一定的公众性，由此即产生对公共秩序的侵犯？“公众带有两个基本含义，广义上是除自己之外的所有人，具有排己性。从狭义上说，公众是除自己及与自己有相当关系或一定交往的人（或团体）外的人群，具有排他性。法律意义上的公众必须是狭义上的公众。如果法律意义上的公众是广义上的公众，则立法毫无意义、司法会出现严重的逻辑错误和法理混乱，从而造成冤、假、错案。”[4]因此公众性必须是不包括自己在内的群体。参与聚众淫乱者本身即便再多也只是当事者，属于“自己”，并不能作为第三者的无关事件本身的“公众”，因此秘密聚众淫乱并不会产生公众性危害。对聚众淫乱罪立法的合理解释就是基于传统伦理观念的作用，即对所谓败坏道德和社会风气的担心，事实上这也正是许多支持本罪者的一贯论调。“单个文化的法律会将它据以制定的伦理学理论视为当然”，[5]性事本属伦理，尤其是在我国，伦理也本应成为其依据。但刑法过分地吸收道德，反而就是不道德的了。[6]刑事立法和司法在此问题上的逻辑缺失只能被认为是出于对公众道德教育的牵强立法之结果。虽然法律制度具有教育的功能，并且可能强化某种利益和消弱其他利益，但在功效上它们对重要的和持久的法律和社会的变化只有微弱的影响。[7]因此在法律规定和根深蒂固的态度及信念之间出现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为。在这个意义上，聚众淫乱罪的教育意义和改变人们此种行为的努力是徒劳的。此前的判决也能够说明这一点。
根据报道，法院对南京副教授马某的判决是20年来因该罪首获实刑的人。[8]“首次获实刑”隐含着这样两种事实：一是判决多为缓刑或无罪，二是聚众性行为处于秘密无人知晓状态。在第一种情况下，因缓刑实质上的轻缓性以及无罪判决说明了对聚众性行为事实上的宽容。第二种情况因无人知晓则根本就不存在所谓聚众淫乱的刑事案件问题。事实上，聚众淫乱行为以较大黑数形式存在着。我国目前存在的这一事实也并不是极个别的情况，甚至有报道称这在中国城市已经广泛存在。[9]那么，刑法实际上的轻缓判决或许仅具形式上的宣示意义而已。
（二）事实上的逻辑悖论
聚众淫乱罪的处理还涉及到对聚众卖淫如何处理的问题，如一人同时向多人卖淫或一人同时嫖娼多个卖淫人或者多人同时向多人卖淫或嫖娼的，这是否构成聚众淫乱罪？这种情况的卖淫在形式上与聚众淫乱并无明显差别。在新刑法出台之前，对这种情况有人认为按照流氓罪处理，[10]由于“流氓行为”概念的宽泛性，卖淫行为在性交易的同时确实也是一种流氓行为，因而以流氓罪处理或许可以，但在目前实践中仅以行政违法处理。从现实看，在许多卖淫过程中，数人在一个房间内进行卖淫嫖娼活动的并不是特例，并没有按照聚众淫乱罪处理。两者重要的区别在于：聚众淫乱的双方在众多淫乱行为者中，相互对象是不特定的，关系的发生是任意和随机的，在聚众性卖淫中由于有金钱的支付所以必有双方关系的特定化。关系的特定性由于以金钱的支付为前提，因此不存在“淫乱”的特征。事实上，在所有的卖淫活动中，出卖者基于牟利的目的，与他人发生性关系都不是任意和随机的，此中体现出金钱支付下的一对一特定关系，这意味着聚众卖淫并不具有聚众淫乱之“乱”的特征，聚众卖淫只是“淫”而没有“乱”。聚众淫乱罪处罚的是“聚众性的淫乱”行为，“聚众”行为和“淫乱”行为必须兼具，因而对聚众卖淫并不能按照聚众淫乱罪来处罚，这由是否支付费用决定。
但是，靠是否支付性交费用来决定相同行为是否构成犯罪是否显得滑稽呢？聚众淫乱罪处罚的是“聚众性的淫乱”，只要有聚众性的淫乱活动就可以了，而不应当过问收费与否，否则本罪极易被规避。对聚众卖淫不作犯罪处理无法应对刑法处罚聚众性行为的本意，但将聚众卖淫作为犯罪处理并不合现行刑法规定，也无法解决上述聚众卖淫“只淫不乱”的事实，因此，唯一的解决方法就是将聚众淫乱行为也作为非罪处理，这样才能消解两个实质相同行为不同处罚的悖论。
二、作为社会现象存在的聚众淫乱现实
（一）聚众淫乱的中国历史
聚众性行为在我国的历史经历了从与道德无关的社会性常态到习俗再到道德谴责的过程，促成这种演变的是性道德、性功能、婚姻制度及由此所引起的对性的控制。在这个过程中还存在着与禁欲主义相反的事实。
初始的性并不天然的与道德具有关系。我们无法考证聚众淫乱的详细历史，但可以肯定的是，人类最初生活于杂乱性交状态，在我国传说里女性为男人共有，后来是伏侯废除了这种不分彼此的性交生活。[11]从《金瓶梅》等小说的记载也反映了古代世俗生活中聚众性行为存在的事实，如果按照今天的刑法，西门庆、潘金莲、李瓶儿和春梅等四人在自家经常玩的性游戏，确定无疑构成聚众淫乱罪。史有记载，商纣王喜欢看集体群交，群交后来甚至演变成一种风俗，在春秋时期，“淫乱”已经超越个人，成为一种大众化的社会行为，[12]当代小说《白鹿原》中还有不孕女到树林里杂交生子的描述。[13]初民时代乱交的性在当时基于延续人口的需要甚至是道德的，性基于生殖的功能由此演变为生育的义务，[14]对性的控制自此产生。性的控制在我国处于根深蒂固位置的是对其道德控制，[15]所谓“饿死事小，失节事大”、“万恶淫为首”等及至今天仍深具影响。早在《礼记·曲礼》中即有“男女授受不亲”之辞。在宋代，“内外不共井，不共浴室，不共厕”成为一般家训。在清代，即使是夫妻之间也不可追求性的快乐：“即夫妻正色，……，巧为异样淫合，翻腔改调，极尽奸污，直至减年折福，削禄丧身。”[16]以纯粹追求性取乐的春宫画更是“十恶不赦”，清代《欲海慈航·禁绝淫类》上记载：“世间恶事，未有过于画春宫者。”传统上对性的道德控制出于“性即淫，淫即罪”的伦理观念，往往在国家法律还没有处理违法者的时候，所谓“祖训”、“家规”即已进行严厉的制裁，直至处死。[17]在法律上，对性的最初控制是基于维护一夫一妻制的婚姻制度，因而此时法律维护的是家族利益和男人财产权利，这在法律上强化了不得追求性享乐的传统伦理观念，在中国整个传统社会，性从未成为一项权利，因而性的存在从不以快乐为依据。性成为权利是在性与生育分离、妇女的独立地位一定实现之后，在这个意义上，传统中国对性控制的出发点基于两个因素，一是维护婚姻制度，二是控制性欲、禁止追求性快感以维护传统性观念。但在通常情况下，禁绝性愉悦是以维护婚姻制度为借口的。这就不难理解即使在今天中国的某些地方，强奸通过赔偿、私下和解的方式处理，而被害者往往受鄙视此种事实大量存在的原因。因而处罚有关违反性规训的行为更多的是出于道德教育的目的。由此对聚众性行为的处罚在相当程度上受传统性观念所左右，这在否定个人性权利的同时，达到对公民性的伦理教育。中国传统文化的伦理性特征在“奸罪”上清晰的体现出来。[18]社会学者李银河将聚众淫乱罪称之为“一项中世纪的立法”是有切实道理的。
但是，古代存在的大量春宫图以及即使以现在的眼光来看也堪称淫秽的，且广为流传的《金瓶梅》、《欢喜冤家》、《肉蒲团》等色情小说有些从来都没有被禁绝过，这似乎能从反面证明性压抑和性教育的无效。中国几千年来妻妾成群的婚姻现实更是法定许可的聚众性行为。但无论怎样，性在传统中国始终没有成为一项真正的权利，事实上的性享乐也被妻妾婚姻制度所掩盖。即使是处罚性暴力，出于保护性权利的观念也没有多长的历史，追求性权利、享受性愉悦仅仅是近年来的还不完整的事实。如果将性权利作为基本人权的一种，则性权利不过是最近十年的事。[19]在西方各国，侵犯性权利的犯罪均列为“侵犯性自主罪”，在我国性犯罪则作为“侵犯公民人身权利罪”之一种。如果性不能成为一项真正的、单独的权利，则个人追求的性享受不过是宽泛意义上的人身权利。
