欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）法律咨询、刑事辩护委托请直接拨打马律师手机13967528753欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论第七群（一至六群已满额），欲入群者请先添加本人微信号myyznl或者扫描本文底端二维码加我好友。PS：已加入前六群的朋友请勿重复要求入群，   【案情回放】        2003年至2012年，江苏无锡市某商场团购部业务员邵某（因挪用资金罪已被判刑）用假冒客户单位名义与商场签订虚假购物卡赊购合同的手段，从商场骗领了大量购物卡再折价销售。2009年6月，邵某开始与挂牌回收礼品、购物卡的闻福林交易商场购物卡，不久后，闻福林的亲属被告人闻福生接手交易。邵某与闻福生约定：以购物卡面额的9折价格结算，购物卡每张面额为1000元，每盒价值20万元。        2010年初至2012年4月间，闻福生在其经营的烟酒店、无锡市阳光城市花园及八佰伴商场附近等处，向邵某收购了价值共计1.62亿元的购物卡，后陆续以9.05—9.1折的价格转手倒卖，获利100余万元。案发后，闻福生退出100万元。        江苏省无锡市崇安区人民检察院指控被告人闻福生明知大量回收的购物卡可能是犯罪所得仍予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。        无锡市崇安区人民法院经审理认为，闻福生主观方面不符合该罪“明知是赃物”的构成要件，其大量回收购物卡的行为不构成犯罪。后公诉机关以本案尚需继续侦查为由撤回起诉，法院裁定准许。该案宣判之日，被告人闻福生被当庭释放。    【不同观点】        购物卡是用货币购买的，代表货币在一定时间和范围内执行购置商品的职能。购物卡的性质是代表货币，在限定的时间和范围内可执行购买、支付职能，具有与记载物权的不可分离性、债务人特定性、债务人见卡即付的单方支付义务等特征。在目前国家缺乏相应管理法规及制度的背景下，购物卡的发放、使用、兑现基本处于无序状态，部分人手中拥有“闲置”的卡片催生了一种新的行当——回收购物卡。对于闻福生大量回收购物卡行为的性质，司法实践中存在较大争议，主要有以下几种不同观点。        第一种观点认为，闻福生的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是：闻福生长期从事购物卡、礼品回收生意，应当具备一般人的认识判断能力，故可以推定其主观能够认识其在两年多的时间内，定期以9折价格大量回收的购物卡可能是犯罪所得，且上述卡片均是整盒、连号包装、每盒价值高达20万元，如此长期、大量的交易明显不符合正常的交易习惯，可推定其明知赃物而收购。        第二种观点认为，闻福生的行为构成非法经营罪。理由是：其行为违反了刑法第二百二十五条的相关规定，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。工商行政许可中并没有礼品回收这个项目，礼品回收店无法办理工商营业执照，属无证经营，严重扰乱了市场流通领域的经济秩序。        第三种观点认为，闻福生的行为不构成犯罪。理由是：现有证据无法证明其“明知所收购的购物卡系赃物”。在礼品回收行业中，收购人只要求购物卡足额、有效即可。闻福生长期从事礼品回收业务，也深谙其中的各种“潜规则”，其主观上并不知道也无法知道购物卡是赃物。但是，闻福生虽不用承担刑事责任，但仍可以适用治安管理处罚法的相关规定对其进行行政处罚。    【法官回应】        不明知是赃物而大量回收并出售购物卡不构成犯罪        本案中，就行为人对交易对方所出售购物卡的主观认识方面，并无证据证明系明知是赃物，且大量回收的行为亦不受非法经营罪的规制，依法不构成犯罪。        1.行为人主观方面不符合“明知是赃物”的构成要件，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。涉赃犯罪要求行为人主观上明知是犯罪所得，即对赃物性质有确定性认识。法律对行为人“明知”的推定有严格的规定，以防止裁判者客观归罪。在刑法及其司法解释中针对实施洗钱罪、盗抢机动车辆、销售假冒烟草制品犯罪的行为人“明知”的情形进行了规定。梳理上述规定，我们可从以下方面综合判断行为人的明知状况：⑴犯罪时间是否反常；⑵犯罪地点是否反常；⑶财物交易价格是否反常；⑷财物是否具有特殊标志；⑸行为人对本犯或上游犯罪的知情程度；⑹交易的方式是否反常；⑺行为人是否因此获取了非法利益。        本案中，认定闻福生主观上是否知道其所收购的购物卡是赃物，除了其本人的辩解外，可从客观证据入手，即从收购的数额、时间、交易方式、地点等方面考量，分析其主观心态，进行明知的推定。从本案中双方交易的细节特点来看：⑴双方交易持续至本案案发，时间跨度达两年半之久，均正常进行，未有异常的迹象。