【内容提要】不作为的诈骗罪，是指行为人负有特定的告知真相之义务却隐瞒不告，致使被害人陷入或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失的犯罪。保证人地位是不作为诈骗罪的核心问题，其界定应采取二元的法义务说，即形式的法义务说和实质的法义务说的统一。形式的法义务包括法律、职务或职业、合同、先前行为和诚实信用原则产生的告知真相的义务，实质的法义务是指隐瞒真相与虚构事实对于诈骗财物的发生具有等价性。司法实践中对不作为诈骗罪的认定应持慎重态度，防止不合理地扩大诈骗罪的惩罚范围。【关键词】不纯正不作为犯 不作为的诈骗罪 保证人地位 作为义务 等价性判断
诈骗罪是日常生活中常见的财产犯罪。随着科技的发展和诈术的提高，诈骗行为的方式日益翻新，使人防不胜防，并给诈骗罪的定罪量刑带来了很大挑战。其中，不作为的诈骗罪的认定比较困难，其与不当得利和侵占罪之间的区分也比较复杂。本文以两起案例为引子，对不作为的诈骗罪的基本问题作初步探讨，以期为诈骗罪的审判工作提供参考意见。
一、问题的缘起——从两起案例说起案例一：A用一张千元日钞购买500日元的商品，卖方错认为收到的是一张万元日钞票而找付零钱9500日元，行为人收到零钱后已经意识到却默不作声地拿走。案例二：甲和朋友乙到一当铺，将自己典当的手表赎回。在赎回过程中，工作人员错将他人典当的名贵手表取出并打算交给甲。甲见状正想告诉工作人员实情时，乙却向甲使了个眼色，并佯装说道：还有要事待办，快点吧。甲会意后，即刻取过该名表离去。关于这两个案例（下文简称：“找零案”和“赎表案”）的争议问题是：A和甲、乙的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，成立何种罪名？根据我国《民法通则》和《刑法》的规定，这两个案件的定性判断可能存在不违法、不当得利、诈骗罪和侵占罪四种情形。下文将对不作为的诈骗罪的相关理论进行探讨，并对这两起案例的性质作出判断。 二、不作为犯的一般理论从规范结构的角度来分析，刑法中的行为一般包括作为和不作为两种方式。[1]作为，是指以积极的身体动作实施违反刑法禁止性规范的行为方式。不作为，是指行为人负有特定的作为义务，能够实行而不实行的行为方式。不作为可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种类型。[2]当刑法规定只能以不作为方式完成犯罪时（如我国刑法中的遗弃罪），这类犯罪中的实行行为就是纯正的不作为。当某些犯罪既可以通过作为来实施，也可以通过不作为来实施时（如我国刑法中的故意杀人罪），以不作为方式完成犯罪的，就是不纯正的不作为。刑法中许多通常以作为方式实现的犯罪，亦可以通过不作为的方式来完成。与不作为相对应，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种。纯正不作为犯是单纯违反法律的诫命规范，即不为法律所要求之特定作为的犯罪形态。也就是说，纯正不作为犯是法律规定行为人应为特定作为，但行为人却消极地不为该特定作为的犯罪类型。不纯正不作为犯是指行为人以消极不作为的方式达到通常须以积极作为方式才能实现的犯罪构成要件，即行为人基于其保证人地位而负有防止结果发生之义务，而行为人却以与积极作为等价的消极不作为方式，导致了不法构成要件结果的发生。[3]大陆法系刑法理论的通说认为，纯正不作为犯及其处罚是由刑法明文规定的，作为义务的内容和主体基本上都是明确的，因而对其进行处罚不存在什么疑问。然而，对于刑法未作规定的不纯正不作为犯的处罚，则是刑法理论中一个争议很大的问题。处罚不纯正不作为犯的根据来源于法益保护的思想，刑法既然未规定不纯正不作为犯，对其进行处罚必然会面临一些理论上的责难。一般认为，不纯正不作为犯的处罚依据是行为人以不作为的方式实现了刑法中所规定的作为犯的构成要件，因而“处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系便成为不纯正不作为犯理论最主要的争点之一”。[4]正如德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）指出的，因为法的作为义务（保证义务）没有规定在犯罪构成要件中，对不纯正不作为犯的处罚不是类推适用作为犯的构成要件吗？[5]这的确是任何主张处罚不纯正不作为犯的学者必须面对和解决的问题。从当前的刑法理论来看，解决不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定主义之间的冲突问题，主要有下述两条路径。一条路径是通过对刑法规范的整体考量和对刑罚规范的解构，消解处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系。这一路径是以宾丁的规范及其违反说为理论基础的。宾丁指出，规范是作为刑法前提的一种禁令，是“纯粹的、无意的、特别是无意进行刑罚威慑的指令”。[6]由此，宾丁认为：“规范是对行为的命令或禁止，而刑罚法规则是规定犯罪行为及刑罚后果的法律条文，所以，犯罪并不是因为违反了刑罚法规而受罚，而恰好是与刑罚法规前句中的规定相一致才受到处罚，即认为犯罪是符合刑罚法规而违反刑法规范的行为。”[7]因此，刑罚规范由“犯某罪”和“处何刑”两部分组成，蕴含于其中的行为规范即是“不得实施某种犯罪”，否则将招致相应的刑罚后果。在此意义上来说，任何刑罚规范都是禁止性规范。“故在刑法规范领域，无论是作为犯还是不作为犯、是纯正不作为犯抑或不纯正不作为犯，由于均系犯罪行为，故最终违反的都应是禁止性规范，这是从逻辑上推导出来的必然结论。”[8]日本的大谷实教授在分析杀人罪的规范性质时指出：“真正不作为犯是违反命令规范的犯罪，不真正不作为犯，在违反‘不准杀人’之类的禁止规范的同时，也违反了‘防止杀人结果的出现’的命令规范，因而构成犯罪。”[9]如此解释刑罚规范，则处罚不真正不作为犯就具备了法理基础。另一条路径是保证人地位之实质化运动。不纯正不作为犯之成立，须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。[10]其中，保证人地位是不纯正不作为犯中的核心问题，也是理论和实践中争议最大的问题。对此作出合理解释之后，只要其他要件具备了，不纯正不作为犯的认定就比较容易了，对其进行处罚也会更加妥当。“在由不作为实现构成要件的场合，是以没有通过积极的行为回避构成要件的实现（法益侵害的引起）作为处罚理由的”，[11]但问题是，如果将所有没有实施避免危害结果发生之行为的人都加以处罚，无疑会极大地扩张刑法的规制范围，侵害国民的行动自由。基于这种考虑，大陆刑法理论提出了“保证人”的概念，用以解释行为人所负之特定作为义务，并对刑法的规制范围进行限缩。“保证人说，以称具有特别作为义务者为保证人而得名”，[12]所谓保证人是指，“对于犯罪结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同”。[13]对保证人之特别义务的理解，理论上主要有形式的法义务说和实质的法义务说两种观点。形式的法义务说和实质的法义务说都存在一些明显的缺陷，如前者将非刑法上的义务视为刑法上的义务不尽妥当，后者脱离规范的限制来解释作为义务有违罪刑法定原则。在此情况下，只有将二者结合起来，采取二元的法义务说才比较妥当。在二元的法义务说中，形式的法义务通常包括法律明文规定的作为义务、职业或职务要求产生的作为义务、法律行为产生的作为义务三类；实质的法义务应从行为人与因果流程的关系中去寻求，必须是不作为者具体地、现实地掌握了对结果的因果流程，且行为人所支配的因果流程必然是以刑法所保护的合法权益遭受到损害引起某种危险状态为内容的。[14]实质的法义务概念强调不作为对法益侵害的发生与作为具有等价的作用力。也就是说，“不能将和结果之间具有因果关系的不作为都作为不作为犯的实行行为，只有和该作为犯的实行行为具有能够同视程度的不作为，才是实行行为。实行行为不仅要在形式上符合构成要件，而且在实质上也必须是具有该构成要件中所预定的法益侵害的现实危险的行为，因此，只有和作为犯的实行行为能够同等看待程度的侵害法益的不行为，才能视为实行行为”。[15]主张不作为与作为在侵害法益方面具有同等作用力的观点，称为不作为犯理论中的“等价性说”。“等价性”的判断对形式的法义务说起到了必要的限制作用，促成了保证人地位的实质化运动，从而实现保证人地位形式与实质的统一。这种实质化运动对于科学界定和合理处罚保证人是至关重要的：一方面，其克服了形式的法义务说失之空泛的缺陷，将具有保证人地位但对因果流程缺乏控制能力的人排除出惩罚范围；另一方面，其弥补了实质的法义务说标准模糊之不足，将控制因果流程但不具有防止结果发生义务的人亦排除出惩罚范围。