（二）聚众淫乱的西方现象
在西方，柏拉图在《会饮篇》中即较早地表明了禁欲主义立场，性愉悦是一种可质疑的善，甚至干脆就是一种恶的观念。[20]在西罗马帝国时期聚众淫乱现象即已广泛存在，甚至有人将此作为西罗马帝国灭亡的原因之一。在今天，根据意大利国家媒体的调查，有1／4的意大利人热衷于换妻游戏，而保护权利和自由国际联盟的数字显示有50万名意大利夫妻参加私人俱乐部举行的换妻游戏。[21]在过去的马达加斯加，如果王室成员喜得贵子，人们就要举行盛大的纵欲狂欢活动，大街小巷就成了一个大妓院。如果按照我国刑法规定，3人以上即为聚众，上述1／4的意大利人以及马达加斯加民众均会构成我国刑法上的聚众淫乱罪。现实生活中聚众性关系的事实历史地并现实地存在着，无论中外还是古今。
《圣经》中一开始万能的上帝就警告亚当不要吃树上的果子，这构成了西方对待性态度的基本背景。这点与中国相似，官方道德对性都表现出同样的深恶痛绝。在4世纪时，性压抑的思想、性快感可能是罪孽的观念在西方已然形成。[22]不仅在法定的时间必须禁欲，就是夫妻的性关系也必须严守为生殖的原则，杜绝为快乐的性行为。[23]这种状况一直持续至近代之前，在整个中世纪时期达至顶峰。文艺复兴后，西方对性的态度开始发生转变。到了19世纪，性行为作为个体自我的象征，开始变成一个重要的问题，[24]对性的控制由法律模式转向医学模式，[25]从法律惩罚减少的角度讲，这意味着对性控制事实上的宽松趋向。在立法上的证据就是1810年的法国刑法中有关性的内容非常少，似乎性与法律无关。虽然中间经历过反复，但到20世纪下半叶性的罪名已经消失了，[26]其原因在于20世纪西方的性革命使性态度趋于开放，性自由观念形成，这无疑会对立法产生影响。最近的事实更能印证这种性的自由主义特征，据澳大利亚新闻网日前报道，波兰首都华沙几天前举行了“国际性爱博览会”，期间举行了第一届世界集体性交锦标赛，3名女子与众多经挑选出的男性进行性交比赛，每一次性交均有裁判仔细监督和计时，最终一女子以在8个小时内连续与646名男子性交创下新的世界记录获得冠军，观众通过直播分享现场激情，比赛完全公开进行。[27]
从目前西方各国的立法来看，对性犯罪的刑法规制主要是强制性性行为和猥亵行为、针对儿童的性行为以及公开场合的污秽行为等三大类，如美国即有处罚公开场合的性行为的公然猥亵罪。在经历了上个世纪中后期的性解放运动以及对性的保护从社会风俗到个人权利转向后，法律上的性权利以及开放的性观念基本确立，公民按照自己的意愿使用、处置自己的身体成为基本权利。因而在我国所谓的“聚众淫乱”行为在西方只是普通家庭的性聚会而已，有时是两对夫妇相聚换偶娱乐，有时是多对夫妇进行此类活动，[28]这种家庭私下秘密进行的性聚会不再成为刑法规制的对象，对聚众性行为的刑法处罚仅仅停留在冒犯公众的场合下。
三、作为道德评价对象的聚众淫乱行为
（一）性道德与聚众性行为
虽然禁欲是主流，但无论在我国还是在西方都存在着一种相反的悖论，即公开的享受性与对性的压制同时存在。在我国整个封建社会时期，婚姻制度虽然是“一夫一妻制”，但即便如一般的小土地所有者（小地主）也妻妾成群，这决定了调整婚姻内性关系法律的存在。如在我国唐宋时代，法律对男性主人的性权利在相当程度上是放任的，如规定女主人与人奸者要科罪，而男主人与自家女使奸不为罪。[29]另外我国古代久存生殖器崇拜和性交崇拜现象，性崇拜的事实也说明对性并不是完全厌恶，性享受实际存在着。在西方，同样的事实仍然存在，如即使以今天的眼光看仍然可以称之为下流的古希腊阿里斯托芬喜剧，公开崇拜性爱女神阿芙洛狄特，甚至舞女的脱衣舞表演都是没有问题的，[30]而西罗马帝国时期的性放纵更是达到登峰造极的程度。即使在禁欲最严厉时代的中世纪，神职人员的同性恋和卖淫嫖娼的兴盛也是不争的事实。[31]在维多利亚时代，清教徒将禁欲主义推向极端，但另一方面，非“官方道德”的性活动却达到一千年来的顶峰。[32]这种悖论的存在意味着性道德的多样性，性评价的游浮不定表明性快感和性罪恶之间并不具有必然联系，从根本上看，性是无法压抑的。更重要的是，这种悖论表明，传统的性道德是建立在男权主义、女性对男性依赖的基础之上的。那么，在女性逐渐脱离对男性的依赖后，传统的性道德必然会弱化。
西方不处罚秘密的聚众性行为有两个条件，一是性权利的确立，这是最重要的规范性因素，二是性观念的变化，这是社会性观念因素。我国的情况发生变化了吗？对于第一个条件，应不会否定性权利的存在，问题是性权利行使的底线在哪里。对于第二个问题，性观念发生变化也是不可否认的事实，性观念变化中最重要的就是性权利的确立和复归，尤其是女性性权利的复归。[33]在这个意义上，聚众淫乱罪的取消实际上取决于一个条件，即个人性权利的真正拥有和确立。传统性观念的实质是在维护婚姻制度的形式下禁绝性愉悦，在今天核心的问题就是性权利行使的底线在哪里。在此可以从两个方面对此进行分析。一是聚众性行为如果属于纯粹道德的问题，那么刑法自不应介入。二是性作为一项法律上的权利，其行使的底线在哪里，聚众性行为是突破底线的性行为吗？公开进行的聚众性行为无疑侵犯了公众善良情感和公众生活秩序，构成犯罪自无疑问，因而需要关注的是秘密进行的聚众性行为。
（二）分层次道德下的聚众淫乱
富勒将道德分为愿望的道德和义务的道德，愿望道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德，因而愿望的道德是人类所能达致的最高境界，是对人的最高要求。法律不能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度，我们没有办法去强迫一个人去过理性的生活，我们只能做到将较为严重的明显的投机和非理性表现排除出他的生活。在这个意义上，愿望的道德是以崇高为关键词的。义务的道德是最低出发点，是社会生活的基本要求，它使得社会有序成为可能。[34]内化为法律的道德或者说法律的内在道德是和法律的“表亲”——义务的道德相关的。[35]
聚众性行为没有对第三者造成任何影响很难说损害了公众善良情感，不允许他人秘密的聚众性行为只是要求他人洁身自好，追求高尚。如果说秘密聚众性行为违反了道德，那么违背的只是愿望的道德。在今天也有人提出大众道德的概念，日常生活中的道德归属于大众道德，大众道德不反对追求个人私利，可以利己不损人或者利己又利人。[36]秘密聚众性行为者纯粹出于性享受的目的，在参与者相互同意的情况下实现性需求，如果以大众道德的标准来看，是符合大众道德利己不损人的要求的。可以认为，聚众性行为属于纯私利性事项，与社会无关。要求个人洁身自好，君子独处而守正不挠，并不是一般社会生活上的大众道德，日常生活中并不能以精英道德的要求来代替大众道德。性价值取向的多样性使个人有了更多的选择，由此传统性道德观的尴尬便不可避免。西方道德治理的主线是对制度正义的追寻，关键词是正义。[37]我国性道德治理的主旨似乎和正义无关，不道德的不一定不正义。
