滥用职权罪系国家机关工作人员滥用职权，造成重大损失的行为，其关键在于认定“滥用职权”。界定“滥用职权”，主要在于解决两个问题：其一，什么是“滥用”?滥用的表现形式是什么？其二，什么是职权？职权的来源是什么？如何界定合法合理运用职权的范围？以下分别研究之。
一、“滥用职权”的行为表现形式
最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》指出：“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”根据该规定，滥用职权行为主要表现为两种形式，一为超越职权，一为不正确行使职权。这两种滥用职权行为的主要区别在于行为人是否享有其实施的职权。对于滥用职权罪的表现形式的划分，学界学说多种多样，但滥用职权的具体表现形式则大致相同，只不过划分标准不一，选取角度不同，本质内容上并无太大差异。笔者赞同根据司法解释将滥用职权的表现方式划分为超越职权和不正确行使职权。有学者认为还应当单独划出故意不行使职权，[1]笔者认为可以将其划入不正确行使职权的范畴之中，这点容后文详述。
（一）超越职权
超越职权的行为，是指行为人没有该项职权，而行使该项职权，违法决定、处理其无权决定的事项。我国刑法并未规定超越职权罪，因此将超越职权的行为纳入滥用职权罪打击范围之内，不仅符合我国打击相关超越职权行为的需要，也符合该条立法的实际目的。目前滥用职权包括超越职权，已经为司法解释所确定，学界对此也形成了共识。但仍有学者认为，滥用职权不能包含超越职权，滥用职权与超越职权在认定前提、表现形式等方面都有显著的不同，滥用职权表象上不一定违法，而超越职权一定违法，另外考察我国的立法历史，也可以看出滥用职权和超越职权分别是两种行为，不宜合并处理。[2]笔者认为，这种观点显然脱离实际。刑法中没有规定超越职权罪，如果不将超越职权行为作为滥用职权处理，如何规制超越职权的行为？而立法历史只能作为解释的参考，不能成为解释的主要依据，我国刑法在有的滥用职权的特别条款中也将超越职权行为纳入滥用职权罪，例如第407条违法发放林木采伐许可证即是如此。所以，滥用职权的行为应当包含超越职权的行为。但这一观点也说明，超越职权与不正当行使职权的区别是显著的，二者在违法的内容、范围的界定和具体的表现形式等方面都有差别，有必要分开讨论。
超越职权是国家机关工作人员超出了法律、法规、规章赋予的职权范围，而行使其无权行使的权力的行为。实践中，超越职权主要有以下几种类型：（1）横向超越职权，指国家机关工作人员超越自己的职权范围，行使其他机关工作人员行使的权力，这主要是超越而行使的职权与本职权之间无隶属关系的情形。实践中，一般超越行使的职权和本职权之间有较为紧密的联系，可以“以假乱真”，否则，超越行使职权在实践中很容易被发觉。横向越权的行为实践中有很多，如公安机关人员强行扣缴税款，审判机关主动逮捕被告人，公路管理部门对违反交通规则的行为进行处罚等。（2）纵向越权，指超越行使的职权与本职权之间有隶属关系，例如下级审批上级机关才能够审批的行政许可申请，下级机关实施上级机关才能够进行的行政处罚等。当然上级对下级的工作滥发指导意见，强令下级违规操作的也属于超越职权。（3）时空越权，指行为人超越职权的时空限制，行使职权的行为。例如甲地的公安机关工作人员对乙地的案件进行侦查，戒严条件结束后政府机关人员要求继续戒严的，都属于时空越权。[3]
超越职权行为是一种违法行为，行为人违反了国家授予职权的相关规定而行使职权。但超越职权是否要求行为人行使超越的职权时也要不合该职权行使的相关法律规定，不正确行使呢？笔者认为既然已经超越了职权，就不必再要求对于超越的职权也要不正确的行使，既然已经超越了职权，只要其行使并造成重大损失，即构成滥用职权罪。例如甲地公安机关人员强行征收税款，向地方性企业征收增值税和营业税，共向甲地企业征收税款200多万元，但公安机关征收税款的标准和比率并未超出法律规定的要求，那么甲地公安人员是否构成滥用职权罪呢？笔者认为仍然应当构成，即超越本身即为滥用的表现形式，不要求超越职权的行为还表现为不正确行使。甲地公安机关征收的税款表面上看来并未违反法律征收的标准，但其本身即为违法，不需再要求行为表现形式上还要违法，甲地公安机关征收税款的行为导致地方企业多缴纳税收200多万元，应属滥用职权的行为，构成滥用职权罪。
（二）不正确行使职权
