为依法惩治国家出资企业中的贪污、受贿、挪用公款、渎职等职务犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于 2010年11月26日联合下发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发［2010］49号，以下称《意见》）。
《意见》对当前国家出资企业中的职务犯罪案件办理当中遇到的政策和法律适用问题，进行了较为系统地梳理，提出了具体处理意见。这是“两高”根据刑法规定和相关政策精神，结合近年来的反腐工作实践，专门就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件的法律适用问题制定的一个重要司法文件。
为准确理解、适用本意见，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下：
一、制定《意见》的背景和意义自从党的十四届三中全会以来，特别是在十六届三中全会制定的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出积极推行公有制的多种有效实现形式，大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式的公有制经济完善目标之后，国有企业改制不断向纵深推进。企业改制在优化国有经济布局和结构，增强国有经济活力，促进国有资产合理流动和重组，提高资源配置效率、实现国有资产保值增值等方面发挥了重要作用。但是，由于多方面的原因，在国有企业重组改制、产权交易、经营管理当中出现了一些隐匿、私分、转移、挪用、贱卖国有资产等违法犯罪活动，造成了国有资产的大量流失和恶劣的社会影响，并在一定程度上影响到了社会对经济体制改革和惩防腐败工作的客观评价。同时，国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪活动具有一定的特殊性和复杂性，司法机关办理这类案件经常遇到一些新情况、新问题。比如，刑法中规定的“国有公司、企业”的具体界定；股份制改造后国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定；公司、企业工作人员在企业改制中隐匿公司、企业财物归改制后公司所有的行为的定性处理；公司、企业工作人员利用改制公司、企业的资金担保个人贷款、用于购买改制公司、企业股份的行为的定性处理；国家工作人员在公司、企业改制当中渎职行为的定性处理；国家工作人员身份变化前后实施同类型犯罪行为的处理；改制后国家工作人员主体身份发生变化时收受他人财物的行为的处理等。这些问题涉及法律规定、政策精神、历史条件以及现实情况等诸多因素，实践处理当中在政策法律界限、宽严标准把握、具体罪名适用等方面意见分歧较大。一些性质严重的案件被不当地以轻罪处理或者不作为犯罪处理；一些特定历史条件下形成的一般违规行为，被不当地作为严重犯罪处理。这在一定程度上影响到了刑事打击的力度、公正和效果。为依法妥善处理这类案件，确保国有企业改革的顺利开展，维护国有资产的安全和出资人、企业、职工等各方利益，最高人民法院、最高人民检察院经认真研究，决定就此制定司法文件。
《意见》的出台，具有以下重要意义：
第一，国有企业反腐倡廉工作是反腐倡廉建设的重要组成部分，也是当前反腐倡廉建设的重点领域。《意见》明确了利用企业改制隐匿、私分、侵吞国有资产，收受贿赂、徇私舞弊低价出让国有资产以及严重失职致使国家利益遭受重大损失等犯罪行为的处理意见，并结合国家出资企业的实际情况提出了国家工作人员的具体认定标准，有利于将企业改制当中的腐败犯罪纳入反腐败工作总体格局，依法从严惩处。
第二，严肃惩处企业改制领域的腐败犯罪，是国有企业改革和发展的重要保证。深化国有企业改革，实现产权多元化，仍然是当前经济改革的重要任务和目标。过去一段时期内，社会上对国企改革存在一些不同看法，甚至对“国有经济有进有退”的改革思路提出质疑，其中一个重要原因是未能有效遏制国有资产流失问题。加大企业改制领域腐败犯罪的打击力度，是国有资产保护和国企改革赢得民意支持的双重需要。
第三，《意见》明确了国家出资企业的界定标准，并根据宽严相济刑事政策明确了严重犯罪与一般违规行为的政策法律界限，体现了实事求是的司法立场和打击与保护并重的司法原则，有利于维护企业出资人的合法权益，防止刑罚的不当干预。