在道德的分层次意义下，不得聚众性行为最多属于引导提倡类型，不属于禁止不准类型。既然秘密聚众性行为和社会道德无关而属于纯粹个人事项，那么刑法对其即不应处罚，归属于道德的事项应由道德解决。本来非常美好的道德愿望，一旦超越了自己的界限就变成了邪恶的力量，而法律所表现出来的正义，应是对道德原则的转型和提升，否则道德原则便不能进入社会政治领域，道德只应管道德的事情，[38]——“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。在这个意义上，性道德的内容没有多少理性依据，它只是与惩罚性禁令联系在一起的，而惩罚性禁令的建立纯粹是为了形而上学的目的。[39]
四、作为刑法语言存在的聚众淫乱概念
（一）作为道德语言的“淫乱”
“淫乱”一词初见于《礼记·乐记》：“流辟邪散、狄成涤滥之音作而民淫乱。”其意是说风气不正，道德败坏。“淫乱”具有放纵性行为之意首见于《荀子·天论》：“礼义不修，内外无别，男女淫乱。”《后汉书·班超传》中也有“主顺帝之姑，贵骄淫乱，与嬖人居帷中”之同义用语。此种用法的“淫乱”具有明显的贬损及厌恶情感，是典型的道德语言。“淫乱”一词首次应用于法律是1997年修订后的刑法，聚众淫乱罪的罪名缘起于《刑法》第301条对本罪罪状的表述——“聚众进行淫乱活动的”，至此，“淫乱”一词成为法律语言。道德语言的主要使用形式是价值判断，[40]法律进行的是规范判断。法律作用于行为，刑法对应于规制行为的表达主要是描述性的。道德作用于思想，其对思想主要是评价性的，这种评价甚至可以不基于行为而作出——道德判断可以基于一个人的想法进行，这恰是刑法规范评价的禁忌。刑法的立法语言由此必须是客观中性的，而不应包含有价值判断甚至是好恶评价的感情色彩。边沁曾言：“立法科学要取得进步，必须舍弃这种‘激发情感的名称’，使用中性的表述方式。”[41]道德上中性的词汇应成为刑法立法语言的首选。个别用语明显含有贬义，包含一定的憎恶因素，对于这种用语，在刑法中使用一定要慎重，只有当没有其它用语可以替代时才采用，否则应当尽量避免使用。[42]那么是否有可以替代“淫乱”的规范用语呢？
（二）作为罪状描述的“淫乱”
罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。[43]因此罪状必须是描述性的，而不是评价性的，通过罪状的描述给使用法律的人进行行为是否适法的规范判断。在最终极的以及理想的意义上，法律应与道德判断相一致。但作为认定行为是否构成犯罪的判断，必须是规范性的，绝不能是道德性的。刑法的“淫乱”是应用了“淫乱”一词的“词意”而不是“词义”，词义是客观的，词意是主观的，是自己想要表达的意思，这种“自己想要表达的意思”侧重于价值判断。立法者使用“淫乱”一词含有谴责、贬损之意，并没有精确表述出刑法的处罚对象——聚众性行为。事实上，“聚众淫乱”不一定进行的是“聚众性行为”，聚众者可以进行不发生性关系的诸如边缘性性行为，这同样是“淫乱”。如果就道德评价而言，进行边缘性性行为者的“淫荡之心”有的并不比单纯进行性行为者低。但刑法并不处罚没有发生性关系的“聚众淫乱”行为。因此“淫乱”一词实为道德评价下的误用。作为语言的一种专业层化，法律语言的标志是其词汇化的精确化。[44]“淫乱”显然缺少这种精确化。刑法意在处罚多人一起进行的性行为，即“聚众性行为”，但如上而言，“聚众性行为”与“淫乱”并不等同。作为刑法对罪状的描述，“聚众性行为”这一中性的表述更能精准体现出立法者本意，同时剔除不当的道德评价色彩，应该成为“淫乱”一词的替代语。
如果用“聚众性行为”替代“淫乱”，那么刑法对聚众性行为的处罚就必须有所区别，因为，“聚众”可以公开“聚”也可以私密“聚”，而常人所认知的“淫乱”一般不会公开进行，即便严重的淫荡者也不会公开进行淫乱，而且目前所见的既有司法处理，均没有公开进行的聚众淫乱。所以在“聚众性行为”和“淫乱”是否公然进行的区别下，有必要对聚众淫乱罪的处罚范围予以限制。
五、作为刑法应予规制的聚众淫乱罪
（一）聚众性行为的底线
如果上述所言的聚众性行为属于纯粹私利性事项和纯粹个人道德问题还存在疑问的话，那么性作为一项法律上的权利，其行使的底线在哪里，聚众性行为突破了这个底线吗？这是退一步需要解决的问题。那么，需要追问的是个人性权利的内容是什么，作为性权利又该如何行使？按照1998年世界性学会议通过的《性权宣言》的规定，性权利主要包括性自由权、性自治权、性完整权与性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权，以科学调查为基础之性资讯权，全面性教育权以及性保健权等共11项权利。在这几项权利中，由于我国的特殊国情，如实行计划生育、客观的性资讯的稀缺等现实，真正在我国能够成为性权利的可能就要排除自由负责之生育选择权和以科学调查为基础之性资讯权两项权利。性公平权并不属于性支配权，无关性权利行使的问题。性自由权、性自治权、性完整权和性身体安全权在抽象意义上属于人格尊严权，主要意义在于排除他人之侵害。因此在我国性权利的行使主要是性私权、性快乐权、性表达权和性自由结合权，性权利行使的界限其实主要就是这4项性权利的行使问题。《性权宣言》明确了性权利的主体是公民个人并以性的合意作为性行为的基础，强调性的隐私性，反对外在干涉，包括公权的不正当干预，[45]这构成了性权利行使的基本原则。因而，合意的、隐私的性是不应当受到外在干涉的，从反面来看，只要是合意的且隐秘行使的性权利就是允许的。在此意义上，性权利行使的底线是合意的且隐私的。聚众性行为如果是秘密进行的就应该是被允许的，法律排除的应是公开进行的聚众性行为。
传统有时是一种强大的惯性力量，它给我们提供一种伦理上的依据，但聚众性行为的传统并不完全是禁欲主义的。这似乎也能够给我们不禁止秘密的聚众性行为提供传统的伦理依据。如果作为一项自然权利，聚众性行为是纯粹道德性的，如果作为一项法律权利，秘密且合意进行的聚众性行为并没有突破性权利行使的底线，因而秘密的聚众性行为并不属于法律所调整的范围。
（二）聚众淫乱罪的出路
从身份到契约的运动意味着所有的法律关系都产生于作为个别的利己的单个人的自由约定，[46]因而人性的张扬和个性的解放就成为必然，人的尊严也应被重新解读：能够在不干涉别人利益的情况下的自主的行为应是人最基本的尊严。作为人之本能的性，追求性愉悦和性享受，无论自己的个人行为还是与他人合意为之，都是人性和人之尊严所必须。法律对性的控制必须考虑和道德的分界，道德对性的控制必须考虑大众道德和精英道德的分界。法律对性的控制究竟想保护什么，在抽象的公共道德和具体的个人权利之间究竟哪个更为重要是必须予以厘清的问题。这是公权对聚众性行为进行控制必须予以考虑的。我国刑法不区分聚众性行为是秘密还是公开进行的均以罪处理，从司法操作上而言，司法成本就是一个大的问题。私下发生、双方同意、不受强迫、无被害人，因此哪怕是在最好的条件下，惩罚这种私人行为的法律也很难执行，而如果没有提出指控的目击证人，困难会更加倍。[47]甚至还有可能导致执法的弱化，聚众淫乱罪在我国20年来才出现一例实刑判决的事实，使得我们有理由怀疑其立法正义和执法效果。