所谓不正确行使职权，即违反规定处理公务的行为，主要是指行为人在行使自己的职权时，处于种种动机而实施的背离职务行为宗旨的行为。[4]不正确行使职权有以下特点：
其一，行为人必须享有相应的职权，这是不正确行使职权与超越职权的本质差别。行为人虽然不正确行使职权，但其行使的仍然是自己享有的职权，而不是行使的自己无权行使的职权，否则就是超越职权。行为人不正确行使职权，可能在一定程度上超越了职权的限制，但这与超越职权有本质的不同，超越职权是根本没有此项职权而行使此项职权，而不正确行使是具有此项职权而违背了相关规定对于此项职权的限制，超越了这一限制行使职权。
其二，行为人必须有不正确行使职权的表现，不正确行使，即指行为人实施该项职权，违背了相关的规定，或者背离了该项职务行为的宗旨。这是不正确行使职权行为的核心，正因为不正确行使职权，才会给公共财产、国家和人民利益带来重大损失。这两种情形有所不同，需要一一分析：
1.违背相关规定行使职权。任何职权在行使时都有相关的规定，这些规定规定了职权行使的时间、地域、程序、内容限制等，行使职权时不得超越这些规定。例如根据税务法律法规规定，税务机关工作人员如果发现有偷税漏税的，可以予以罚款，罚款的金额有一定的限度，如果税务工作人员违反该限度规定，超额罚款的，即构成违反相关规定行使职权的行为。一般而言，违背相关规定行使职权，都会背离该项职务行为的宗旨。但背离该项职务宗旨的行为不一定违反了相关规定。
2.背离职务行为宗旨行使职权。有的行政职权有较大的自由裁量权，承担该行政职权的工作人员就有较大的自由度来决定对特定的当事人适用何种标准。但如果该工作人员处于不法动机，在较大选择区间内选择对于当事人最为不利的情形实施职权，这并未违反相关规定，但却给当事人造成极大的伤害，例如，行政审批人员徇私舞弊，故意在法定期间内拖延时间，一再耽搁审批申请人员的申请活动，最终导致申请人员的申请计划一再延误，利益受到很大损失的，也应当作为滥用职权行为处理。
这种背离职务宗旨行使职权并没有违背职务行为合法性的规定，但却违背了职务行为的合理性，是否能够作为犯罪处理，学界还存有很大争议。学界一般认为，这种不合理行使职权的行为并没有违反相关行政法律法规，根据刑法的谦抑性，不应当动用刑法予以处罚。此外不合理的行使职权行为，连行政诉讼都不予以纠正，刑法就更没有动用的必要了。[5]但笔者认为，将不合理的行使职权的行为也纳入刑法打击范围是十分必要的，滥用职权本质上在于违背职务宗旨行使职权，给公共财产、国家和人民利益造成严重损害，而不合理的行使职权的行为也会对法益造成严重的侵害，应当纳入刑法打击。此外，不合理行使职权的行为并非不违反行政法，行政法中有合理行使职权原则，法条中也规定行使职权应当合法合理，只不过由于合理性的判断需结合具体情况，法律不可能列明情形，所以规定的较为原则，但并不意味着不合理的行使职权不违反相关行政法律。所以，刑法规制不合理利用职权的行为是完全正当也是十分必要的。
对于不正确行使职权是否包括故意不作为的情形，学界已经讨论很多了，支持和反对的学者观点都已经论述的十分充分，笔者在此不再赘述，只说明一下自己有别于他人的一些观点。[6]笔者认为，故意不作为应当包含在不正确行使职权的范围之内，其也是违反规定处理公务的一种方式，司法解释运用“处理”一词，表明对于将不作为包含在滥用职权范围内的支持，处理可以是作为也可以是不作为。否则，司法解释完全可以使用“违反规定行使职权的”，这就将不作为的方式排除在滥用职权罪之外了。而且，不正确行使职权可以是行使过多，也可以是行使过少，为什么不能包含行使为零的不作为情形？
二、职权的来源和认定
（一）职权的来源和职责的界定
滥用职权罪核心在于滥用职权，所谓滥用职权就是违背职责行使职权。职权的内容和职责的界定是一个问题的两个方面，国家机关工作人员在履行职权时也承担职责，职责就是行使职权时所应当遵循的要求。如果行为人没有违反职责，则当然不构成滥用职权。所以职责的界定是滥用职权罪需要考虑的重要问题。
滥用职权表现为超越职权和违反规定行使职权，同样职责也可以分为两个层面进行分析：
其一，严格遵守国家赋予自己的职权范围要求，不得行使自己不享有的职权。这一层次的职责是最基本的职责，自己不享有的职权不得去实施，每个国家机关工作人员都有自己的职权，这些职权有的是法律、法规、规章直接授予的，例如各级政府官员；有的是国家机关通过委托而获得的，例如受委托行使国家机关职权的组织内的人员；有的是国家机关通过正当途径招收，而赋予的职权，例如招收的合同制民警、陪审人员等，职位一旦确定，相应的职权也随之明了，当然，也有一些岗位属于职责不清，功能多样，但即使是这样的职位，对于其职权也有一个大概范围的规定，不会漫无边际。没有无边的权力，所以职责首先在于恪守自己的职权，不得随意越权实施他人的权力。