保证人地位的实质化运动，兼采形式与实质的法义务说之合理成分，并通过二者相互限制以达到消解各自缺陷之效果，为不纯正不作为犯的处罚提供了坚实的基础。因此，“盖自法典规定之形式以观，实无据以处罚不纯正不作为犯之凭据，无论系因果关系说、违法性说或构成要件说，目的皆在于突破法规之形式，以揭示不纯正不作为犯实质的可罚依据。尤其构成要件说之主要内涵，更在于突破形式构成要件合致性之概念，以实质之构成要件合致性解释不纯正不作为犯之可罚性”。[16] 三、不作为诈骗罪的成立基础理论上对不纯正不作为犯的处罚有两种解释路径，但就处罚本身而言基本达成共识，刑事审判中也一直保留着处罚不纯正不作为犯的做法。那么，具体到诈骗罪，不作为能否构成该罪呢？需要指出的是，本文“所谓不作为能否成立欺骗，不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为”。[17]对此，德国刑法理论上曾经存在“全面否定说”、“部分否定说”和“肯定说”三种主张。“全面否定说”一般否认欺骗行为可以表现为不作为；“部分否定说”只承认特定的部分不作为可以成立欺骗；“肯定说”认为诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。目前，德国刑法理论的通说与判例都采取“肯定说”，日本刑法理论也承认不作为的欺骗。[18]日本判例的立场是，当行为人具有告知事实的法律上的义务时，单纯对事实的沉默也成立欺骗。[19]如日本学者西田典之指出，所谓不作为诈骗，是指明知对方已陷入错误却仍不告知真实情况。这就要求必须存在法律上的告知义务。如在订立生命保险合同时没有告知既往病史这一案例那样，除了有法定告知义务的情况（依日本商法第678条）以外，判例对于准禁治产者隐瞒自己的这一特殊情况而借款、行为人隐瞒已经设立了抵押这一事实而销售不动产等场合，也基于诚实信用的原则，广泛认定存在告知义务。[20]我国台湾地区的“刑法”通说亦承认不作为的诈骗罪：“行为人施用诈术除了积极的作为之外，通说上均认为消极的不作为，亦可能施诈。”[21]我国台湾地区刑法理论将诈骗称谓“诈术”。“所谓‘诈术’，即用欺罔之手段，积极地施用重重方法以行诈者，固为诈术；而凡欺人使陷入错误，或利用他人之错误，即使不作为，亦包含于所谓诈术中。”[22]我国台湾地区的实务中也存在处罚不作为诈骗罪的“判例”，例如在不动产买卖等重大交易中，“多认为卖方或仲介负有对屋况及重要事项之据实相告义务，若有隐瞒，则可成立不作为诈欺”。[23]我国《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”该条采用简单罪状的立法模式，对诈骗罪的实行行为未作明确规定。实践中，诈骗犯罪通常是以作为的方式实施的，那么，其实行行为是否也包括不作为呢？换言之，不作为能否成为诈骗罪中的欺骗行为呢？对此，“我国大陆过去对不作为诈骗讨论不多，因为诈骗罪的构成要件本身就存在简单化的倾向”。[24]张明楷教授认为，诈骗罪中的欺骗行为可以由不作为构成。他指出：“从欺骗行为的实质考察，如果相对方知道真相将不处分财产，而行为人具有告知义务却不告知，使相对方不能知道真相时，当然属于欺骗行为。从现实上考察，不告知真相的不作为，的确能够使他人陷入或者继续维持认识错误。”[25]笔者亦认为我国刑法中诈骗罪的实行行为可以表现为不作为，理由主要有下述两点。第一，从刑法理论上看，不作为的诈骗罪符合不纯正不作为犯的法理要求。使用不纯正不作为犯理论来解释不作为的诈骗罪需要具备一个前提条件，即假定我国刑法中的诈骗罪是作为犯。这是不存在问题的。我国刑法并未规定诈骗罪是不作为犯，实践中大部分诈骗罪也是以作为的方式来实施的。在此意义上来说，不作为的诈骗罪是不纯正的不作为犯。日本学者也认为，欺骗他人的行为（诈骗行为），可以不作为方式来实施，这属于不纯正不作为犯。[26]《日本刑法典》第246条的规定是：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”[27]可见，日本刑法对诈骗罪的设定也是采用了简单罪状的立法模式，这与我们刑法的规定是基本相同的。因此，日本学者的观点同样可以适用于我国刑法中的诈骗罪，即不作为的诈骗罪属于不纯正不作为犯。既然如此，对于不作为诈骗罪的理解，同样可以遵从前文关于不纯正不作为犯的两条解释路径展开。一方面，从整体上来理解诈骗罪的刑罚规范时，其蕴含的前刑法诫命是“不得诈骗他人财物”的禁止性规范，以保护公私财产免受诈骗行为的侵害。同时，刑法并没有对诈骗行为的方式进行限制，在此情况下，无论采用何种欺骗方式，只要能使被害人产生错误认识或者维持原来的错误认识，从而作出财产处分行为并因此遭受财产损失的，都是对“不得诈骗他人财物”之禁止性规范的违反，因而可能构成诈骗罪。另一方面，当行为人负有向被害人告知真相的义务以避免行为人陷入或者维持错误认识而作出不利于自己的财产处分行为，而且被害人对真相的认识主要依赖于行为人时，行为人隐瞒真相的行为不仅违反了相关的作为义务，也在实质上控制了法益侵害的因果流程。这时隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为通常就具备了同等的法益侵害性，可以构成不作为的诈骗罪。第二，从刑法规范来看，不作为的诈骗罪符合我国刑法关于诈骗罪的规定。我国刑法对诈骗罪的规定采取的是简单罪状的立法形式，刑法学界对诈骗罪的一般理解是：“诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷入错误认识并‘自愿’处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。”[28]由此可见，诈骗罪的实行行为包括虚构事实和隐瞒真相两种方式，虚构事实是指行为人捏造客观上并不存在的事实或者夸大事实情况的行为，这显然是一种作为；“隐瞒真相，则是指掩盖客观存在的事实，使人产生错觉。……而隐瞒真相既可以是作为的形式，也可以是不作为的形式”。[29]虽然隐瞒真相包括作为和不作为两种方式，但从规范的角度来评价，隐瞒真相是指行为人负有告知真相的义务却故意不予告知的行为，这显然是一种不作为。不作为同作为一样，是犯罪的两种基本行为方式，除亲身犯等少数特殊类型的犯罪外，一般的作为犯都可以由不作为来完成。我国刑法没有将诈骗罪限定为作为犯，因而否认不作为方式成立诈骗罪没有规范根据。此外，有些诈骗犯罪多数情况下都是采用不作为的方式实施的，其法益侵害性与作为方式实施的诈骗犯罪没有本质差异，有必要加以惩罚。例如，我国《保险法》第16条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”在保险合同的订立过程中，如果投保人故意隐瞒应当告知保险人的事实（例如被保险人的年龄、健康状况等情形），在发生保险事故后提出索赔的，完全可以构成保险诈骗罪。在普通的商业活动中，行为人负有告知对方真相的义务却不予告知的，也可能构成诈骗罪。例如，“对于作为买卖对象的不动产，如果已经设定、登记了抵押权，就有告知义务”。[30]倘若行为人隐瞒此真相，造成对方财产损失的，也可构成诈骗罪。通过上述分析可以看出，不作为的诈骗罪在理论上能够成立，在规范上与刑法条文也没有冲突，应予肯定。但为了防止诈骗罪处罚范围的过分扩张，不作为诈骗罪的认定必须从严把握，对其成立条件在理论应作出妥当解释。 四、不作为诈骗罪的行为构造不纯正不作为犯之成立，须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。[31]其中的核心问题是保证人地位，这亦是司法实践中较难认定的问题，其他要件则比较容易判断。由于篇幅所限，本文无法对不作为诈骗罪的全部问题展开论述，仅就其中的保证人地位加以探讨。在实质化运动的背景下，对保证人地位的判断应从形式和实质两个侧面进行，形式侧面是指行为人负有的特定作为义务，实质侧面是指不作为与作为具有同等的法益侵害性。（一）形式侧面：作为义务关于刑法中作为义务的来源，理论上存在争议，“根据我国刑法总论的理论以及民法原理，不作为的欺骗的作为义务来源，主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务”。[32]这些作为义务一般可以适用于大多数作为犯，但具体到诈骗罪相关义务来源是否妥当，还需具体分析。就诈骗罪而言，笔者认为，法律、职务或职业、合同形成的告知义务比较明确且具有不同程度的强制性，作为诈骗罪的作为义务争议不大。