现行刑法不反对合意发生的性关系，反对的只是聚众的性关系，即使是合意进行的。由此3人以上的聚众性关系在刑法中是不正常的，是属于犯罪的。在性观念多元化的背景下，正常的与不正常的都是相对的。刑法的处罚只是事后的，刑罚的一般预防理念在此基本不可能，那么聚众淫乱罪的设立仅仅是为了惩罚吗？在更深的层次上，禁止聚众性行为是传统伦理的延伸，其背后的动因是禁止寻求性愉悦和性享受，因而这种通过灵魂来操纵身体的立法是不是本身即违反人性、不道德呢？我们甚至可以“卑鄙”地设想，剥夺性快感的同时创造了权力控制的快感，这是否也属于权力的蛮横和不道德呢？南京马某与他人合意进行的聚众性行为本来是秘密的，公众无从得知，当然谈不上对公众善良情感和良俗的侵害，但司法的介入使其公开化，审判的需要也要将其中的细节在审判的场景内公开，那么究竟是马某等人的秘密性行为伤害了公众情感还是司法机关的介入和公开伤害了公众情感呢？在这个意义上，对马某的有罪判决可谓“人性缺失、道德有余”。由于现行刑法规定的强奸罪仅存在男性对女性强奸此一种情况，因此我们不刑罚甚至不承认同性之间的性侵犯，却惩罚同性之间相互认可、承诺的性行为，[48]这在道德和逻辑上都是无法理解的悖论。在性道德的转变，性权利的确立以及道德和逻辑的双重悖论下，刑法对聚众淫乱罪的处罚只能限于公开进行的场合，这是本文的基本结论。
注释：
[1]李银河：《当代中国性法律批判》，载《南京师大学报》（社会科学版）2004年第1期。
[2]贾宇：《聚众淫乱罪暂不应废除》，载《法制资讯》2010年第4期。另见安云风、李金和：《性自由及其限度》，载《道德与文明》2007年第5期。
[3]《南京“副教授聚众淫乱案”一审宣判》，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2010—05／20／c_12123832．htm。
[4]百度百科之公众，http：／／baike．baidu．com／view／177917．htm。
[5][美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第15页。
[6]潘维和、刁荣华：《中西法律思想论集》，台北汉林出版社1984年版，第21页。
[7]B．White，“Preface”，in：D．Fleming＆B．Bailyn，eds.，Perspectives in American History，Cambridge，Mass．：Harvard University；Charles Warren Center for Studies in American History，1971，Ⅴ一Ⅺ．
[8]《“集体换妻案”宣判，副教授马尧海被判刑3年半》，http：／／gb．nownews．com：6060／2010／05／20／91—2605250．htm。
[9]同注[1]。
[10]钱昌夫：《聚众卖淫嫖娼行为的定性及处理》，载《人民检察》1995年第1期。
[11][芬兰]E·A·韦斯特马克：《人类婚姻史》，李彬等译，商务印书馆2002年版，第96页。
[12]耿春英：《婚俗与伦理之错位——从“刺宣姜文姜淫乱”说起》，载《青海民族学院学院》（社会科学版）2005年第31卷第4期，第60页。
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作者简介：高永明，扬州大学法学院副教授，中国政法大学博士后研究人员。
摘要：我国刑法对聚众淫乱罪的处罚无法解决秘密进行的该行为与侵害公众道德情感、公共秩序的逻辑关系，也无法应对聚众卖淫不为罪的现实。通过对性的文化考察，禁欲主义是基本的传统立场，但也有性享受之事实一直存在的相反悖论，这体现出性快感和性罪恶并没有联系，现实上聚众性行为以各种方式存在着。性观念的转变和性权利的确立是秘密聚众性行为非犯罪化的条件。从分层次的道德来看，反对聚众性行为属于无法内化为法律之愿望的道德事项。作为典型的道德语言，“淫乱”一词标识着价值判断，其无法精准描述“聚众性行为”的词义。以性作为一项法律权利看，秘密且合意进行的聚众性行为并没有突破性权利行使的底线，因而刑法惩罚的仅仅应是公开进行的聚众性行为。
关键词：聚众性行为；淫乱；道德；性权利
我国第一起聚众淫乱罪的实刑判决已过去两年有余，最近在福建安溪、武汉江夏、江苏南京、浙江杭州、安徽庐江以及云南昆明等地相继发生数起聚众淫乱行为，但有些最终并没有作为犯罪处理，有些甚至没有被刑事立案，聚众淫乱罪在实践适用中面临着尴尬的局面。日前海南三亚海天盛宴聚众淫乱嫌疑未了，薛蛮子聚众淫乱一事又甚嚣尘上，聚众淫乱罪像幽灵一样不时出现。针对本罪，此前以李银河为代表的一些社会学者坚决主张废除，[1]而法律界人士则表现出一定的谨慎。[2]聚众淫乱罪的存废虽没有达到死刑存废之争那样的热度、范围和影响，但这个问题更能体现出法律与人性的冲突，因而更具一般性意义。刑事立法与刑事司法有时无法无缝对接，历史与现实经常相反，法律与道德也并不完全一致。只有在对聚众淫乱罪的立法与司法、现实与历史、道德谴责与法律评价等全部问题分析的基础上，才能真正解决什么才应是刑法应予规制的聚众性行为。
一、作为立法与司法处理对象的聚众淫乱罪
（一）没有逻辑的立法与司法判决
按照我国犯罪构成以及法院对构成犯罪认定的逻辑，行为如何侵犯了某社会关系应得到说明，这是刑事案件判决书中说理的重要内容。也正是通过此种说理，才能说明行为对社会的危害并能说服犯罪人认罪伏法。由于刑法并没有对聚众性行为公开或秘密进行区分，按照《刑法》第301条的规定，即便是秘密进行的聚众性行为也构成本罪。如果是秘密进行的聚众性行为，由于他人无从知晓，因而并不会对公众善良情感产生影响。从南京聚众淫乱案的判决来看，主审法官表示，聚众淫乱侵犯了公共秩序，无论是私密还是公共场所节日不影响对此类行为的认定。[3]但主审法官的这种判决理由并没有说明马某秘密进行的聚众性行为何以侵犯了公共秩序这一逻辑。事实上，主审法官甚至在此更换了一个概念，即“何以侵害公共秩序”这一问题被“是否影响行为认定”所代替。如果无法解决秘密进行的聚众性行为和侵害公共秩序之间的逻辑关系，该罪的立法就有问题。