职权的来源则多种多样，可以是法律法规、也可以是行政规章，单位内部的决议和制度也可以成为职权的来源。但必须说明的是，单位内部的决议和制度并不能创设职权，而只能根据法律法规和行政规章赋予该单位的实际职权予以细化和分配。我国的法律体系相对庞杂，法律由全国人民代表大会及其常委会制定，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政部门规章，地方人大制定地方性法规，地方政府可以制定地方规章，但我国规定职权的文件散见于各个法律法规和规章，从职权的创设来看，法律法规、部门规章和地方性法规可以创设职权，而地方规章一般不能直接创设职权，但可以将职权进行细分和扩大。而其他行政规范性文件，例如行政决议等也可以在一定程度上实现职权的创造和扩大，所以我国能够创设职权的行政文件很多，但单位内部的规章和制度一般不能创设职权，而只能根据法律法规赋予的职权进行细化。另需要注意的是，职权的来源规定必须遵照严格的法律法规效力体系的要求，而具体单位内部的决议和制度是不能对抗法律法规和规章的，否则应当视为无效。
其二，严格遵守关于职权行使的各项要求和限制，不得违反这些规定行使职权。这是职责的第二层次内容，是对行使职权较高的要求。职责即对于职权的要求和限制规定其来源多种多样，同样法律法规、行政规章、地方性法规、地方行政规章，单位内部制度和条例甚至单位决议等，都可以成为职权行使规定的来源，但也同样要遵循效力等阶的要求，下一级的规章制度不能制定违反上一级法律法规具体要求的规定，否则即为无效。
滥用职权罪中的职权，是国家所赋予的，由行为人所承担的，对国家事务进行处理的权力，其和公务的范畴是相对应的，具有国家性、管理性的特点。行使职权需要遵循这些具体的规定，如果违反这些规定即为违反相应的职责，如果造成公共财产、国家和人民利益的重大损失的，依法应当构成滥用职权罪。
（二）职责来源认定的若干问题
滥用职权罪要求违反职责行使职权，但职责来源十分广泛，包括法律、法规、部门规章、地方性法规、地方规章、行政规范性文件、甚至单位内部操作规程和制度也是职责的来源。广泛的来源带来了认定上的一些难题：
1.职责来源文件在犯罪后发生变化、失效的如何处理？
法律法规有其变动性，总要适应于一定的现实需要，因此总会不断的进行修改，更不用说与社会实际联系更紧密的部门和地方规章了，那么如果行为人行为时违反某一规定行使职权的，然而该规定在行为人犯罪之后被废除，或者其规定在一定程度上进行了放宽，导致行为人的行为现在并未违反规定，那么对于行为人应当准用何时的规定？是依照旧法予以处罚，还是依照新法将其无罪处理？
笔者认为，职责的法律规定有其特殊性，行为人在实施公务行为时应当遵照当时所规定的职责要求即职权行使规范实施职权活动，如果事后规定该职责要求的法律法规发生了变动，说明原法律法规不适应事后的社会生活，因此需要修改，但不能据此得出原法律法规不适应修改之前的状况的结论。在行为人滥用职权行为时，认定其是否滥用职权应当按照行为时的法律予以考量，不能因事后法对当事人有利就采用事后法。滥用职权罪强调的是行为本身的违法性，而行为本身是否违法必须依据行为当时的法律来进行判断，修改后的法律其现实状况和行为时都有很大的区别，不可作为判断行为时违法的依据。
因此，不能适用从旧兼从轻的原则来判断相关法律修改时行为人的行为性质。从旧兼从轻原则适用于对行为人本身利益直接作用的法律文件，而行为人行为违法与否的事实判断应当依照行为当时的法律而作出。
例如，行为人刘某系某县地税局局长，在对地方企业征收税款时，刘某擅自决定将税率提高了2个百分点，导致当地企业多缴纳税款达500多万元，案发后审理期间，国家对税法进行了修订，并将该项税率上调了2个百分点。笔者认为，刘某的行为是违反当时税收征收的法律法规的，其擅自调高税率应属于滥用职权的行为，当地企业因此而多交了高额的税款，承受了巨大的损失。因此并不能依照税法修改后的税率而认为刘某的行为没有社会危害性，刘某行为性质应当依照当时税法的规定作出判断。
2.当若干规定同一职权的法律规定之间存在冲突时应当如何处理
