【案情】
被告人范某在2006年至2011年间以做稀土生意需要资金周转为由，以高息为诱饵，先后向20名亲戚、朋友、生意伙伴等非法吸收资金（未通过媒体、推介会、传单、手机短信等向社会公开宣传的途径进行宣传，均系通过亲友等熟人口口相传），骗取上述20名被害人人民币1.04亿余元，所骗资金被其用于赌博、支付高额利息等。
【分歧】
均以高息为诱饵的集资诈骗罪与诈骗罪的最本质区别在于行为人是否通过非法集资的形式骗取他人财物，而根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，非法集资的前提条件之一是必须将集资信息向社会公开宣传。本案范某以口口相传的方式对其吸收资金的信息进行宣传是否属《解释》所规定的宣传途径，对于范某的行为是定诈骗罪还是定集资诈骗罪有重大影响。如果是，那么范某的行为很可能构成集资诈骗罪，若不是，范某的行为就不构成集资诈骗罪，可能构成诈骗罪。对此分歧存在两种不同观点：
第一种观点认为，首先，《解释》所规定的向社会公开宣传，并非仅包括传统意义上的向不特定的对象宣传，向特定的达到一定数量的人员如《证券法》所规定的200人进行宣传，也具有社会公开宣传的效果。故即使口口相传的对象是特定对象，但只要达到200人以上，也应视为向社会公开宣传；其次，口口相传难以避免会向社会不特定对象宣传。因此范某口口相传属《解释》所规定的非法集资宣传途径。
第二种观点认为，向社会公开宣传仅指向社会上不特定对象进行宣传；口口相传的种类有多种，因本案中范某通过口口相传的途径仅向特定的人员进行了宣传，该途径不属于《解释》所规定的非法集资宣传途径。
【评析】
笔者赞同第二种观点，理由是：
1、《解释》中“向社会公开宣传”仅指向社会不特定对象宣传
首先，有关等内还是等外问题。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信等这几种向社会公开宣传的途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画等，当然也包括某种形式的口口相传。对上述条文中的“等”应当作等外解释，即除上述四种途径外的其他宣传途径，只要达到向社会公开宣传的目的即可视为《解释》所规定的非法集资宣传途径。
其次，《解释》中“向社会公开宣传”仅限于向社会不特定对象宣传。第一种观点认为，向达到一定数量的特定的人宣传亦应视为“向社会公开宣传”，他们主要是参照《证券法》第10条第2款的规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；……”。笔者认为，非法集资的宣传对象仍应当以不特定对象为限，理由有三：一是从法律原则的适用来看。因为《刑法》与《证券法》所调整的社会关系不同，不能随意将适用于此法律的有关公开的原则适用于彼法律；二是从传播速度和范围所体现的社会危害性来看。向不特定对象宣传的传播速度和范围远大于向特定对象宣传的效果，两者潜在的宣传对象有显著差别，造成的社会危害也不一样；三是从所侵犯的客体来看。较向特定对象宣传仅侵犯他人财产权而言，向不特定对象宣传，因不特定对象与特定人员相比较，其范围更大，且其抗风险的能力更低，更易受到非法集资的伤害，且伤害程度更大，这不仅侵犯多数人的财产权益，同时也侵犯国家金融管理秩序，它们正是非法集资类罪行所共同侵犯的客体。
2、本案口口相传不属《解释》所规定的非法集资宣传途径
第一种观点认为“口口相传”的宣传对象必然会包括社会不特定对象，因此口口相传必然是《解释》所规定的非法集资宣传途径。笔者认为该观点过于绝对，通过口口相传方式对社会不特定对象进行宣传仅仅是口口相传的其中一种情形。笔者认为，所谓 “口口相传”，是指行为人通过其亲友，用明示、暗示方式要求这些人员以口头形式将高息吸收资金的信息传播给这些人的亲友或社会公众，或者行为人在向其亲友宣传其信息后，是否要求这些人员将信息再次口头传播给这些人的亲友或社会公众无明确表示。与此相对应的口口相传情形有三种：一是在行为人授意下，其亲友以口头形式向社会公开宣传；二是未在行为人授意下，其亲友擅自以口头形式向社会公开宣传，但之后行为人未予制止或予以了制止；三是无论行为人是否授意，其亲友自始至终未向社会公众进行口头宣传，仅在亲友之间相互宣传。笔者认为，根据主客观相统一的原则，上述三种情形中，第一种和第二种未予制止的情形符合《解释》向社会公开宣传的特点，而第二种予以制止的情形和第三种情形不符合。
本案中，首先，范某没有以《解释》所规定的上述四种具体宣传途径或其他类似途径向社会公开宣传；其次，范某主要宣传途径是自己直接口头向亲友宣传，以及通过亲友向范某不熟悉、但其亲友熟悉的其他特定人员口口相传，范某并没有指使其中任何一名亲友要求其以口头形式再向不特定的社会公众进行宣传；最后，在范某未授意的情况下，其亲友亦未擅自以口头的形式再向其他不特定对象宣传即向社会公开宣传。因此，范某的行为属于上述口口相传中的第三种情形，属向特定对象宣传，这种形式的口口相传因不具有社会公开性，不属于《解释》所规定的非法集资宣传途径。
（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）
中国法院网
肖福林 钟德武