二、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理，是实践中普遍反映存在较大争议的一个问题。
《意见》第1条从性质认定、数额计算、既未遂标准以及共犯处理等四个方面明确了本问题的具体处理意见。
1、性质认定国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的行为，《意见》第1款明确应以贪污罪定罪处罚。对此，起草过程中有意见提出，改制中隐匿资产的原因较为复杂，有些是为了给改制重组后的企业发展提供一个有利条件；隐匿资产并转为改制后的公司、企业所有，主观目的是为改制后的企业谋取利益，而非个人谋利；个人股权不同于个人财产，将公司财产转为个人财产存在诸多限制，与表现为个人侵占财产的贪污行为尚有一定差距；以贪污罪定罪处罚，容易导致罪刑失衡，引发职工就业、社会稳定等问题。建议此类行为造成严重后果的，以渎职犯罪处理；未造成严重后果的，可不作为犯罪处理。
《意见》未采纳这一意见，主要理由是：
（1）依法从严惩处符合国家有关政策精神。中央和国务院相关文件一再强调要把国有企业反腐倡廉工作摆上突出位置，不断加大产权交易这一腐败易发多发领域的案件查处工作。早在2003年《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》中即明确要求，“对国有资产监督管理机构工作人员、企业领导人员利用改制之机转移、侵占、侵吞国有资产的，隐匿资产、提供虚假会计资料造成国有资产流失的，营私舞弊、与买方串通低价转让国有产权的，严重失职、违规操作、损害国家和群众利益的，要进行认真调查处理。其中涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理”。
（2）以贪污罪定罪处罚具有法律依据。此类行为的基本特征是财产所有权已经发生转移，国有资产已经受到实质侵害，且处于行为人的实际控制之下。对于贪污罪中非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有。行为人将隐匿资产转归改制后企业所有或者处分给其他股东，属于对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定。所以，此类行为具有明显的非法侵占国有资产的主观故意，客观上行为人已经实际控制了非法利益，符合刑法关于贪污罪的本质规定。
（3）以贪污罪定罪处罚具有一定的实践基础。对此类行为以贪污罪处理，在以往的司法实践中不乏先例。比如，上海王一兵贪污案、江苏束兆龙贪污案经最高人民法院刑二庭编撰后先后于2004年、2005年作为指导案例在《人民法院报》公布。当前对于此类行为的严重危害性以及应当依法治罪在实践中已渐成共识，实践中关注更多的是数额计算、既未遂认定等技术性问题。《意见》关于定性问题的规定，不过是对司法实践一般做法的确认。
（4）对行为人追究刑事责任有可能对改制后企业的经营和发展造成一定的影响，但该问题属于政策把握问题，《意见》已经充分注意并作了相应规定。至于追究刑事责任是否会引发社会稳定问题，有必要一分为二地看待。实践中，大量群体性事件正是由于企业改制当中的腐败问题本身引发的，而非对腐败问题的查处。
在具体适用本款规定时，应当注意以下问题：
第一，本款规定的行为在客观方面需同时具备两个要件。一是行为人在改制后的企业拥有股份，否则一般应以渎职犯罪处理（见《意见》第4条规定）；二是属于个人或者少数管理层的行为，如出于改制前企业的单位意志，改制后职工均享利益的行为，一般应以私分国有资产罪论处（见《意见》第2条规定）。
第二，本款规定的行为在主观方面需出于故意。只有采取弄虚作假的手段故意隐匿、侵吞国有资产的行为才构成本款规定的犯罪。改制过程中因工作失误造成资产流失，比如因财务账册、资产管理方面的原因造成资产清查不全面、不准确，资产评估价格偏低或者漏估等，或者经地方政府同意将国有资产处分给改制后企业，行为人未实施故意隐匿企业财产的行为，因不符合贪污罪的基本特征要件，不能以贪污罪定罪处罚，其中符合渎职犯罪构成要件的，可以渎职犯罪追究刑事责任。为避免理解上出现偏差，防止打击面的不当扩大，《意见》第4款特别规定，“在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。”