我国行政法规、部门规章众多，各地区还存在诸多的地方性法规和地方规章，当这些法律文件之间就某一问题的具体规定存在冲突时，应当如何处理？
笔者认为，我国法律法规有一套完整的效力体系，一般而言，法律的效力最高，其次是国务院制定的行政法规，再次是国务院各部委制定的部门规章，而地方性法规和部门规章之间的效力相等，当这两者出现具体规定的冲突时，由国务院进行裁决判定应当采用哪一方的规定；接下来是地方政府制定的地方规章，其他所谓的行政规范性文件在法律体系中效力最低。司法解释由于是对法律所做的解释，相当于法律适用的效力，因此要高于行政法规，但不得与法律相抵触，国务院、各部委所作的决议、通知原则上与行政法规和部门规章效力相同，各地区也是如此。[7]
当不同法律之间的具体规定存在冲突时，应当分析冲突的法律文件之间的效力等级，效力高的法律文件应当优先适用，当然如果两文件效力相同，就需要提交有决定权的部门决定适用何种规定。当无法判定两冲突的法律文件的效力高低时，首先考虑行为时的法律原则，如果行为时两法律文件均适用，则依据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则进行判定。
试举一例分析规范冲突在滥用职权罪认定中的影响：“2002年，于某等5户村民经乡政府批准，在距国道206线边沟外13米处建民房。2002年11月，某市交通局以该5户建民房违反《中华人民共和国公路管理条例》第31条的规定为由，根据该规定，责令于某等5户限期拆除规定范围内的建筑物。于某等5户村民收到交通局的处罚决定书后，认为自己是经乡政府批准兴建的房屋，拒绝拆除房屋。在行政复议期限超过以后，交通局强行拆除了于某等5户的民房。”[8]本案中，涉及的法律法规是《土地管理法》第38条和《中华人民共和国公路管理条例》第31条的规定。
交通局认为，其处罚决定是依据《中华人民共和国公路管理条例》做出的，该条例第31条（现行条例第29条）规定，“在公路两侧修建永久性工程设施，其建筑物边缘与公路边沟外缘的间距为：国道不少于二十米，省道不少于十五米，县道不少于十米，乡道不少于五米。”而村民们则认为，《中华人民共和国土地管理法》第38条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”根据该条规定，乡政府有权批准村民在非耕地上建房，批准范围也在经市政府批准的村镇规划蓝图之内，因此村民们有权在该处兴建房屋，交通局无权拆除其房屋，其行为属滥用职权行为。
本案中，两规则在一定现实状况下存在冲突，即当乡政府依法批准村民盖房，但该房屋所在位置却违反了公路管理条例时，乡政府所依据的土地管理法和市政府批准的城市规划蓝图与公路管理条例之间存在冲突。这里需要辨明的是究竟是哪两个法律法规之间存在冲突，如果是《土地管理法》和《公路管理条例》的规定之间冲突，根据上位法优于下位法的原则，《公路管理条例》的规定不应适用，交通局的行为就应认定为滥用职权的行为。但仔细分析，《土地管理法》虽然规定乡政府可以依照城市规划蓝图批准村民盖房，但并未允许该城市规划蓝图可以逾越相关的法律规定，因此本案的实际冲突在于该市的城市规划蓝图与《公路管理条例》之间的冲突，毫无疑问《公路管理条例》的效力要高于城市规划蓝图，因此该市交通局的行为并未违反相关的法律规定，不属于滥用职权行为，给村民造成的损失应由乡政府承担。
【作者简介】
江岚，单位为武汉大学法学院；祝炳岩，单位为吉林省长白县人民检察院。
【注释】
[1]蒋熙辉：“滥用职权罪相关问题之思考”，载《中国刑事法杂志》2000年第5期。
[2]俞文宁：“超越职权与滥用职权的区分探析”，载《闽西职业大学学报》2004年第12期。
[3]孙应征主编：《渎职罪办案一本通》，中国长安出版社2007年版，第13页。
[4]同注[3]，第9页。
[5]郭立新、苏凌主编：《渎职侵权犯罪认定疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，第31页。
[6]周振想主编：《公务犯罪研究综述》，法律出版社2005年版，第317页。
[7]周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社2003年版，第267页。