就一般人的认识能力，即便闻福生产生怀疑，很可能只局限于卡是偷、抢、骗等，但以这些犯罪方法获得的购物卡量、次数不会如此多，这么稳定。故大批量进行购物卡收售并不异常。⑵一般选择礼品回收店或商场附近，付款往往采取银行卡转账，甚至可以先付款再拿购物卡。如果其明知收购的是赃物，会尽可能避免采用银行转账等留下明显痕迹的方式，且先付款再取卡交易风险极大。⑶9折的收购价格并未明显低于市场价格，根据公安机关的调查，该卡在无锡市的平均收购价格在9—9.4折区间浮动，司法实践中一般以收购价格低于商品实际价格8折以下视为明显低于市场价格。⑷购物卡虽系整盒、连号包装，但是双方交易的数量也遵从了从少到多的过程，在建立互信之后逐渐增加交易金额，行为人收购后再卖给他人，每张赚取5—10元不等的利润。        刑事诉讼法司法解释第六十四条第二款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”本案中，推定闻福生主观上明知或者可能知道自己收购的购物卡系犯罪所得赃物的证据并不能达到确实充分的证明标准。首先，其长期从事礼品回收行业，在交易时遵循行业内“两不问”原则，即不问卖主身份和礼品来历，仅需购物卡足额有效即可。其次，交易时间、地点、联络方式均为常态化，不存在隐蔽性。再次，交易的频率、数量按照循序渐进的过程从少到多，而非偶发性的一两次的大额交易，未违背正常交易习惯。最后，从交易价格及获利情况分析，虽然收购量较大，但每张获利仅5至10元，未超出正常幅度范围，不属于牟取暴利。        2.行为人回收购物卡的行为不构成非法经营罪。从事购物卡回收业务的行为能否构成非法经营罪？对该行为持入罪观点的主要有以下两种：一种认为该行为属于刑法修正案（七）规定的“非法从事资金支付结算业务的”非法经营行为。另一种认为此行为属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但这两种观点都存在明显缺陷：第一，“非法从事资金支付结算业务”旨在打击较为猖獗的“地下钱庄”，倒卖购物卡的行为不属此列。第二，本罪兜底条款指的是以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易秩序的行为。比如，垄断货源、哄抬物价、“黑彩票”等严重扰乱市场经济秩序、在全省或全国造成严重影响的行为。该兜底条款行为须满足两个条件：一是违反国家规定。即国家法律、行政法规、国务院常务会议讨论通过或国务院批准、国务院公报公开发布。二是侵犯国家特许经营权。行为发生在生产、流通领域，国家颁布特许经营权许可证的相关行业。        本案中，闻福生从事的礼品回收行业并无刑法意义上的法规予以禁止，且非须要特许经营许可的行业，而属于市场监管的灰色地带。首先，购物卡大量发行成为普遍现象。多数公司根据其规模、效益、消费群体规模等情况即可决定卡片的发行量和数额。其次，持购物卡交易为消费者普遍接受。使用、套现、流转具有较大的便捷性。再次，对回收购物卡的行政监管基本上处于空白。目前市场上回收购物卡行为存在普遍性，甚至可以回收电商网站发行的电子消费卡，购买者通过登陆网站输入账号、密码即可进行商品交易，监管难度较大。综合上述情况，根据刑法谦抑性原则，不宜用刑法手段调节，否则将造成打击面过于宽泛。故闻福生的行为不宜认定为非法经营罪。        3.行为人大量回收购物卡的行为无罪。有别于自然犯在侵害法益的同时明显违反伦理道德，掩饰隐瞒犯罪所得罪和非法经营罪均系属于法定犯，并以违反一定的经济法规或行政法规为前提，因此罪刑法定原则应更加充分地体现。故对于推定行为人主观上“明知”的要求也应更加严格，须在充分的事实证据基础上进行。正因如此，最高人民法院在诸如对机动车非法来源、盗伐滥伐的林木、假冒的注册商标等涉及需要推定“明知”的罪名上，均规定具体判断的标准，以求法院认定的准确性。        本案中闻福生的行为属于交易行为，受经济法律调整，根据经济犯罪法定的原则，刑法并未对该行为加以规制。行为人交易对象是购物卡，在现有证据无法确定其明知是赃物的情况下，购物卡应视为市场流通领域中的一种代货币，其发行量、流通范围、买卖主体仅需通过民事法律或行政法规调整即可。但根据治安管理处罚法第五十九条之规定，收购有赃物嫌疑的物品，可处罚款或者拘留，且该法较刑法效力层级更低，上述条款较掩饰隐瞒犯罪所得罪对行为人主观故意的认定标准也相应降低，故对闻福生的行为可以进行行政处罚。       （作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）点击阅读往期热点文章：  男扮女装提供卖淫服务后恐吓嫖客强取小费的行为如何定性？因无法勃起而停止强奸属于中止还是未遂？既有同案犯供述又有三名被害人陈述为何宣告强奸罪二被告无罪？朋友圈集赞后免费体验的行为是否属于卖淫嫖娼？强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询