那么，是否可以认为，聚众性的多人参与便带有一定的公众性，由此即产生对公共秩序的侵犯？“公众带有两个基本含义，广义上是除自己之外的所有人，具有排己性。从狭义上说，公众是除自己及与自己有相当关系或一定交往的人（或团体）外的人群，具有排他性。法律意义上的公众必须是狭义上的公众。如果法律意义上的公众是广义上的公众，则立法毫无意义、司法会出现严重的逻辑错误和法理混乱，从而造成冤、假、错案。”[4]因此公众性必须是不包括自己在内的群体。参与聚众淫乱者本身即便再多也只是当事者，属于“自己”，并不能作为第三者的无关事件本身的“公众”，因此秘密聚众淫乱并不会产生公众性危害。对聚众淫乱罪立法的合理解释就是基于传统伦理观念的作用，即对所谓败坏道德和社会风气的担心，事实上这也正是许多支持本罪者的一贯论调。“单个文化的法律会将它据以制定的伦理学理论视为当然”，[5]性事本属伦理，尤其是在我国，伦理也本应成为其依据。但刑法过分地吸收道德，反而就是不道德的了。[6]刑事立法和司法在此问题上的逻辑缺失只能被认为是出于对公众道德教育的牵强立法之结果。虽然法律制度具有教育的功能，并且可能强化某种利益和消弱其他利益，但在功效上它们对重要的和持久的法律和社会的变化只有微弱的影响。[7]因此在法律规定和根深蒂固的态度及信念之间出现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为。在这个意义上，聚众淫乱罪的教育意义和改变人们此种行为的努力是徒劳的。此前的判决也能够说明这一点。
根据报道，法院对南京副教授马某的判决是20年来因该罪首获实刑的人。[8]“首次获实刑”隐含着这样两种事实：一是判决多为缓刑或无罪，二是聚众性行为处于秘密无人知晓状态。在第一种情况下，因缓刑实质上的轻缓性以及无罪判决说明了对聚众性行为事实上的宽容。第二种情况因无人知晓则根本就不存在所谓聚众淫乱的刑事案件问题。事实上，聚众淫乱行为以较大黑数形式存在着。我国目前存在的这一事实也并不是极个别的情况，甚至有报道称这在中国城市已经广泛存在。[9]那么，刑法实际上的轻缓判决或许仅具形式上的宣示意义而已。
（二）事实上的逻辑悖论
聚众淫乱罪的处理还涉及到对聚众卖淫如何处理的问题，如一人同时向多人卖淫或一人同时嫖娼多个卖淫人或者多人同时向多人卖淫或嫖娼的，这是否构成聚众淫乱罪？这种情况的卖淫在形式上与聚众淫乱并无明显差别。在新刑法出台之前，对这种情况有人认为按照流氓罪处理，[10]由于“流氓行为”概念的宽泛性，卖淫行为在性交易的同时确实也是一种流氓行为，因而以流氓罪处理或许可以，但在目前实践中仅以行政违法处理。从现实看，在许多卖淫过程中，数人在一个房间内进行卖淫嫖娼活动的并不是特例，并没有按照聚众淫乱罪处理。两者重要的区别在于：聚众淫乱的双方在众多淫乱行为者中，相互对象是不特定的，关系的发生是任意和随机的，在聚众性卖淫中由于有金钱的支付所以必有双方关系的特定化。关系的特定性由于以金钱的支付为前提，因此不存在“淫乱”的特征。事实上，在所有的卖淫活动中，出卖者基于牟利的目的，与他人发生性关系都不是任意和随机的，此中体现出金钱支付下的一对一特定关系，这意味着聚众卖淫并不具有聚众淫乱之“乱”的特征，聚众卖淫只是“淫”而没有“乱”。聚众淫乱罪处罚的是“聚众性的淫乱”行为，“聚众”行为和“淫乱”行为必须兼具，因而对聚众卖淫并不能按照聚众淫乱罪来处罚，这由是否支付费用决定。
但是，靠是否支付性交费用来决定相同行为是否构成犯罪是否显得滑稽呢？聚众淫乱罪处罚的是“聚众性的淫乱”，只要有聚众性的淫乱活动就可以了，而不应当过问收费与否，否则本罪极易被规避。对聚众卖淫不作犯罪处理无法应对刑法处罚聚众性行为的本意，但将聚众卖淫作为犯罪处理并不合现行刑法规定，也无法解决上述聚众卖淫“只淫不乱”的事实，因此，唯一的解决方法就是将聚众淫乱行为也作为非罪处理，这样才能消解两个实质相同行为不同处罚的悖论。
二、作为社会现象存在的聚众淫乱现实
（一）聚众淫乱的中国历史
聚众性行为在我国的历史经历了从与道德无关的社会性常态到习俗再到道德谴责的过程，促成这种演变的是性道德、性功能、婚姻制度及由此所引起的对性的控制。在这个过程中还存在着与禁欲主义相反的事实。
初始的性并不天然的与道德具有关系。我们无法考证聚众淫乱的详细历史，但可以肯定的是，人类最初生活于杂乱性交状态，在我国传说里女性为男人共有，后来是伏侯废除了这种不分彼此的性交生活。[11]从《金瓶梅》等小说的记载也反映了古代世俗生活中聚众性行为存在的事实，如果按照今天的刑法，西门庆、潘金莲、李瓶儿和春梅等四人在自家经常玩的性游戏，确定无疑构成聚众淫乱罪。史有记载，商纣王喜欢看集体群交，群交后来甚至演变成一种风俗，在春秋时期，“淫乱”已经超越个人，成为一种大众化的社会行为，[12]当代小说《白鹿原》中还有不孕女到树林里杂交生子的描述。[13]初民时代乱交的性在当时基于延续人口的需要甚至是道德的，性基于生殖的功能由此演变为生育的义务，[14]对性的控制自此产生。性的控制在我国处于根深蒂固位置的是对其道德控制，[15]所谓“饿死事小，失节事大”、“万恶淫为首”等及至今天仍深具影响。早在《礼记·曲礼》中即有“男女授受不亲”之辞。在宋代，“内外不共井，不共浴室，不共厕”成为一般家训。在清代，即使是夫妻之间也不可追求性的快乐：“即夫妻正色，……，巧为异样淫合，翻腔改调，极尽奸污，直至减年折福，削禄丧身。”[16]以纯粹追求性取乐的春宫画更是“十恶不赦”，清代《欲海慈航·禁绝淫类》上记载：“世间恶事，未有过于画春宫者。”传统上对性的道德控制出于“性即淫，淫即罪”的伦理观念，往往在国家法律还没有处理违法者的时候，所谓“祖训”、“家规”即已进行严厉的制裁，直至处死。[17]在法律上，对性的最初控制是基于维护一夫一妻制的婚姻制度，因而此时法律维护的是家族利益和男人财产权利，这在法律上强化了不得追求性享乐的传统伦理观念，在中国整个传统社会，性从未成为一项权利，因而性的存在从不以快乐为依据。性成为权利是在性与生育分离、妇女的独立地位一定实现之后，在这个意义上，传统中国对性控制的出发点基于两个因素，一是维护婚姻制度，二是控制性欲、禁止追求性快感以维护传统性观念。但在通常情况下，禁绝性愉悦是以维护婚姻制度为借口的。这就不难理解即使在今天中国的某些地方，强奸通过赔偿、私下和解的方式处理，而被害者往往受鄙视此种事实大量存在的原因。因而处罚有关违反性规训的行为更多的是出于道德教育的目的。由此对聚众性行为的处罚在相当程度上受传统性观念所左右，这在否定个人性权利的同时，达到对公民性的伦理教育。中国传统文化的伦理性特征在“奸罪”上清晰的体现出来。[18]社会学者李银河将聚众淫乱罪称之为“一项中世纪的立法”是有切实道理的。
但是，古代存在的大量春宫图以及即使以现在的眼光来看也堪称淫秽的，且广为流传的《金瓶梅》、《欢喜冤家》、《肉蒲团》等色情小说有些从来都没有被禁绝过，这似乎能从反面证明性压抑和性教育的无效。中国几千年来妻妾成群的婚姻现实更是法定许可的聚众性行为。但无论怎样，性在传统中国始终没有成为一项真正的权利，事实上的性享乐也被妻妾婚姻制度所掩盖。即使是处罚性暴力，出于保护性权利的观念也没有多长的历史，追求性权利、享受性愉悦仅仅是近年来的还不完整的事实。如果将性权利作为基本人权的一种，则性权利不过是最近十年的事。[19]在西方各国，侵犯性权利的犯罪均列为“侵犯性自主罪”，在我国性犯罪则作为“侵犯公民人身权利罪”之一种。如果性不能成为一项真正的、单独的权利，则个人追求的性享受不过是宽泛意义上的人身权利。
（二）聚众淫乱的西方现象