[8]“要防止以形式上的法律规范冲突掩盖实质上的违法行政行为”，http://www.wngl.com.cn/ShowArticle.shtml?ID=200651219332761223.htm，2011年4月20日访问。
一、“滥用职权”的行为表现形式
最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》指出：“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”根据该规定，滥用职权行为主要表现为两种形式，一为超越职权，一为不正确行使职权。这两种滥用职权行为的主要区别在于行为人是否享有其实施的职权。对于滥用职权罪的表现形式的划分，学界学说多种多样，但滥用职权的具体表现形式则大致相同，只不过划分标准不一，选取角度不同，本质内容上并无太大差异。笔者赞同根据司法解释将滥用职权的表现方式划分为超越职权和不正确行使职权。有学者认为还应当单独划出故意不行使职权，[1]笔者认为可以将其划入不正确行使职权的范畴之中，这点容后文详述。
（一）超越职权
超越职权的行为，是指行为人没有该项职权，而行使该项职权，违法决定、处理其无权决定的事项。我国刑法并未规定超越职权罪，因此将超越职权的行为纳入滥用职权罪打击范围之内，不仅符合我国打击相关超越职权行为的需要，也符合该条立法的实际目的。目前滥用职权包括超越职权，已经为司法解释所确定，学界对此也形成了共识。但仍有学者认为，滥用职权不能包含超越职权，滥用职权与超越职权在认定前提、表现形式等方面都有显著的不同，滥用职权表象上不一定违法，而超越职权一定违法，另外考察我国的立法历史，也可以看出滥用职权和超越职权分别是两种行为，不宜合并处理。[2]笔者认为，这种观点显然脱离实际。刑法中没有规定超越职权罪，如果不将超越职权行为作为滥用职权处理，如何规制超越职权的行为？而立法历史只能作为解释的参考，不能成为解释的主要依据，我国刑法在有的滥用职权的特别条款中也将超越职权行为纳入滥用职权罪，例如第407条违法发放林木采伐许可证即是如此。所以，滥用职权的行为应当包含超越职权的行为。但这一观点也说明，超越职权与不正当行使职权的区别是显著的，二者在违法的内容、范围的界定和具体的表现形式等方面都有差别，有必要分开讨论。
超越职权是国家机关工作人员超出了法律、法规、规章赋予的职权范围，而行使其无权行使的权力的行为。实践中，超越职权主要有以下几种类型：（1）横向超越职权，指国家机关工作人员超越自己的职权范围，行使其他机关工作人员行使的权力，这主要是超越而行使的职权与本职权之间无隶属关系的情形。实践中，一般超越行使的职权和本职权之间有较为紧密的联系，可以“以假乱真”，否则，超越行使职权在实践中很容易被发觉。横向越权的行为实践中有很多，如公安机关人员强行扣缴税款，审判机关主动逮捕被告人，公路管理部门对违反交通规则的行为进行处罚等。（2）纵向越权，指超越行使的职权与本职权之间有隶属关系，例如下级审批上级机关才能够审批的行政许可申请，下级机关实施上级机关才能够进行的行政处罚等。当然上级对下级的工作滥发指导意见，强令下级违规操作的也属于超越职权。（3）时空越权，指行为人超越职权的时空限制，行使职权的行为。例如甲地的公安机关工作人员对乙地的案件进行侦查，戒严条件结束后政府机关人员要求继续戒严的，都属于时空越权。[3]
超越职权行为是一种违法行为，行为人违反了国家授予职权的相关规定而行使职权。但超越职权是否要求行为人行使超越的职权时也要不合该职权行使的相关法律规定，不正确行使呢？笔者认为既然已经超越了职权，就不必再要求对于超越的职权也要不正确的行使，既然已经超越了职权，只要其行使并造成重大损失，即构成滥用职权罪。例如甲地公安机关人员强行征收税款，向地方性企业征收增值税和营业税，共向甲地企业征收税款200多万元，但公安机关征收税款的标准和比率并未超出法律规定的要求，那么甲地公安人员是否构成滥用职权罪呢？笔者认为仍然应当构成，即超越本身即为滥用的表现形式，不要求超越职权的行为还表现为不正确行使。甲地公安机关征收的税款表面上看来并未违反法律征收的标准，但其本身即为违法，不需再要求行为表现形式上还要违法，甲地公安机关征收税款的行为导致地方企业多缴纳税收200多万元，应属滥用职权的行为，构成滥用职权罪。
（二）不正确行使职权
所谓不正确行使职权，即违反规定处理公务的行为，主要是指行为人在行使自己的职权时，处于种种动机而实施的背离职务行为宗旨的行为。[4]不正确行使职权有以下特点：