被告人范某在2006年至2011年间以做稀土生意需要资金周转为由，以高息为诱饵，先后向20名亲戚、朋友、生意伙伴等非法吸收资金（未通过媒体、推介会、传单、手机短信等向社会公开宣传的途径进行宣传，均系通过亲友等熟人口口相传），骗取上述20名被害人人民币1.04亿余元，所骗资金被其用于赌博、支付高额利息等。
【分歧】
均以高息为诱饵的集资诈骗罪与诈骗罪的最本质区别在于行为人是否通过非法集资的形式骗取他人财物，而根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，非法集资的前提条件之一是必须将集资信息向社会公开宣传。本案范某以口口相传的方式对其吸收资金的信息进行宣传是否属《解释》所规定的宣传途径，对于范某的行为是定诈骗罪还是定集资诈骗罪有重大影响。如果是，那么范某的行为很可能构成集资诈骗罪，若不是，范某的行为就不构成集资诈骗罪，可能构成诈骗罪。对此分歧存在两种不同观点：
第一种观点认为，首先，《解释》所规定的向社会公开宣传，并非仅包括传统意义上的向不特定的对象宣传，向特定的达到一定数量的人员如《证券法》所规定的200人进行宣传，也具有社会公开宣传的效果。故即使口口相传的对象是特定对象，但只要达到200人以上，也应视为向社会公开宣传；其次，口口相传难以避免会向社会不特定对象宣传。因此范某口口相传属《解释》所规定的非法集资宣传途径。
第二种观点认为，向社会公开宣传仅指向社会上不特定对象进行宣传；口口相传的种类有多种，因本案中范某通过口口相传的途径仅向特定的人员进行了宣传，该途径不属于《解释》所规定的非法集资宣传途径。
【评析】
笔者赞同第二种观点，理由是：
1、《解释》中“向社会公开宣传”仅指向社会不特定对象宣传
首先，有关等内还是等外问题。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信等这几种向社会公开宣传的途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画等，当然也包括某种形式的口口相传。对上述条文中的“等”应当作等外解释，即除上述四种途径外的其他宣传途径，只要达到向社会公开宣传的目的即可视为《解释》所规定的非法集资宣传途径。
其次，《解释》中“向社会公开宣传”仅限于向社会不特定对象宣传。第一种观点认为，向达到一定数量的特定的人宣传亦应视为“向社会公开宣传”，他们主要是参照《证券法》第10条第2款的规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；……”。笔者认为，非法集资的宣传对象仍应当以不特定对象为限，理由有三：一是从法律原则的适用来看。因为《刑法》与《证券法》所调整的社会关系不同，不能随意将适用于此法律的有关公开的原则适用于彼法律；二是从传播速度和范围所体现的社会危害性来看。向不特定对象宣传的传播速度和范围远大于向特定对象宣传的效果，两者潜在的宣传对象有显著差别，造成的社会危害也不一样；三是从所侵犯的客体来看。较向特定对象宣传仅侵犯他人财产权而言，向不特定对象宣传，因不特定对象与特定人员相比较，其范围更大，且其抗风险的能力更低，更易受到非法集资的伤害，且伤害程度更大，这不仅侵犯多数人的财产权益，同时也侵犯国家金融管理秩序，它们正是非法集资类罪行所共同侵犯的客体。
2、本案口口相传不属《解释》所规定的非法集资宣传途径
第一种观点认为“口口相传”的宣传对象必然会包括社会不特定对象，因此口口相传必然是《解释》所规定的非法集资宣传途径。笔者认为该观点过于绝对，通过口口相传方式对社会不特定对象进行宣传仅仅是口口相传的其中一种情形。笔者认为，所谓 “口口相传”，是指行为人通过其亲友，用明示、暗示方式要求这些人员以口头形式将高息吸收资金的信息传播给这些人的亲友或社会公众，或者行为人在向其亲友宣传其信息后，是否要求这些人员将信息再次口头传播给这些人的亲友或社会公众无明确表示。与此相对应的口口相传情形有三种：一是在行为人授意下，其亲友以口头形式向社会公开宣传；二是未在行为人授意下，其亲友擅自以口头形式向社会公开宣传，但之后行为人未予制止或予以了制止；三是无论行为人是否授意，其亲友自始至终未向社会公众进行口头宣传，仅在亲友之间相互宣传。笔者认为，根据主客观相统一的原则，上述三种情形中，第一种和第二种未予制止的情形符合《解释》向社会公开宣传的特点，而第二种予以制止的情形和第三种情形不符合。
本案中，首先，范某没有以《解释》所规定的上述四种具体宣传途径或其他类似途径向社会公开宣传；其次，范某主要宣传途径是自己直接口头向亲友宣传，以及通过亲友向范某不熟悉、但其亲友熟悉的其他特定人员口口相传，范某并没有指使其中任何一名亲友要求其以口头形式再向不特定的社会公众进行宣传；最后，在范某未授意的情况下，其亲友亦未擅自以口头的形式再向其他不特定对象宣传即向社会公开宣传。因此，范某的行为属于上述口口相传中的第三种情形，属向特定对象宣传，这种形式的口口相传因不具有社会公开性，不属于《解释》所规定的非法集资宣传途径。
（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）
中国法院网
肖福林 钟德武