但诚实信用原则和先前行为产生的义务能否作为诈骗罪的作为义务则比较复杂，需要结合案情慎重判断。这是因为不作为的诈骗罪与其他不作为犯罪有一个重要区别：其他犯罪法益侵害的因果流程由行为人或其他外力控制，被害人通常处于难以有效维护自身法益的不利境地；而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人控制——被害人基于错误认识而“自愿”处分自己的财产。相应地，与其他犯罪相比，这必然会对诈骗罪中的作为义务提出更高的要求。特别是当被害人因自身原因而陷入错误认识时，行为人根本就没有实施危害行为，只是消极地接受一种意外收获，这种不作为的责难性是非常低的。而且，根据风险分担的法理要求，对于法益侵害之避免，在许多情况下被害人和行为人均负有一定的义务。在某些时候，根据交易习惯或一般社会观念，被害人比行为人需要承担更重的义务。例如，尽管诚实信用是民法的基本原则，但在经济交往中交易双方都应尽到合理保护自己财产的注意义务，不能将这种义务转嫁给对方，否则便加重了对方的负担，因而有失公平。当被害人存在重大过失而受益人又未实施违法行为时，要求受益人对被害人因自己的过错而遭受的财产损失承担刑事责任，显然是不妥当的。因此，诈骗罪中的作为义务一般应具备规范意义并能产生强制性要求。诚实信用原则的要求能否成为诈骗罪作为义务的来源，需要结合行为人的特定身份和行为表现来具体判断。一方面，根据交易的性质和双方的特征，行为人的告知义务程度越高，这种义务上升为刑法义务的理由越充分；反之亦然。例如，传统习惯认为古董行业不存在诈骗，因为古董行业的风险很大，存在严重的信息不对称，参与人对此应有充分的心理准备，即使存在认识错误也只能自己承担后果。[33]基于诚实信用原则而要求古董交易者也要尽到告知义务并将其上升为刑法义务，是不合理的。另一方面，行为人若实施了辅助行为以强化被害人错误认识的，就会提高商业习惯上升为刑法义务的可能性。此外，源于诚实信用原则的作为义务的判断还与一国的社会诚信状况相关。“有些国家的社会诚信程度比较高，相应的告知义务也会比较严格；我国的社会诚信程度相对较低，所以目前要求如此高的告知义务还不太可能。”[34]西田典之教授主张，对基于诚实信用原则产生之告知义务的认定，应持谨慎态度。他指出：“在这种情况下（指基于诚实信用原则而认定存在告知义务——引者注），应该考察该实施是否是有关个别交易的重要事实，还应在考虑到对方的知识水平、经验、调查能力等诸多事项之后再来判断是否存在告知义务。与个别履约意思、履约能力不同，就一般的营业状况、信用状况则不应存在告知义务。”[35]就先前行为而言，当被害人处分财产的错误认识完全或者主要是由于先前行为引起的时候，行为人才负有告知真相的义务。除了先前行为，如果其他因素对被害人的错误认识也产生了重要作用的，则不宜认为行为人负有刑法上的告知义务。例如，行为人为了炫耀而吹嘘自己的房屋很值钱，被害人向业内人士打听也被告知房屋价值很高，于是被害人以远远高于房屋价值的价格购买房屋。行为人未告知真相而高价出售的，不宜认为构成诈骗罪。这是因为，“至于一般的经营状况、信用状况，毋宁说，属于交易对方应自行调查的事项，没有必要认为，连这种情况也存在告知义务”。[36]基于上面的分析，笔者对以下几种形式的作为义务举例说明。（1）法律上的义务。例如，根据《消费者权益保护法》第19条的规定，经营者负有向消费者提供有关商品或服务真实信息的义务。（2）职务或职业上的义务。“例如，顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的手提电脑是合格产品，便要求购买。此时售货员具有告知义务。如果不说明真相，将该手提电脑以合格产品的价格出售给顾客的，成立不作为的欺骗。”[37]（3）合同上的义务。例如，作者与出版社签定出版合同，出版社实际出版了2万册书，但只按照1万册的印数向作者支付稿酬，属于不作为的诈骗。（4）先前行为产生的义务。甲因爱慕虚荣而向朋友乙吹嘘自己仿造的瓷器是明代古物，后乙提出以高价购买，甲表示同意并按高价出售。甲本无诈骗的目的，但其吹嘘行为致使乙陷入错误认识，而且因此高价购买，且此时甲负有告知真相的义务，否则成立不作为的诈骗罪。（5）诚实信用原则产生的义务。例如，“出卖不动产，隐秘不动产上抵押权设定之事实者，其事实之不告知，违反于交易上诚实信用之原则，相当要违反法律上告知义务之欺罔。不动产上抵押权之设定，若阅览土地登记薄可查明，买受人纵疏忽于此项调查，亦不碍于诈欺骗之成立”。[38]在“找零案”中，关于A行为性质的界定，日本和我国台湾地区的刑法理论存在很大分歧。[39]笔者认为，卖方负有数清货款和准确找零的义务，此义务不应转嫁给A。“作为义务应该严格认定，如果不是因为自己的因素而制造了风险，则不承担责任，而顾客不告知多余款项的行为没有制造任何风险；义务的分配必须合理，店员负有数清款项的义务，但顾客没有促使店员数清款项的义务。”[40]A没有实施任何违法行为，卖方因为没有尽到自己的注意义务而遭受财产损失，不能归责于A。即使A的获利不具有合法性，也应该诉诸于民法上的不当得利之债予以解决，而不能认为其构成诈骗罪。（二）实质侧面：等价性判断由于形式的法义务说不能圆满地解释不纯正不作为犯的处罚问题，现在的观点是在其中纳入实质性的判断而采二元的法义务说，即要求不作为与作为对法益侵害的发生具有同等的作用力。这是因为，不纯正不作为犯之根本问题，乃对于特定侵害法益之结果消极地未予防止，是否以及在何种前提下，与以积极作为导致该等结果发生之情形，应受相同之评价，从而对未为防止结果发生之不作为人，视为积极之作为人加以处罚。根据德国现行刑法第13条的规定，不纯正不作为犯成立与否，原则上应视不作为之人，是否与一定犯罪结果之发生，居于保证人之地位，而有保证该一定结果不发生之义务而定保证人地位即成为决定不作为一定构成要件结果之发生，与作为具有相同之作用力之等价要素，而为不纯正不作为犯同具可罚性之前提条件。[41]等价性判断对于不作为诈骗罪的界定同样具有重要意义。根据等价性理论，行为人隐瞒真相的不作为必须与虚构事实具有等价的作用力，即使被害人陷入错误认识或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失，只有当被害人对真相的认识在客观上依赖于行为人履行告知义务时，才能说明行为人隐瞒真相的不作为在客观上控制了法益侵害的因果流程，与虚构事实的作为之间具有了等价性。因此，在某些情况下，尽管行为人负有特定的告知义务，但根据法律或惯例等要求，被害人负有不依赖于行为人的告知而自行查明真相的义务时，行为人未履行告知义务的，不宜认定构成诈骗罪。例如，根据古董市场的交易惯例，交易各方需具备鉴定文物属性的专业知识，应对文物的属性自行鉴定。当买方错误地认为某近代文物是古代文物而出高价购买时，尽管卖方负有普通契约所产生的告知义务，但根据古董市场的特殊交易惯例——自行鉴定文物属性，买方对文物属性的认识不是依赖于卖方的告知行为，因而卖方隐瞒真相的不作为并未掌控法益侵害的因果流程，与虚构事实不具有等价性，不构成不作为的诈骗罪。基于同样理由，如果卖方错误地认为古代的文物是近代的文物，而买方认识到了文物是古代的，并基于卖方的错误认识低价买进该文物的，也不应认为买方隐瞒真相的不作为构成诈骗罪。对于不作为的欺诈之等价性的判断，需要注意的问题是，诈骗罪的因果流程与其他犯罪不同：其他犯罪的因果流程由行为人或其他外力控制，而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人自己控制。因此，当行为人负有告知真相的义务却加以隐瞒时，被害人就无法认识事实真相，此时无须再附加其他条件，被害人就会因错误认识而处分财产。也就是说，对于法益侵害的发生来说，关键问题是被害人陷入或维持错误认识的心理状态，至于这种错误认识是行为人积极地虚构事实还是消极地隐瞒真相引起的并不重要。这意味着，当行为人的告知义务上升为刑法义务不存在争议时，只要行为人违反了该义务，就已经制造了不被法所允许的风险，开启了法益侵害的因果流程，与作为具有了等价性。当该告知义务能否上升为刑法义务存在争议时，则需要结合行为人的具体行为表现进行判断。这是由诈骗罪特殊的行为构造决定的。不作为诈骗罪的行为构造有不作为使他人陷入错误认识和维持（强化）错误认识两种情形，两种情形下等价性的判断有所不同。第一，不作为使他人陷入错误认识。根据形式的法义务来源，当行为人负有告知真相义务，而且被害人对真相的认识依赖于行为人的告知时，如果行为人隐瞒不告，被害人就无法获知真相，必然会陷入错误认识而处分财产；如果行为人告知真相，被害人就不会陷入错误认识，也就不会处分财产。