其一，行为人必须享有相应的职权，这是不正确行使职权与超越职权的本质差别。行为人虽然不正确行使职权，但其行使的仍然是自己享有的职权，而不是行使的自己无权行使的职权，否则就是超越职权。行为人不正确行使职权，可能在一定程度上超越了职权的限制，但这与超越职权有本质的不同，超越职权是根本没有此项职权而行使此项职权，而不正确行使是具有此项职权而违背了相关规定对于此项职权的限制，超越了这一限制行使职权。
其二，行为人必须有不正确行使职权的表现，不正确行使，即指行为人实施该项职权，违背了相关的规定，或者背离了该项职务行为的宗旨。这是不正确行使职权行为的核心，正因为不正确行使职权，才会给公共财产、国家和人民利益带来重大损失。这两种情形有所不同，需要一一分析：
1.违背相关规定行使职权。任何职权在行使时都有相关的规定，这些规定规定了职权行使的时间、地域、程序、内容限制等，行使职权时不得超越这些规定。例如根据税务法律法规规定，税务机关工作人员如果发现有偷税漏税的，可以予以罚款，罚款的金额有一定的限度，如果税务工作人员违反该限度规定，超额罚款的，即构成违反相关规定行使职权的行为。一般而言，违背相关规定行使职权，都会背离该项职务行为的宗旨。但背离该项职务宗旨的行为不一定违反了相关规定。
2.背离职务行为宗旨行使职权。有的行政职权有较大的自由裁量权，承担该行政职权的工作人员就有较大的自由度来决定对特定的当事人适用何种标准。但如果该工作人员处于不法动机，在较大选择区间内选择对于当事人最为不利的情形实施职权，这并未违反相关规定，但却给当事人造成极大的伤害，例如，行政审批人员徇私舞弊，故意在法定期间内拖延时间，一再耽搁审批申请人员的申请活动，最终导致申请人员的申请计划一再延误，利益受到很大损失的，也应当作为滥用职权行为处理。
这种背离职务宗旨行使职权并没有违背职务行为合法性的规定，但却违背了职务行为的合理性，是否能够作为犯罪处理，学界还存有很大争议。学界一般认为，这种不合理行使职权的行为并没有违反相关行政法律法规，根据刑法的谦抑性，不应当动用刑法予以处罚。此外不合理的行使职权行为，连行政诉讼都不予以纠正，刑法就更没有动用的必要了。[5]但笔者认为，将不合理的行使职权的行为也纳入刑法打击范围是十分必要的，滥用职权本质上在于违背职务宗旨行使职权，给公共财产、国家和人民利益造成严重损害，而不合理的行使职权的行为也会对法益造成严重的侵害，应当纳入刑法打击。此外，不合理行使职权的行为并非不违反行政法，行政法中有合理行使职权原则，法条中也规定行使职权应当合法合理，只不过由于合理性的判断需结合具体情况，法律不可能列明情形，所以规定的较为原则，但并不意味着不合理的行使职权不违反相关行政法律。所以，刑法规制不合理利用职权的行为是完全正当也是十分必要的。
对于不正确行使职权是否包括故意不作为的情形，学界已经讨论很多了，支持和反对的学者观点都已经论述的十分充分，笔者在此不再赘述，只说明一下自己有别于他人的一些观点。[6]笔者认为，故意不作为应当包含在不正确行使职权的范围之内，其也是违反规定处理公务的一种方式，司法解释运用“处理”一词，表明对于将不作为包含在滥用职权范围内的支持，处理可以是作为也可以是不作为。否则，司法解释完全可以使用“违反规定行使职权的”，这就将不作为的方式排除在滥用职权罪之外了。而且，不正确行使职权可以是行使过多，也可以是行使过少，为什么不能包含行使为零的不作为情形？
二、职权的来源和认定
（一）职权的来源和职责的界定
滥用职权罪核心在于滥用职权，所谓滥用职权就是违背职责行使职权。职权的内容和职责的界定是一个问题的两个方面，国家机关工作人员在履行职权时也承担职责，职责就是行使职权时所应当遵循的要求。如果行为人没有违反职责，则当然不构成滥用职权。所以职责的界定是滥用职权罪需要考虑的重要问题。
滥用职权表现为超越职权和违反规定行使职权，同样职责也可以分为两个层面进行分析：
其一，严格遵守国家赋予自己的职权范围要求，不得行使自己不享有的职权。这一层次的职责是最基本的职责，自己不享有的职权不得去实施，每个国家机关工作人员都有自己的职权，这些职权有的是法律、法规、规章直接授予的，例如各级政府官员；有的是国家机关通过委托而获得的，例如受委托行使国家机关职权的组织内的人员；有的是国家机关通过正当途径招收，而赋予的职权，例如招收的合同制民警、陪审人员等，职位一旦确定，相应的职权也随之明了，当然，也有一些岗位属于职责不清，功能多样，但即使是这样的职位，对于其职权也有一个大概范围的规定，不会漫无边际。没有无边的权力，所以职责首先在于恪守自己的职权，不得随意越权实施他人的权力。