在西方，柏拉图在《会饮篇》中即较早地表明了禁欲主义立场，性愉悦是一种可质疑的善，甚至干脆就是一种恶的观念。[20]在西罗马帝国时期聚众淫乱现象即已广泛存在，甚至有人将此作为西罗马帝国灭亡的原因之一。在今天，根据意大利国家媒体的调查，有1／4的意大利人热衷于换妻游戏，而保护权利和自由国际联盟的数字显示有50万名意大利夫妻参加私人俱乐部举行的换妻游戏。[21]在过去的马达加斯加，如果王室成员喜得贵子，人们就要举行盛大的纵欲狂欢活动，大街小巷就成了一个大妓院。如果按照我国刑法规定，3人以上即为聚众，上述1／4的意大利人以及马达加斯加民众均会构成我国刑法上的聚众淫乱罪。现实生活中聚众性关系的事实历史地并现实地存在着，无论中外还是古今。
《圣经》中一开始万能的上帝就警告亚当不要吃树上的果子，这构成了西方对待性态度的基本背景。这点与中国相似，官方道德对性都表现出同样的深恶痛绝。在4世纪时，性压抑的思想、性快感可能是罪孽的观念在西方已然形成。[22]不仅在法定的时间必须禁欲，就是夫妻的性关系也必须严守为生殖的原则，杜绝为快乐的性行为。[23]这种状况一直持续至近代之前，在整个中世纪时期达至顶峰。文艺复兴后，西方对性的态度开始发生转变。到了19世纪，性行为作为个体自我的象征，开始变成一个重要的问题，[24]对性的控制由法律模式转向医学模式，[25]从法律惩罚减少的角度讲，这意味着对性控制事实上的宽松趋向。在立法上的证据就是1810年的法国刑法中有关性的内容非常少，似乎性与法律无关。虽然中间经历过反复，但到20世纪下半叶性的罪名已经消失了，[26]其原因在于20世纪西方的性革命使性态度趋于开放，性自由观念形成，这无疑会对立法产生影响。最近的事实更能印证这种性的自由主义特征，据澳大利亚新闻网日前报道，波兰首都华沙几天前举行了“国际性爱博览会”，期间举行了第一届世界集体性交锦标赛，3名女子与众多经挑选出的男性进行性交比赛，每一次性交均有裁判仔细监督和计时，最终一女子以在8个小时内连续与646名男子性交创下新的世界记录获得冠军，观众通过直播分享现场激情，比赛完全公开进行。[27]
从目前西方各国的立法来看，对性犯罪的刑法规制主要是强制性性行为和猥亵行为、针对儿童的性行为以及公开场合的污秽行为等三大类，如美国即有处罚公开场合的性行为的公然猥亵罪。在经历了上个世纪中后期的性解放运动以及对性的保护从社会风俗到个人权利转向后，法律上的性权利以及开放的性观念基本确立，公民按照自己的意愿使用、处置自己的身体成为基本权利。因而在我国所谓的“聚众淫乱”行为在西方只是普通家庭的性聚会而已，有时是两对夫妇相聚换偶娱乐，有时是多对夫妇进行此类活动，[28]这种家庭私下秘密进行的性聚会不再成为刑法规制的对象，对聚众性行为的刑法处罚仅仅停留在冒犯公众的场合下。
三、作为道德评价对象的聚众淫乱行为
（一）性道德与聚众性行为
虽然禁欲是主流，但无论在我国还是在西方都存在着一种相反的悖论，即公开的享受性与对性的压制同时存在。在我国整个封建社会时期，婚姻制度虽然是“一夫一妻制”，但即便如一般的小土地所有者（小地主）也妻妾成群，这决定了调整婚姻内性关系法律的存在。如在我国唐宋时代，法律对男性主人的性权利在相当程度上是放任的，如规定女主人与人奸者要科罪，而男主人与自家女使奸不为罪。[29]另外我国古代久存生殖器崇拜和性交崇拜现象，性崇拜的事实也说明对性并不是完全厌恶，性享受实际存在着。在西方，同样的事实仍然存在，如即使以今天的眼光看仍然可以称之为下流的古希腊阿里斯托芬喜剧，公开崇拜性爱女神阿芙洛狄特，甚至舞女的脱衣舞表演都是没有问题的，[30]而西罗马帝国时期的性放纵更是达到登峰造极的程度。即使在禁欲最严厉时代的中世纪，神职人员的同性恋和卖淫嫖娼的兴盛也是不争的事实。[31]在维多利亚时代，清教徒将禁欲主义推向极端，但另一方面，非“官方道德”的性活动却达到一千年来的顶峰。[32]这种悖论的存在意味着性道德的多样性，性评价的游浮不定表明性快感和性罪恶之间并不具有必然联系，从根本上看，性是无法压抑的。更重要的是，这种悖论表明，传统的性道德是建立在男权主义、女性对男性依赖的基础之上的。那么，在女性逐渐脱离对男性的依赖后，传统的性道德必然会弱化。
西方不处罚秘密的聚众性行为有两个条件，一是性权利的确立，这是最重要的规范性因素，二是性观念的变化，这是社会性观念因素。我国的情况发生变化了吗？对于第一个条件，应不会否定性权利的存在，问题是性权利行使的底线在哪里。对于第二个问题，性观念发生变化也是不可否认的事实，性观念变化中最重要的就是性权利的确立和复归，尤其是女性性权利的复归。[33]在这个意义上，聚众淫乱罪的取消实际上取决于一个条件，即个人性权利的真正拥有和确立。传统性观念的实质是在维护婚姻制度的形式下禁绝性愉悦，在今天核心的问题就是性权利行使的底线在哪里。在此可以从两个方面对此进行分析。一是聚众性行为如果属于纯粹道德的问题，那么刑法自不应介入。二是性作为一项法律上的权利，其行使的底线在哪里，聚众性行为是突破底线的性行为吗？公开进行的聚众性行为无疑侵犯了公众善良情感和公众生活秩序，构成犯罪自无疑问，因而需要关注的是秘密进行的聚众性行为。
（二）分层次道德下的聚众淫乱
富勒将道德分为愿望的道德和义务的道德，愿望道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德，因而愿望的道德是人类所能达致的最高境界，是对人的最高要求。法律不能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度，我们没有办法去强迫一个人去过理性的生活，我们只能做到将较为严重的明显的投机和非理性表现排除出他的生活。在这个意义上，愿望的道德是以崇高为关键词的。义务的道德是最低出发点，是社会生活的基本要求，它使得社会有序成为可能。[34]内化为法律的道德或者说法律的内在道德是和法律的“表亲”——义务的道德相关的。[35]
聚众性行为没有对第三者造成任何影响很难说损害了公众善良情感，不允许他人秘密的聚众性行为只是要求他人洁身自好，追求高尚。如果说秘密聚众性行为违反了道德，那么违背的只是愿望的道德。在今天也有人提出大众道德的概念，日常生活中的道德归属于大众道德，大众道德不反对追求个人私利，可以利己不损人或者利己又利人。[36]秘密聚众性行为者纯粹出于性享受的目的，在参与者相互同意的情况下实现性需求，如果以大众道德的标准来看，是符合大众道德利己不损人的要求的。可以认为，聚众性行为属于纯私利性事项，与社会无关。要求个人洁身自好，君子独处而守正不挠，并不是一般社会生活上的大众道德，日常生活中并不能以精英道德的要求来代替大众道德。性价值取向的多样性使个人有了更多的选择，由此传统性道德观的尴尬便不可避免。西方道德治理的主线是对制度正义的追寻，关键词是正义。[37]我国性道德治理的主旨似乎和正义无关，不道德的不一定不正义。