这种隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为在作用力上并无二致。例如，上文所说的投保人隐瞒年龄、病史和准禁治产者隐瞒这一特殊情况的，即是如此。第二，不作为使他人维持（强化）错误认识。这种类型的不作为需要分三种情况区别对待。（1）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，且行为人负有形式的告知义务时，如果行为人履行告知义务，被害人就会认识真相，不再维持错误认识和处分财产；如果行为人不履行告知义务，被害人就会维持错误认识并处分财产。这种隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为具有同等的作用力，可以构成不作为的诈骗罪，上文所举的职务上的告知义务的例子即是如此。（2）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，行为人不负有形式的告知义务时，如果行为人没有实施其他可能对被害人的错误认识产生影响的行为，仅仅是消极地接受财产的，不构成不作为的诈骗罪，“找零案”即是如此。（3）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，行为人的告知义务是否具有刑法意义尚存在争议时，如果行为人实施了其他可能对被害人的错误认识产生维持或强化作用的行为时，将会对此告知义务性质的认定产生影响。这还可以具体分为三种情况。其一，如果被害人的错误认识将无可挽回地继续下去，行为人实施了非虚构事实的辅助行为，维持了被害人的错误认识，加快了被害人处分财产的进度，一般不成立诈骗罪。因为行为人的辅助行为对于因果流程的发展不起作用或者作用甚微，不具有等价性。其二，如果被害人的错误认识尚未定型，还可能会采取其他举措来确认事实真相时，行为人实施了非虚构事实的辅助行为，强化了被害人的错误认识，导致被害人处分财产的，可以成立不作为的诈骗罪。因为行为人的辅助行为对因果流程的发展已经产生了实质的影响甚至起到决定作用，在被害人已经陷入错误认识的情况下，与虚构事实的作为具有等价的作用力。这反过来对告知义务的判断又会产生作用，促使其具有刑法上的意义。其三，在上面这种情形下，如果行为人实施了虚构事实的行为，致使被害人维持或强化错误认识的，则属于不作为和作为的结合体，构成诈骗罪没有疑问。在“赎表案”中，工作人员因自己的原因对手表产生了错误认识，甲根据诚实信用原则具有告知义务，但此义务能否成为诈骗罪的作为义务尚有争议。此时，甲、乙实施的辅助行为使问题变得更加复杂，对告知义务性质的判断产生了影响。如果工作人员的错误认识已经定型，不再准备通过其他举措来最终确认手表的归属时，乙说的话对工作人员处分手表的行为不会产生实质影响，因而不具有等价性，不成立诈骗罪。如果工作人员的错误认识尚未定型，还准备通过其他举措——核对典当合同、向甲询问、请其他工作人员协助确认等来最终确认手表归属的，乙说的话客观上强化了工作人员的错误认识，工作人员因此不再确认而直接交付手表的，可以构成不作为的诈骗罪。甲认可了乙的行为并隐瞒真相，基于诚实信用原则产生的告知义务在此情况下具备了刑法意义，甲与乙构成诈骗罪的共犯。 【注释与参考文献】 本文为江苏高校哲学社会科学研究一般项目（批准号：2014SJB811）和江苏大学高级技术人才科研启动基金项目（批准号：14JDG115）的阶段性成果。 [1]除作为和不作为以外，学界有人提出第三种行为方式：持有。持有是指对于某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态，在我国刑法中规定了某些以持有为行为方式的犯罪。参见陈兴良：《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。有关持有的相关论述，还可参见陈正云：《持有行为——一种新型的犯罪行为态样》，《法学》1993年第5期；唐世月、谢家友：《论持有型犯罪》，《法律科学》1995年第4期；韩轶：《论持有行为》，《人民检察》1997年第7期；李立众：《论“持有”的行为形式》，《法学评论》2000年第4期。 [2]关于不作为的类型，也可表述为真正不作为和不真正不作为，这种表述与纯正不作为和不纯正不作为本质上并无区别。[3]参见林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司2011年版，第531-532页。 [4]陈荣飞：《罪刑法定视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维》，《社会科学家》2010年第5期。 [5]参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第77页。 [6][德]宾丁：《刑法手册》1885年版，第164页。转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学2008年版，第256页。 [7]同前注[4]，陈荣飞文。 [8]同前注[4]，陈荣飞文。 [9][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第127页。 [10]参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司2008年版，第153-155页。 [11]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第92页。 [12]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第620页。 [13]林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司2011年版，第536页。 [14]参见刘璐：《论不真正不作为犯的作为义务来源》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。 [15]同前注[9]，大谷实书，第131页。 [16]同前注[12]，徐玉秀书，第618页。 [17]张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期。 [18]参见前注[9]，大谷实书，第237页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第150页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第294页。 [19]参见前注[17]，张明楷文。 [20]同前注[18]，西田典之书，第150-151页。 [21]林山田：《刑法各罪论》（上册），台大法律学院图书部2004年版，第448页。 [22]黄仲夫：《刑法精义》（修订二十七版），台北元照出版有限公司，2011年版，第746页。 [23]卢映洁：《刑法分则新论》，台北新学林出版股份有限公司2008年版，第658页。 [24]陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第273页。 [25]同前注[17]，张明楷书。 [26]同前注[18]，山口厚书，第294页。 [27]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第91页。 [28]王作富主编：《刑法分则实务研究》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1107页。 [29]同上注，王作富主编书，第1113-1114页。 [30]同前注[18]，山口厚书，第295页。 [31]参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司2008年版，第153-155页。 [32]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第76-77页。 [33]参见前注[24]，陈兴良、陈子平书，第274页。 [34]同前注[24]，陈兴良、陈子平书，第275页。 [35]同前注[20]，西田典之书，第150-151页。 [36]同前注[30]，山口厚书，第295页。 [37]同前注[17]，张明楷文。 [38]吴正顺：《诉讼欺诈之诈术问题》，载刁荣华主编：《刑事判决评释》，汉林出版社1983年版，第215页。转引自前注[32]，张明楷书，第78页。 [39]参见前注[17]，张明楷文。 [40]蔡律师：《刑法分则》，台北高点文化事业有限公司2001年版，第362页。转引自前注[17]，张明楷文。 [41]参见前注[12]，许玉秀书，第620-621页。 【作者简介】江苏大学文院讲师，法学博士【文章来源】《政治与法律》2015年第2期法学