职权的来源则多种多样，可以是法律法规、也可以是行政规章，单位内部的决议和制度也可以成为职权的来源。但必须说明的是，单位内部的决议和制度并不能创设职权，而只能根据法律法规和行政规章赋予该单位的实际职权予以细化和分配。我国的法律体系相对庞杂，法律由全国人民代表大会及其常委会制定，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政部门规章，地方人大制定地方性法规，地方政府可以制定地方规章，但我国规定职权的文件散见于各个法律法规和规章，从职权的创设来看，法律法规、部门规章和地方性法规可以创设职权，而地方规章一般不能直接创设职权，但可以将职权进行细分和扩大。而其他行政规范性文件，例如行政决议等也可以在一定程度上实现职权的创造和扩大，所以我国能够创设职权的行政文件很多，但单位内部的规章和制度一般不能创设职权，而只能根据法律法规赋予的职权进行细化。另需要注意的是，职权的来源规定必须遵照严格的法律法规效力体系的要求，而具体单位内部的决议和制度是不能对抗法律法规和规章的，否则应当视为无效。
其二，严格遵守关于职权行使的各项要求和限制，不得违反这些规定行使职权。这是职责的第二层次内容，是对行使职权较高的要求。职责即对于职权的要求和限制规定其来源多种多样，同样法律法规、行政规章、地方性法规、地方行政规章，单位内部制度和条例甚至单位决议等，都可以成为职权行使规定的来源，但也同样要遵循效力等阶的要求，下一级的规章制度不能制定违反上一级法律法规具体要求的规定，否则即为无效。
滥用职权罪中的职权，是国家所赋予的，由行为人所承担的，对国家事务进行处理的权力，其和公务的范畴是相对应的，具有国家性、管理性的特点。行使职权需要遵循这些具体的规定，如果违反这些规定即为违反相应的职责，如果造成公共财产、国家和人民利益的重大损失的，依法应当构成滥用职权罪。
（二）职责来源认定的若干问题
滥用职权罪要求违反职责行使职权，但职责来源十分广泛，包括法律、法规、部门规章、地方性法规、地方规章、行政规范性文件、甚至单位内部操作规程和制度也是职责的来源。广泛的来源带来了认定上的一些难题：
1.职责来源文件在犯罪后发生变化、失效的如何处理？
法律法规有其变动性，总要适应于一定的现实需要，因此总会不断的进行修改，更不用说与社会实际联系更紧密的部门和地方规章了，那么如果行为人行为时违反某一规定行使职权的，然而该规定在行为人犯罪之后被废除，或者其规定在一定程度上进行了放宽，导致行为人的行为现在并未违反规定，那么对于行为人应当准用何时的规定？是依照旧法予以处罚，还是依照新法将其无罪处理？
笔者认为，职责的法律规定有其特殊性，行为人在实施公务行为时应当遵照当时所规定的职责要求即职权行使规范实施职权活动，如果事后规定该职责要求的法律法规发生了变动，说明原法律法规不适应事后的社会生活，因此需要修改，但不能据此得出原法律法规不适应修改之前的状况的结论。在行为人滥用职权行为时，认定其是否滥用职权应当按照行为时的法律予以考量，不能因事后法对当事人有利就采用事后法。滥用职权罪强调的是行为本身的违法性，而行为本身是否违法必须依据行为当时的法律来进行判断，修改后的法律其现实状况和行为时都有很大的区别，不可作为判断行为时违法的依据。
因此，不能适用从旧兼从轻的原则来判断相关法律修改时行为人的行为性质。从旧兼从轻原则适用于对行为人本身利益直接作用的法律文件，而行为人行为违法与否的事实判断应当依照行为当时的法律而作出。
例如，行为人刘某系某县地税局局长，在对地方企业征收税款时，刘某擅自决定将税率提高了2个百分点，导致当地企业多缴纳税款达500多万元，案发后审理期间，国家对税法进行了修订，并将该项税率上调了2个百分点。笔者认为，刘某的行为是违反当时税收征收的法律法规的，其擅自调高税率应属于滥用职权的行为，当地企业因此而多交了高额的税款，承受了巨大的损失。因此并不能依照税法修改后的税率而认为刘某的行为没有社会危害性，刘某行为性质应当依照当时税法的规定作出判断。
2.当若干规定同一职权的法律规定之间存在冲突时应当如何处理
我国行政法规、部门规章众多，各地区还存在诸多的地方性法规和地方规章，当这些法律文件之间就某一问题的具体规定存在冲突时，应当如何处理？