在道德的分层次意义下，不得聚众性行为最多属于引导提倡类型，不属于禁止不准类型。既然秘密聚众性行为和社会道德无关而属于纯粹个人事项，那么刑法对其即不应处罚，归属于道德的事项应由道德解决。本来非常美好的道德愿望，一旦超越了自己的界限就变成了邪恶的力量，而法律所表现出来的正义，应是对道德原则的转型和提升，否则道德原则便不能进入社会政治领域，道德只应管道德的事情，[38]——“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。在这个意义上，性道德的内容没有多少理性依据，它只是与惩罚性禁令联系在一起的，而惩罚性禁令的建立纯粹是为了形而上学的目的。[39]
四、作为刑法语言存在的聚众淫乱概念
（一）作为道德语言的“淫乱”
“淫乱”一词初见于《礼记·乐记》：“流辟邪散、狄成涤滥之音作而民淫乱。”其意是说风气不正，道德败坏。“淫乱”具有放纵性行为之意首见于《荀子·天论》：“礼义不修，内外无别，男女淫乱。”《后汉书·班超传》中也有“主顺帝之姑，贵骄淫乱，与嬖人居帷中”之同义用语。此种用法的“淫乱”具有明显的贬损及厌恶情感，是典型的道德语言。“淫乱”一词首次应用于法律是1997年修订后的刑法，聚众淫乱罪的罪名缘起于《刑法》第301条对本罪罪状的表述——“聚众进行淫乱活动的”，至此，“淫乱”一词成为法律语言。道德语言的主要使用形式是价值判断，[40]法律进行的是规范判断。法律作用于行为，刑法对应于规制行为的表达主要是描述性的。道德作用于思想，其对思想主要是评价性的，这种评价甚至可以不基于行为而作出——道德判断可以基于一个人的想法进行，这恰是刑法规范评价的禁忌。刑法的立法语言由此必须是客观中性的，而不应包含有价值判断甚至是好恶评价的感情色彩。边沁曾言：“立法科学要取得进步，必须舍弃这种‘激发情感的名称’，使用中性的表述方式。”[41]道德上中性的词汇应成为刑法立法语言的首选。个别用语明显含有贬义，包含一定的憎恶因素，对于这种用语，在刑法中使用一定要慎重，只有当没有其它用语可以替代时才采用，否则应当尽量避免使用。[42]那么是否有可以替代“淫乱”的规范用语呢？
（二）作为罪状描述的“淫乱”
罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。[43]因此罪状必须是描述性的，而不是评价性的，通过罪状的描述给使用法律的人进行行为是否适法的规范判断。在最终极的以及理想的意义上，法律应与道德判断相一致。但作为认定行为是否构成犯罪的判断，必须是规范性的，绝不能是道德性的。刑法的“淫乱”是应用了“淫乱”一词的“词意”而不是“词义”，词义是客观的，词意是主观的，是自己想要表达的意思，这种“自己想要表达的意思”侧重于价值判断。立法者使用“淫乱”一词含有谴责、贬损之意，并没有精确表述出刑法的处罚对象——聚众性行为。事实上，“聚众淫乱”不一定进行的是“聚众性行为”，聚众者可以进行不发生性关系的诸如边缘性性行为，这同样是“淫乱”。如果就道德评价而言，进行边缘性性行为者的“淫荡之心”有的并不比单纯进行性行为者低。但刑法并不处罚没有发生性关系的“聚众淫乱”行为。因此“淫乱”一词实为道德评价下的误用。作为语言的一种专业层化，法律语言的标志是其词汇化的精确化。[44]“淫乱”显然缺少这种精确化。刑法意在处罚多人一起进行的性行为，即“聚众性行为”，但如上而言，“聚众性行为”与“淫乱”并不等同。作为刑法对罪状的描述，“聚众性行为”这一中性的表述更能精准体现出立法者本意，同时剔除不当的道德评价色彩，应该成为“淫乱”一词的替代语。
如果用“聚众性行为”替代“淫乱”，那么刑法对聚众性行为的处罚就必须有所区别，因为，“聚众”可以公开“聚”也可以私密“聚”，而常人所认知的“淫乱”一般不会公开进行，即便严重的淫荡者也不会公开进行淫乱，而且目前所见的既有司法处理，均没有公开进行的聚众淫乱。所以在“聚众性行为”和“淫乱”是否公然进行的区别下，有必要对聚众淫乱罪的处罚范围予以限制。
五、作为刑法应予规制的聚众淫乱罪
（一）聚众性行为的底线
如果上述所言的聚众性行为属于纯粹私利性事项和纯粹个人道德问题还存在疑问的话，那么性作为一项法律上的权利，其行使的底线在哪里，聚众性行为突破了这个底线吗？这是退一步需要解决的问题。那么，需要追问的是个人性权利的内容是什么，作为性权利又该如何行使？按照1998年世界性学会议通过的《性权宣言》的规定，性权利主要包括性自由权、性自治权、性完整权与性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权，以科学调查为基础之性资讯权，全面性教育权以及性保健权等共11项权利。在这几项权利中，由于我国的特殊国情，如实行计划生育、客观的性资讯的稀缺等现实，真正在我国能够成为性权利的可能就要排除自由负责之生育选择权和以科学调查为基础之性资讯权两项权利。性公平权并不属于性支配权，无关性权利行使的问题。性自由权、性自治权、性完整权和性身体安全权在抽象意义上属于人格尊严权，主要意义在于排除他人之侵害。因此在我国性权利的行使主要是性私权、性快乐权、性表达权和性自由结合权，性权利行使的界限其实主要就是这4项性权利的行使问题。《性权宣言》明确了性权利的主体是公民个人并以性的合意作为性行为的基础，强调性的隐私性，反对外在干涉，包括公权的不正当干预，[45]这构成了性权利行使的基本原则。因而，合意的、隐私的性是不应当受到外在干涉的，从反面来看，只要是合意的且隐秘行使的性权利就是允许的。在此意义上，性权利行使的底线是合意的且隐私的。聚众性行为如果是秘密进行的就应该是被允许的，法律排除的应是公开进行的聚众性行为。
传统有时是一种强大的惯性力量，它给我们提供一种伦理上的依据，但聚众性行为的传统并不完全是禁欲主义的。这似乎也能够给我们不禁止秘密的聚众性行为提供传统的伦理依据。如果作为一项自然权利，聚众性行为是纯粹道德性的，如果作为一项法律权利，秘密且合意进行的聚众性行为并没有突破性权利行使的底线，因而秘密的聚众性行为并不属于法律所调整的范围。
（二）聚众淫乱罪的出路
从身份到契约的运动意味着所有的法律关系都产生于作为个别的利己的单个人的自由约定，[46]因而人性的张扬和个性的解放就成为必然，人的尊严也应被重新解读：能够在不干涉别人利益的情况下的自主的行为应是人最基本的尊严。作为人之本能的性，追求性愉悦和性享受，无论自己的个人行为还是与他人合意为之，都是人性和人之尊严所必须。法律对性的控制必须考虑和道德的分界，道德对性的控制必须考虑大众道德和精英道德的分界。法律对性的控制究竟想保护什么，在抽象的公共道德和具体的个人权利之间究竟哪个更为重要是必须予以厘清的问题。这是公权对聚众性行为进行控制必须予以考虑的。我国刑法不区分聚众性行为是秘密还是公开进行的均以罪处理，从司法操作上而言，司法成本就是一个大的问题。私下发生、双方同意、不受强迫、无被害人，因此哪怕是在最好的条件下，惩罚这种私人行为的法律也很难执行，而如果没有提出指控的目击证人，困难会更加倍。[47]甚至还有可能导致执法的弱化，聚众淫乱罪在我国20年来才出现一例实刑判决的事实，使得我们有理由怀疑其立法正义和执法效果。