诈骗罪是日常生活中常见的财产犯罪。随着科技的发展和诈术的提高，诈骗行为的方式日益翻新，使人防不胜防，并给诈骗罪的定罪量刑带来了很大挑战。其中，不作为的诈骗罪的认定比较困难，其与不当得利和侵占罪之间的区分也比较复杂。本文以两起案例为引子，对不作为的诈骗罪的基本问题作初步探讨，以期为诈骗罪的审判工作提供参考意见。
一、问题的缘起——从两起案例说起案例一：A用一张千元日钞购买500日元的商品，卖方错认为收到的是一张万元日钞票而找付零钱9500日元，行为人收到零钱后已经意识到却默不作声地拿走。案例二：甲和朋友乙到一当铺，将自己典当的手表赎回。在赎回过程中，工作人员错将他人典当的名贵手表取出并打算交给甲。甲见状正想告诉工作人员实情时，乙却向甲使了个眼色，并佯装说道：还有要事待办，快点吧。甲会意后，即刻取过该名表离去。关于这两个案例（下文简称：“找零案”和“赎表案”）的争议问题是：A和甲、乙的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，成立何种罪名？根据我国《民法通则》和《刑法》的规定，这两个案件的定性判断可能存在不违法、不当得利、诈骗罪和侵占罪四种情形。下文将对不作为的诈骗罪的相关理论进行探讨，并对这两起案例的性质作出判断。 二、不作为犯的一般理论从规范结构的角度来分析，刑法中的行为一般包括作为和不作为两种方式。[1]作为，是指以积极的身体动作实施违反刑法禁止性规范的行为方式。不作为，是指行为人负有特定的作为义务，能够实行而不实行的行为方式。不作为可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种类型。[2]当刑法规定只能以不作为方式完成犯罪时（如我国刑法中的遗弃罪），这类犯罪中的实行行为就是纯正的不作为。当某些犯罪既可以通过作为来实施，也可以通过不作为来实施时（如我国刑法中的故意杀人罪），以不作为方式完成犯罪的，就是不纯正的不作为。刑法中许多通常以作为方式实现的犯罪，亦可以通过不作为的方式来完成。与不作为相对应，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种。纯正不作为犯是单纯违反法律的诫命规范，即不为法律所要求之特定作为的犯罪形态。也就是说，纯正不作为犯是法律规定行为人应为特定作为，但行为人却消极地不为该特定作为的犯罪类型。不纯正不作为犯是指行为人以消极不作为的方式达到通常须以积极作为方式才能实现的犯罪构成要件，即行为人基于其保证人地位而负有防止结果发生之义务，而行为人却以与积极作为等价的消极不作为方式，导致了不法构成要件结果的发生。[3]大陆法系刑法理论的通说认为，纯正不作为犯及其处罚是由刑法明文规定的，作为义务的内容和主体基本上都是明确的，因而对其进行处罚不存在什么疑问。然而，对于刑法未作规定的不纯正不作为犯的处罚，则是刑法理论中一个争议很大的问题。处罚不纯正不作为犯的根据来源于法益保护的思想，刑法既然未规定不纯正不作为犯，对其进行处罚必然会面临一些理论上的责难。一般认为，不纯正不作为犯的处罚依据是行为人以不作为的方式实现了刑法中所规定的作为犯的构成要件，因而“处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系便成为不纯正不作为犯理论最主要的争点之一”。[4]正如德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）指出的，因为法的作为义务（保证义务）没有规定在犯罪构成要件中，对不纯正不作为犯的处罚不是类推适用作为犯的构成要件吗？[5]这的确是任何主张处罚不纯正不作为犯的学者必须面对和解决的问题。从当前的刑法理论来看，解决不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定主义之间的冲突问题，主要有下述两条路径。一条路径是通过对刑法规范的整体考量和对刑罚规范的解构，消解处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系。这一路径是以宾丁的规范及其违反说为理论基础的。宾丁指出，规范是作为刑法前提的一种禁令，是“纯粹的、无意的、特别是无意进行刑罚威慑的指令”。[6]由此，宾丁认为：“规范是对行为的命令或禁止，而刑罚法规则是规定犯罪行为及刑罚后果的法律条文，所以，犯罪并不是因为违反了刑罚法规而受罚，而恰好是与刑罚法规前句中的规定相一致才受到处罚，即认为犯罪是符合刑罚法规而违反刑法规范的行为。”[7]因此，刑罚规范由“犯某罪”和“处何刑”两部分组成，蕴含于其中的行为规范即是“不得实施某种犯罪”，否则将招致相应的刑罚后果。在此意义上来说，任何刑罚规范都是禁止性规范。“故在刑法规范领域，无论是作为犯还是不作为犯、是纯正不作为犯抑或不纯正不作为犯，由于均系犯罪行为，故最终违反的都应是禁止性规范，这是从逻辑上推导出来的必然结论。”[8]日本的大谷实教授在分析杀人罪的规范性质时指出：“真正不作为犯是违反命令规范的犯罪，不真正不作为犯，在违反‘不准杀人’之类的禁止规范的同时，也违反了‘防止杀人结果的出现’的命令规范，因而构成犯罪。”[9]如此解释刑罚规范，则处罚不真正不作为犯就具备了法理基础。另一条路径是保证人地位之实质化运动。不纯正不作为犯之成立，须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。[10]其中，保证人地位是不纯正不作为犯中的核心问题，也是理论和实践中争议最大的问题。对此作出合理解释之后，只要其他要件具备了，不纯正不作为犯的认定就比较容易了，对其进行处罚也会更加妥当。“在由不作为实现构成要件的场合，是以没有通过积极的行为回避构成要件的实现（法益侵害的引起）作为处罚理由的”，[11]但问题是，如果将所有没有实施避免危害结果发生之行为的人都加以处罚，无疑会极大地扩张刑法的规制范围，侵害国民的行动自由。基于这种考虑，大陆刑法理论提出了“保证人”的概念，用以解释行为人所负之特定作为义务，并对刑法的规制范围进行限缩。“保证人说，以称具有特别作为义务者为保证人而得名”，[12]所谓保证人是指，“对于犯罪结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同”。[13]对保证人之特别义务的理解，理论上主要有形式的法义务说和实质的法义务说两种观点。形式的法义务说和实质的法义务说都存在一些明显的缺陷，如前者将非刑法上的义务视为刑法上的义务不尽妥当，后者脱离规范的限制来解释作为义务有违罪刑法定原则。在此情况下，只有将二者结合起来，采取二元的法义务说才比较妥当。在二元的法义务说中，形式的法义务通常包括法律明文规定的作为义务、职业或职务要求产生的作为义务、法律行为产生的作为义务三类；实质的法义务应从行为人与因果流程的关系中去寻求，必须是不作为者具体地、现实地掌握了对结果的因果流程，且行为人所支配的因果流程必然是以刑法所保护的合法权益遭受到损害引起某种危险状态为内容的。[14]实质的法义务概念强调不作为对法益侵害的发生与作为具有等价的作用力。也就是说，“不能将和结果之间具有因果关系的不作为都作为不作为犯的实行行为，只有和该作为犯的实行行为具有能够同视程度的不作为，才是实行行为。实行行为不仅要在形式上符合构成要件，而且在实质上也必须是具有该构成要件中所预定的法益侵害的现实危险的行为，因此，只有和作为犯的实行行为能够同等看待程度的侵害法益的不行为，才能视为实行行为”。[15]主张不作为与作为在侵害法益方面具有同等作用力的观点，称为不作为犯理论中的“等价性说”。“等价性”的判断对形式的法义务说起到了必要的限制作用，促成了保证人地位的实质化运动，从而实现保证人地位形式与实质的统一。这种实质化运动对于科学界定和合理处罚保证人是至关重要的：一方面，其克服了形式的法义务说失之空泛的缺陷，将具有保证人地位但对因果流程缺乏控制能力的人排除出惩罚范围；另一方面，其弥补了实质的法义务说标准模糊之不足，将控制因果流程但不具有防止结果发生义务的人亦排除出惩罚范围。保证人地位的实质化运动，兼采形式与实质的法义务说之合理成分，并通过二者相互限制以达到消解各自缺陷之效果，为不纯正不作为犯的处罚提供了坚实的基础。