笔者认为，我国法律法规有一套完整的效力体系，一般而言，法律的效力最高，其次是国务院制定的行政法规，再次是国务院各部委制定的部门规章，而地方性法规和部门规章之间的效力相等，当这两者出现具体规定的冲突时，由国务院进行裁决判定应当采用哪一方的规定；接下来是地方政府制定的地方规章，其他所谓的行政规范性文件在法律体系中效力最低。司法解释由于是对法律所做的解释，相当于法律适用的效力，因此要高于行政法规，但不得与法律相抵触，国务院、各部委所作的决议、通知原则上与行政法规和部门规章效力相同，各地区也是如此。[7]
当不同法律之间的具体规定存在冲突时，应当分析冲突的法律文件之间的效力等级，效力高的法律文件应当优先适用，当然如果两文件效力相同，就需要提交有决定权的部门决定适用何种规定。当无法判定两冲突的法律文件的效力高低时，首先考虑行为时的法律原则，如果行为时两法律文件均适用，则依据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则进行判定。
试举一例分析规范冲突在滥用职权罪认定中的影响：“2002年，于某等5户村民经乡政府批准，在距国道206线边沟外13米处建民房。2002年11月，某市交通局以该5户建民房违反《中华人民共和国公路管理条例》第31条的规定为由，根据该规定，责令于某等5户限期拆除规定范围内的建筑物。于某等5户村民收到交通局的处罚决定书后，认为自己是经乡政府批准兴建的房屋，拒绝拆除房屋。在行政复议期限超过以后，交通局强行拆除了于某等5户的民房。”[8]本案中，涉及的法律法规是《土地管理法》第38条和《中华人民共和国公路管理条例》第31条的规定。
交通局认为，其处罚决定是依据《中华人民共和国公路管理条例》做出的，该条例第31条（现行条例第29条）规定，“在公路两侧修建永久性工程设施，其建筑物边缘与公路边沟外缘的间距为：国道不少于二十米，省道不少于十五米，县道不少于十米，乡道不少于五米。”而村民们则认为，《中华人民共和国土地管理法》第38条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”根据该条规定，乡政府有权批准村民在非耕地上建房，批准范围也在经市政府批准的村镇规划蓝图之内，因此村民们有权在该处兴建房屋，交通局无权拆除其房屋，其行为属滥用职权行为。
本案中，两规则在一定现实状况下存在冲突，即当乡政府依法批准村民盖房，但该房屋所在位置却违反了公路管理条例时，乡政府所依据的土地管理法和市政府批准的城市规划蓝图与公路管理条例之间存在冲突。这里需要辨明的是究竟是哪两个法律法规之间存在冲突，如果是《土地管理法》和《公路管理条例》的规定之间冲突，根据上位法优于下位法的原则，《公路管理条例》的规定不应适用，交通局的行为就应认定为滥用职权的行为。但仔细分析，《土地管理法》虽然规定乡政府可以依照城市规划蓝图批准村民盖房，但并未允许该城市规划蓝图可以逾越相关的法律规定，因此本案的实际冲突在于该市的城市规划蓝图与《公路管理条例》之间的冲突，毫无疑问《公路管理条例》的效力要高于城市规划蓝图，因此该市交通局的行为并未违反相关的法律规定，不属于滥用职权行为，给村民造成的损失应由乡政府承担。
【作者简介】
江岚，单位为武汉大学法学院；祝炳岩，单位为吉林省长白县人民检察院。
【注释】
[1]蒋熙辉：“滥用职权罪相关问题之思考”，载《中国刑事法杂志》2000年第5期。
[2]俞文宁：“超越职权与滥用职权的区分探析”，载《闽西职业大学学报》2004年第12期。
[3]孙应征主编：《渎职罪办案一本通》，中国长安出版社2007年版，第13页。
[4]同注[3]，第9页。
[5]郭立新、苏凌主编：《渎职侵权犯罪认定疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，第31页。
[6]周振想主编：《公务犯罪研究综述》，法律出版社2005年版，第317页。
[7]周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社2003年版，第267页。
[8]“要防止以形式上的法律规范冲突掩盖实质上的违法行政行为”，http://www.wngl.com.cn/ShowArticle.shtml?ID=200651219332761223.htm，2011年4月20日访问。