现行刑法不反对合意发生的性关系，反对的只是聚众的性关系，即使是合意进行的。由此3人以上的聚众性关系在刑法中是不正常的，是属于犯罪的。在性观念多元化的背景下，正常的与不正常的都是相对的。刑法的处罚只是事后的，刑罚的一般预防理念在此基本不可能，那么聚众淫乱罪的设立仅仅是为了惩罚吗？在更深的层次上，禁止聚众性行为是传统伦理的延伸，其背后的动因是禁止寻求性愉悦和性享受，因而这种通过灵魂来操纵身体的立法是不是本身即违反人性、不道德呢？我们甚至可以“卑鄙”地设想，剥夺性快感的同时创造了权力控制的快感，这是否也属于权力的蛮横和不道德呢？南京马某与他人合意进行的聚众性行为本来是秘密的，公众无从得知，当然谈不上对公众善良情感和良俗的侵害，但司法的介入使其公开化，审判的需要也要将其中的细节在审判的场景内公开，那么究竟是马某等人的秘密性行为伤害了公众情感还是司法机关的介入和公开伤害了公众情感呢？在这个意义上，对马某的有罪判决可谓“人性缺失、道德有余”。由于现行刑法规定的强奸罪仅存在男性对女性强奸此一种情况，因此我们不刑罚甚至不承认同性之间的性侵犯，却惩罚同性之间相互认可、承诺的性行为，[48]这在道德和逻辑上都是无法理解的悖论。在性道德的转变，性权利的确立以及道德和逻辑的双重悖论下，刑法对聚众淫乱罪的处罚只能限于公开进行的场合，这是本文的基本结论。
注释：
[1]李银河：《当代中国性法律批判》，载《南京师大学报》（社会科学版）2004年第1期。
[2]贾宇：《聚众淫乱罪暂不应废除》，载《法制资讯》2010年第4期。另见安云风、李金和：《性自由及其限度》，载《道德与文明》2007年第5期。
[3]《南京“副教授聚众淫乱案”一审宣判》，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2010—05／20／c_12123832．htm。
[4]百度百科之公众，http：／／baike．baidu．com／view／177917．htm。
[5][美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第15页。
[6]潘维和、刁荣华：《中西法律思想论集》，台北汉林出版社1984年版，第21页。
[7]B．White，“Preface”，in：D．Fleming＆B．Bailyn，eds.，Perspectives in American History，Cambridge，Mass．：Harvard University；Charles Warren Center for Studies in American History，1971，Ⅴ一Ⅺ．
[8]《“集体换妻案”宣判，副教授马尧海被判刑3年半》，http：／／gb．nownews．com：6060／2010／05／20／91—2605250．htm。
[9]同注[1]。
[10]钱昌夫：《聚众卖淫嫖娼行为的定性及处理》，载《人民检察》1995年第1期。
[11][芬兰]E·A·韦斯特马克：《人类婚姻史》，李彬等译，商务印书馆2002年版，第96页。
[12]耿春英：《婚俗与伦理之错位——从“刺宣姜文姜淫乱”说起》，载《青海民族学院学院》（社会科学版）2005年第31卷第4期，第60页。
[13]《商纣王如何欣赏男女群交》，http：／／club．kdnet．net／dispbbs．asp？boardid=1＆id=8988253。
[14]周安平：《性的公权控制》，载《法学研究》2003年第5期。
[15]刘达林：《性与中国文化》，北京人民出版社1999年版，第15页。
[16]同注[15]，第210页。
[17]同注[15]，第209页。
[18]张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2009年版，132页。
[19]赵合俊：《性权与人权——从〈性权利宣言〉说起》，载《环球法律评论》2002春季号。
[20][美]理查德·A．波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第18页。
[21]《四分之一人热衷换妻，杂交是意大利人的全民运动》，http：／／gb．nownews．com：6060／2008／08／07／350—2315914．htm。
[22][法]福柯：《性史》，张廷琛等译，上海科学技术出版社1989年版，第421页。
[23]李桂梅：《中西家庭伦理比较研究》，湖南大学出版社2009年版，第215页。
[24][法]福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第9页。
[25]李银河：《福柯与性——解读福柯〈性史〉》，山东人民出版社2001年版，第85页。
[26]同注[22]，第269页。
[27]《波兰首都华沙举行国际性爱博览会》，http：／／www．jmbbs．com／fomm．php？mod=viewthread＆tid=2174961＆highlight。
[28]同注[1]。
[29]赵旭：《唐宋法律制度研究》，辽宁大学出版社2006年版，第114页。
[30]同注[20]，第55页。
[31]同注[20]，第67页。
[32]同注[23]，第217页。
[33]同注[23]，第216页。
[34][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第7～12页。
[35]孙笑侠、麻鸣：《法律道德性：法律，抑或道德？》，载《法制与社会发展》2003年第3期。
[36]张颍夫、廖其发：《大众道德：构建和谐社会的道德基础》，载《兰州学刊》2007年第9期。
[37]林立公：《正义：西方道德治理思想的主线》，载《伦理学研究》2006年第2期。
[38]高全喜：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第42页。
[39][法]热内·居伊昂：《性与道德》，李迈等译，国际文化出版公司1988年版，第134页。
[40][英]理查德·麦尔文·黑尔：《道德语言》，商务印书馆2005年版，第3页。
[41][英]哈特：《道德和立法原理导论》“序言”，载[英]边沁：《道德和立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第9页。
[42]陈兴良：《相似与区别：刑法用语的解释学分析》，载《法学》2000年第5期。
[43]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第494页。
[44][美]彼得·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007年版，第171页。
[45]同注[14]，第98页。
[46]侯健、林燕梅：《人文主义法学思潮》，法律出版社2007年版，第30～31页。
[47]同注[20]，第98页。
[48]柏研、马乐乐：《聚众淫乱，四名“同志被判刑”》，载《现代快报》2010年10月14日第14版。
作者简介：高永明，扬州大学法学院副教授，中国政法大学博士后研究人员。