因此，“盖自法典规定之形式以观，实无据以处罚不纯正不作为犯之凭据，无论系因果关系说、违法性说或构成要件说，目的皆在于突破法规之形式，以揭示不纯正不作为犯实质的可罚依据。尤其构成要件说之主要内涵，更在于突破形式构成要件合致性之概念，以实质之构成要件合致性解释不纯正不作为犯之可罚性”。[16] 三、不作为诈骗罪的成立基础理论上对不纯正不作为犯的处罚有两种解释路径，但就处罚本身而言基本达成共识，刑事审判中也一直保留着处罚不纯正不作为犯的做法。那么，具体到诈骗罪，不作为能否构成该罪呢？需要指出的是，本文“所谓不作为能否成立欺骗，不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为”。[17]对此，德国刑法理论上曾经存在“全面否定说”、“部分否定说”和“肯定说”三种主张。“全面否定说”一般否认欺骗行为可以表现为不作为；“部分否定说”只承认特定的部分不作为可以成立欺骗；“肯定说”认为诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。目前，德国刑法理论的通说与判例都采取“肯定说”，日本刑法理论也承认不作为的欺骗。[18]日本判例的立场是，当行为人具有告知事实的法律上的义务时，单纯对事实的沉默也成立欺骗。[19]如日本学者西田典之指出，所谓不作为诈骗，是指明知对方已陷入错误却仍不告知真实情况。这就要求必须存在法律上的告知义务。如在订立生命保险合同时没有告知既往病史这一案例那样，除了有法定告知义务的情况（依日本商法第678条）以外，判例对于准禁治产者隐瞒自己的这一特殊情况而借款、行为人隐瞒已经设立了抵押这一事实而销售不动产等场合，也基于诚实信用的原则，广泛认定存在告知义务。[20]我国台湾地区的“刑法”通说亦承认不作为的诈骗罪：“行为人施用诈术除了积极的作为之外，通说上均认为消极的不作为，亦可能施诈。”[21]我国台湾地区刑法理论将诈骗称谓“诈术”。“所谓‘诈术’，即用欺罔之手段，积极地施用重重方法以行诈者，固为诈术；而凡欺人使陷入错误，或利用他人之错误，即使不作为，亦包含于所谓诈术中。”[22]我国台湾地区的实务中也存在处罚不作为诈骗罪的“判例”，例如在不动产买卖等重大交易中，“多认为卖方或仲介负有对屋况及重要事项之据实相告义务，若有隐瞒，则可成立不作为诈欺”。[23]我国《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”该条采用简单罪状的立法模式，对诈骗罪的实行行为未作明确规定。实践中，诈骗犯罪通常是以作为的方式实施的，那么，其实行行为是否也包括不作为呢？换言之，不作为能否成为诈骗罪中的欺骗行为呢？对此，“我国大陆过去对不作为诈骗讨论不多，因为诈骗罪的构成要件本身就存在简单化的倾向”。[24]张明楷教授认为，诈骗罪中的欺骗行为可以由不作为构成。他指出：“从欺骗行为的实质考察，如果相对方知道真相将不处分财产，而行为人具有告知义务却不告知，使相对方不能知道真相时，当然属于欺骗行为。从现实上考察，不告知真相的不作为，的确能够使他人陷入或者继续维持认识错误。”[25]笔者亦认为我国刑法中诈骗罪的实行行为可以表现为不作为，理由主要有下述两点。第一，从刑法理论上看，不作为的诈骗罪符合不纯正不作为犯的法理要求。使用不纯正不作为犯理论来解释不作为的诈骗罪需要具备一个前提条件，即假定我国刑法中的诈骗罪是作为犯。这是不存在问题的。我国刑法并未规定诈骗罪是不作为犯，实践中大部分诈骗罪也是以作为的方式来实施的。在此意义上来说，不作为的诈骗罪是不纯正的不作为犯。日本学者也认为，欺骗他人的行为（诈骗行为），可以不作为方式来实施，这属于不纯正不作为犯。[26]《日本刑法典》第246条的规定是：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”[27]可见，日本刑法对诈骗罪的设定也是采用了简单罪状的立法模式，这与我们刑法的规定是基本相同的。因此，日本学者的观点同样可以适用于我国刑法中的诈骗罪，即不作为的诈骗罪属于不纯正不作为犯。既然如此，对于不作为诈骗罪的理解，同样可以遵从前文关于不纯正不作为犯的两条解释路径展开。一方面，从整体上来理解诈骗罪的刑罚规范时，其蕴含的前刑法诫命是“不得诈骗他人财物”的禁止性规范，以保护公私财产免受诈骗行为的侵害。同时，刑法并没有对诈骗行为的方式进行限制，在此情况下，无论采用何种欺骗方式，只要能使被害人产生错误认识或者维持原来的错误认识，从而作出财产处分行为并因此遭受财产损失的，都是对“不得诈骗他人财物”之禁止性规范的违反，因而可能构成诈骗罪。另一方面，当行为人负有向被害人告知真相的义务以避免行为人陷入或者维持错误认识而作出不利于自己的财产处分行为，而且被害人对真相的认识主要依赖于行为人时，行为人隐瞒真相的行为不仅违反了相关的作为义务，也在实质上控制了法益侵害的因果流程。这时隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为通常就具备了同等的法益侵害性，可以构成不作为的诈骗罪。第二，从刑法规范来看，不作为的诈骗罪符合我国刑法关于诈骗罪的规定。我国刑法对诈骗罪的规定采取的是简单罪状的立法形式，刑法学界对诈骗罪的一般理解是：“诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷入错误认识并‘自愿’处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。”[28]由此可见，诈骗罪的实行行为包括虚构事实和隐瞒真相两种方式，虚构事实是指行为人捏造客观上并不存在的事实或者夸大事实情况的行为，这显然是一种作为；“隐瞒真相，则是指掩盖客观存在的事实，使人产生错觉。……而隐瞒真相既可以是作为的形式，也可以是不作为的形式”。[29]虽然隐瞒真相包括作为和不作为两种方式，但从规范的角度来评价，隐瞒真相是指行为人负有告知真相的义务却故意不予告知的行为，这显然是一种不作为。不作为同作为一样，是犯罪的两种基本行为方式，除亲身犯等少数特殊类型的犯罪外，一般的作为犯都可以由不作为来完成。我国刑法没有将诈骗罪限定为作为犯，因而否认不作为方式成立诈骗罪没有规范根据。此外，有些诈骗犯罪多数情况下都是采用不作为的方式实施的，其法益侵害性与作为方式实施的诈骗犯罪没有本质差异，有必要加以惩罚。例如，我国《保险法》第16条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”在保险合同的订立过程中，如果投保人故意隐瞒应当告知保险人的事实（例如被保险人的年龄、健康状况等情形），在发生保险事故后提出索赔的，完全可以构成保险诈骗罪。在普通的商业活动中，行为人负有告知对方真相的义务却不予告知的，也可能构成诈骗罪。例如，“对于作为买卖对象的不动产，如果已经设定、登记了抵押权，就有告知义务”。[30]倘若行为人隐瞒此真相，造成对方财产损失的，也可构成诈骗罪。通过上述分析可以看出，不作为的诈骗罪在理论上能够成立，在规范上与刑法条文也没有冲突，应予肯定。但为了防止诈骗罪处罚范围的过分扩张，不作为诈骗罪的认定必须从严把握，对其成立条件在理论应作出妥当解释。 四、不作为诈骗罪的行为构造不纯正不作为犯之成立，须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。[31]其中的核心问题是保证人地位，这亦是司法实践中较难认定的问题，其他要件则比较容易判断。由于篇幅所限，本文无法对不作为诈骗罪的全部问题展开论述，仅就其中的保证人地位加以探讨。在实质化运动的背景下，对保证人地位的判断应从形式和实质两个侧面进行，形式侧面是指行为人负有的特定作为义务，实质侧面是指不作为与作为具有同等的法益侵害性。（一）形式侧面：作为义务关于刑法中作为义务的来源，理论上存在争议，“根据我国刑法总论的理论以及民法原理，不作为的欺骗的作为义务来源，主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务”。[32]这些作为义务一般可以适用于大多数作为犯，但具体到诈骗罪相关义务来源是否妥当，还需具体分析。就诈骗罪而言，笔者认为，法律、职务或职业、合同形成的告知义务比较明确且具有不同程度的强制性，作为诈骗罪的作为义务争议不大。但诚实信用原则和先前行为产生的义务能否作为诈骗罪的作为义务则比较复杂，需要结合案情慎重判断。这是因为不作为的诈骗罪与其他不作为犯罪有一个重要区别：其他犯罪法益侵害的因果流程由行为人或其他外力控制，被害人通常处于难以有效维护自身法益的不利境地；而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人控制——被害人基于错误认识而“自愿”处分自己的财产。相应地，与其他犯罪相比，这必然会对诈骗罪中的作为义务提出更高的要求。特别是当被害人因自身原因而陷入错误认识时，行为人根本就没有实施危害行为，只是消极地接受一种意外收获，这种不作为的责难性是非常低的。而且，根据风险分担的法理要求，对于法益侵害之避免，在许多情况下被害人和行为人均负有一定的义务。在某些时候，根据交易习惯或一般社会观念，被害人比行为人需要承担更重的义务。例如，尽管诚实信用是民法的基本原则，但在经济交往中交易双方都应尽到合理保护自己财产的注意义务，不能将这种义务转嫁给对方，否则便加重了对方的负担，因而有失公平。当被害人存在重大过失而受益人又未实施违法行为时，要求受益人对被害人因自己的过错而遭受的财产损失承担刑事责任，显然是不妥当的。因此，诈骗罪中的作为义务一般应具备规范意义并能产生强制性要求。诚实信用原则的要求能否成为诈骗罪作为义务的来源，需要结合行为人的特定身份和行为表现来具体判断。一方面，根据交易的性质和双方的特征，行为人的告知义务程度越高，这种义务上升为刑法义务的理由越充分；反之亦然。例如，传统习惯认为古董行业不存在诈骗，因为古董行业的风险很大，存在严重的信息不对称，参与人对此应有充分的心理准备，即使存在认识错误也只能自己承担后果。[33]基于诚实信用原则而要求古董交易者也要尽到告知义务并将其上升为刑法义务，是不合理的。另一方面，行为人若实施了辅助行为以强化被害人错误认识的，就会提高商业习惯上升为刑法义务的可能性。此外，源于诚实信用原则的作为义务的判断还与一国的社会诚信状况相关。“有些国家的社会诚信程度比较高，相应的告知义务也会比较严格；我国的社会诚信程度相对较低，所以目前要求如此高的告知义务还不太可能。”[34]西田典之教授主张，对基于诚实信用原则产生之告知义务的认定，应持谨慎态度。他指出：“在这种情况下（指基于诚实信用原则而认定存在告知义务——引者注），应该考察该实施是否是有关个别交易的重要事实，还应在考虑到对方的知识水平、经验、调查能力等诸多事项之后再来判断是否存在告知义务。与个别履约意思、履约能力不同，就一般的营业状况、信用状况则不应存在告知义务。”[35]就先前行为而言，当被害人处分财产的错误认识完全或者主要是由于先前行为引起的时候，行为人才负有告知真相的义务。除了先前行为，如果其他因素对被害人的错误认识也产生了重要作用的，则不宜认为行为人负有刑法上的告知义务。例如，行为人为了炫耀而吹嘘自己的房屋很值钱，被害人向业内人士打听也被告知房屋价值很高，于是被害人以远远高于房屋价值的价格购买房屋。行为人未告知真相而高价出售的，不宜认为构成诈骗罪。这是因为，“至于一般的经营状况、信用状况，毋宁说，属于交易对方应自行调查的事项，没有必要认为，连这种情况也存在告知义务”。[36]基于上面的分析，笔者对以下几种形式的作为义务举例说明。（1）法律上的义务。例如，根据《消费者权益保护法》第19条的规定，经营者负有向消费者提供有关商品或服务真实信息的义务。（2）职务或职业上的义务。“例如，顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的手提电脑是合格产品，便要求购买。此时售货员具有告知义务。如果不说明真相，将该手提电脑以合格产品的价格出售给顾客的，成立不作为的欺骗。”[37]（3）合同上的义务。例如，作者与出版社签定出版合同，出版社实际出版了2万册书，但只按照1万册的印数向作者支付稿酬，属于不作为的诈骗。（4）先前行为产生的义务。甲因爱慕虚荣而向朋友乙吹嘘自己仿造的瓷器是明代古物，后乙提出以高价购买，甲表示同意并按高价出售。甲本无诈骗的目的，但其吹嘘行为致使乙陷入错误认识，而且因此高价购买，且此时甲负有告知真相的义务，否则成立不作为的诈骗罪。（5）诚实信用原则产生的义务。例如，“出卖不动产，隐秘不动产上抵押权设定之事实者，其事实之不告知，违反于交易上诚实信用之原则，相当要违反法律上告知义务之欺罔。不动产上抵押权之设定，若阅览土地登记薄可查明，买受人纵疏忽于此项调查，亦不碍于诈欺骗之成立”。[38]在“找零案”中，关于A行为性质的界定，日本和我国台湾地区的刑法理论存在很大分歧。[39]笔者认为，卖方负有数清货款和准确找零的义务，此义务不应转嫁给A。“作为义务应该严格认定，如果不是因为自己的因素而制造了风险，则不承担责任，而顾客不告知多余款项的行为没有制造任何风险；义务的分配必须合理，店员负有数清款项的义务，但顾客没有促使店员数清款项的义务。”[40]A没有实施任何违法行为，卖方因为没有尽到自己的注意义务而遭受财产损失，不能归责于A。即使A的获利不具有合法性，也应该诉诸于民法上的不当得利之债予以解决，而不能认为其构成诈骗罪。（二）实质侧面：等价性判断由于形式的法义务说不能圆满地解释不纯正不作为犯的处罚问题，现在的观点是在其中纳入实质性的判断而采二元的法义务说，即要求不作为与作为对法益侵害的发生具有同等的作用力。这是因为，不纯正不作为犯之根本问题，乃对于特定侵害法益之结果消极地未予防止，是否以及在何种前提下，与以积极作为导致该等结果发生之情形，应受相同之评价，从而对未为防止结果发生之不作为人，视为积极之作为人加以处罚。根据德国现行刑法第13条的规定，不纯正不作为犯成立与否，原则上应视不作为之人，是否与一定犯罪结果之发生，居于保证人之地位，而有保证该一定结果不发生之义务而定保证人地位即成为决定不作为一定构成要件结果之发生，与作为具有相同之作用力之等价要素，而为不纯正不作为犯同具可罚性之前提条件。[41]等价性判断对于不作为诈骗罪的界定同样具有重要意义。根据等价性理论，行为人隐瞒真相的不作为必须与虚构事实具有等价的作用力，即使被害人陷入错误认识或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失，只有当被害人对真相的认识在客观上依赖于行为人履行告知义务时，才能说明行为人隐瞒真相的不作为在客观上控制了法益侵害的因果流程，与虚构事实的作为之间具有了等价性。因此，在某些情况下，尽管行为人负有特定的告知义务，但根据法律或惯例等要求，被害人负有不依赖于行为人的告知而自行查明真相的义务时，行为人未履行告知义务的，不宜认定构成诈骗罪。例如，根据古董市场的交易惯例，交易各方需具备鉴定文物属性的专业知识，应对文物的属性自行鉴定。当买方错误地认为某近代文物是古代文物而出高价购买时，尽管卖方负有普通契约所产生的告知义务，但根据古董市场的特殊交易惯例——自行鉴定文物属性，买方对文物属性的认识不是依赖于卖方的告知行为，因而卖方隐瞒真相的不作为并未掌控法益侵害的因果流程，与虚构事实不具有等价性，不构成不作为的诈骗罪。基于同样理由，如果卖方错误地认为古代的文物是近代的文物，而买方认识到了文物是古代的，并基于卖方的错误认识低价买进该文物的，也不应认为买方隐瞒真相的不作为构成诈骗罪。对于不作为的欺诈之等价性的判断，需要注意的问题是，诈骗罪的因果流程与其他犯罪不同：其他犯罪的因果流程由行为人或其他外力控制，而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人自己控制。因此，当行为人负有告知真相的义务却加以隐瞒时，被害人就无法认识事实真相，此时无须再附加其他条件，被害人就会因错误认识而处分财产。也就是说，对于法益侵害的发生来说，关键问题是被害人陷入或维持错误认识的心理状态，至于这种错误认识是行为人积极地虚构事实还是消极地隐瞒真相引起的并不重要。这意味着，当行为人的告知义务上升为刑法义务不存在争议时，只要行为人违反了该义务，就已经制造了不被法所允许的风险，开启了法益侵害的因果流程，与作为具有了等价性。当该告知义务能否上升为刑法义务存在争议时，则需要结合行为人的具体行为表现进行判断。这是由诈骗罪特殊的行为构造决定的。不作为诈骗罪的行为构造有不作为使他人陷入错误认识和维持（强化）错误认识两种情形，两种情形下等价性的判断有所不同。第一，不作为使他人陷入错误认识。根据形式的法义务来源，当行为人负有告知真相义务，而且被害人对真相的认识依赖于行为人的告知时，如果行为人隐瞒不告，被害人就无法获知真相，必然会陷入错误认识而处分财产；如果行为人告知真相，被害人就不会陷入错误认识，也就不会处分财产。这种隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为在作用力上并无二致。例如，上文所说的投保人隐瞒年龄、病史和准禁治产者隐瞒这一特殊情况的，即是如此。第二，不作为使他人维持（强化）错误认识。这种类型的不作为需要分三种情况区别对待。（1）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，且行为人负有形式的告知义务时，如果行为人履行告知义务，被害人就会认识真相，不再维持错误认识和处分财产；如果行为人不履行告知义务，被害人就会维持错误认识并处分财产。这种隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为具有同等的作用力，可以构成不作为的诈骗罪，上文所举的职务上的告知义务的例子即是如此。（2）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，行为人不负有形式的告知义务时，如果行为人没有实施其他可能对被害人的错误认识产生影响的行为，仅仅是消极地接受财产的，不构成不作为的诈骗罪，“找零案”即是如此。（3）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，行为人的告知义务是否具有刑法意义尚存在争议时，如果行为人实施了其他可能对被害人的错误认识产生维持或强化作用的行为时，将会对此告知义务性质的认定产生影响。这还可以具体分为三种情况。其一，如果被害人的错误认识将无可挽回地继续下去，行为人实施了非虚构事实的辅助行为，维持了被害人的错误认识，加快了被害人处分财产的进度，一般不成立诈骗罪。因为行为人的辅助行为对于因果流程的发展不起作用或者作用甚微，不具有等价性。其二，如果被害人的错误认识尚未定型，还可能会采取其他举措来确认事实真相时，行为人实施了非虚构事实的辅助行为，强化了被害人的错误认识，导致被害人处分财产的，可以成立不作为的诈骗罪。因为行为人的辅助行为对因果流程的发展已经产生了实质的影响甚至起到决定作用，在被害人已经陷入错误认识的情况下，与虚构事实的作为具有等价的作用力。这反过来对告知义务的判断又会产生作用，促使其具有刑法上的意义。其三，在上面这种情形下，如果行为人实施了虚构事实的行为，致使被害人维持或强化错误认识的，则属于不作为和作为的结合体，构成诈骗罪没有疑问。在“赎表案”中，工作人员因自己的原因对手表产生了错误认识，甲根据诚实信用原则具有告知义务，但此义务能否成为诈骗罪的作为义务尚有争议。此时，甲、乙实施的辅助行为使问题变得更加复杂，对告知义务性质的判断产生了影响。如果工作人员的错误认识已经定型，不再准备通过其他举措来最终确认手表的归属时，乙说的话对工作人员处分手表的行为不会产生实质影响，因而不具有等价性，不成立诈骗罪。如果工作人员的错误认识尚未定型，还准备通过其他举措——核对典当合同、向甲询问、请其他工作人员协助确认等来最终确认手表归属的，乙说的话客观上强化了工作人员的错误认识，工作人员因此不再确认而直接交付手表的，可以构成不作为的诈骗罪。甲认可了乙的行为并隐瞒真相，基于诚实信用原则产生的告知义务在此情况下具备了刑法意义，甲与乙构成诈骗罪的共犯。 【注释与参考文献】 本文为江苏高校哲学社会科学研究一般项目（批准号：2014SJB811）和江苏大学高级技术人才科研启动基金项目（批准号：14JDG115）的阶段性成果。 [1]除作为和不作为以外，学界有人提出第三种行为方式：持有。持有是指对于某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态，在我国刑法中规定了某些以持有为行为方式的犯罪。参见陈兴良：《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。有关持有的相关论述，还可参见陈正云：《持有行为——一种新型的犯罪行为态样》，《法学》1993年第5期；唐世月、谢家友：《论持有型犯罪》，《法律科学》1995年第4期；韩轶：《论持有行为》，《人民检察》1997年第7期；李立众：《论“持有”的行为形式》，《法学评论》2000年第4期。 [2]关于不作为的类型，也可表述为真正不作为和不真正不作为，这种表述与纯正不作为和不纯正不作为本质上并无区别。[3]参见林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司2011年版，第531-532页。 [4]陈荣飞：《罪刑法定视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维》，《社会科学家》2010年第5期。 [5]参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第77页。 [6][德]宾丁：《刑法手册》1885年版，第164页。转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学2008年版，第256页。 [7]同前注[4]，陈荣飞文。 [8]同前注[4]，陈荣飞文。 [9][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第127页。 [10]参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司2008年版，第153-155页。 [11]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第92页。 [12]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第620页。 [13]林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司2011年版，第536页。 [14]参见刘璐：《论不真正不作为犯的作为义务来源》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。 [15]同前注[9]，大谷实书，第131页。 [16]同前注[12]，徐玉秀书，第618页。 [17]张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期。 [18]参见前注[9]，大谷实书，第237页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第150页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第294页。 [19]参见前注[17]，张明楷文。 [20]同前注[18]，西田典之书，第150-151页。 [21]林山田：《刑法各罪论》（上册），台大法律学院图书部2004年版，第448页。 [22]黄仲夫：《刑法精义》（修订二十七版），台北元照出版有限公司，2011年版，第746页。 [23]卢映洁：《刑法分则新论》，台北新学林出版股份有限公司2008年版，第658页。 [24]陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第273页。 [25]同前注[17]，张明楷书。 [26]同前注[18]，山口厚书，第294页。 [27]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第91页。 [28]王作富主编：《刑法分则实务研究》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1107页。 [29]同上注，王作富主编书，第1113-1114页。 [30]同前注[18]，山口厚书，第295页。 [31]参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司2008年版，第153-155页。 [32]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第76-77页。 [33]参见前注[24]，陈兴良、陈子平书，第274页。 [34]同前注[24]，陈兴良、陈子平书，第275页。 [35]同前注[20]，西田典之书，第150-151页。 [36]同前注[30]，山口厚书，第295页。 [37]同前注[17]，张明楷文。 [38]吴正顺：《诉讼欺诈之诈术问题》，载刁荣华主编：《刑事判决评释》，汉林出版社1983年版，第215页。转引自前注[32]，张明楷书，第78页。 [39]参见前注[17]，张明楷文。 [40]蔡律师：《刑法分则》，台北高点文化事业有限公司2001年版，第362页。转引自前注[17]，张明楷文。 [41]参见前注[12]，许玉秀书，第620-621页。 【作者简介】江苏大学文院讲师，法学博士【文章来源】《政治与法律》2015年第2期法学