第三，隐匿债权不影响贪污罪的认定。实践中利用职务便利，在企业改制过程中隐瞒改制企业已到期或未到期债权进而非法占有的现象较为多发。此类行为能否以贪污罪定罪处罚，《意见》起草过程中有过争议，其中争议的焦点在于债权能否成为贪污罪的对象。一种意见认为债权不属于贪污罪的对象，理由是：刑法规定贪污罪的对象是公共财物，对公共财物的范围也作了详细说明，其中并未包括债权;不能直接将“债”等同于“物”，债权只是一种请求权，属于财产性利益；债权具有不确定性，债权能否实现，债权能否转化为财产权，债权人能否实际取得财物，取决于债务人是否实际履行债务；根据罪刑法定原则，在刑法没有明确规定的情况下，不宜将债权纳入贪污罪的对象。
经研究，基于下列理由，我们认为债权可以成为贪污罪的对象：（1）民法上区分债权和物权，主要体现的是两者在表现形式和实现方式上的差别，并不否认两者均属于实体性经济利益。从企业的资产构成上看，不仅包括资金、厂房、设备等，也包括了企业的债权等财产性利益。（2）债权是一项受法律保护、具有可预期性的财产性利益。债权被隐瞒、侵占，已经给债权人造成了事实上的利益损失。债权的最终实现情况如何，并不能改变这一事实。（3）刑事司法判断侧重于实质性而非形式性判断，刑法中的财物包括财产性利益，已为刑事司法实践广泛认可。比如，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，有价支付凭证、有价证券、有价票证等均属盗窃罪的对象；“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，商业贿赂中的财物，包括可以用金钱计算数额的财产性利益。基于此，《意见》明确，低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等均属隐匿企业财产的具体行为方式。
2、贪污数额的计算隐匿改制企业的财产归改制后企业所有，意味着该隐匿财产将为转制后企业的全体股东共享，而非行为人所独有。基于这一特点，实践中对于此种情形贪污数额的认定存在不同意见。为此，《意见》明确，“贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。” 正确理解本规定，需注意把握以下几点：第一，原则上应全额计算。起草过程中有意见主张以行为人在改制后企业所占股份比例计算贪污数额。理由是：刑法规定贪污数额应以“个人贪污数额”计算；行为人没有完全占有所隐匿财产，也不可能将置于改制后企业中的财产全部占为己有，其实际占有的是其股份所代表的资产，要求行为人对隐匿财产全额负责并不公平；此类行为实际上同时触犯了贪污和滥用职权两个犯罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚，滥用职权所造成的国家损失在量刑时可予酌情考虑，但不应计入贪污数额。
经研究，我们认为原则上应以行为人隐匿财产的全额计算贪污数额，理由如下：
（1）刑法中规定的“个人贪污数额”是针对单个人犯罪这一基本犯罪形态而言的，在认定贪污数额时应注意避免机械理解。对此，最高人民法院2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确说明，个人贪污数额“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”
（2）前述意见将刑法中的“非法占有”等同于“非法占为己有”，割裂了行为与结果间因果关系的整体性，未能充分反映国有资产损失的实际情况，不能全面评价对此类行为的危害后果。
（3）此类行为本质上属于贪污行为，人为将其拆解为贪污和滥用职权两个行为，与客观实际不符。非法占有与赃物处分并行不悖，只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权的，即构成非法占有。至于赃物的最终归属，不影响行为性质的认定。
（4）至于责任承担上的公平性问题，应当具体案件具体分析，个人所占股份比例情况，在量刑时可予酌情考虑，但不得据此随意更改数额认定的一般规则。此外，实践中还存在按照在案被起诉的共同参与人所占全部比例计算贪污数额的情形，此做法同样是错误的，应予纠正。
第二，作为例外，国有股份所占比例部分可予扣除。在坚持全额认定的基础上，对于改制后公司、企业仍保留有国有股份的，认定贪污数额时可按比例扣除归于国有的部分。其基本立足点在于是否造成了国有资产损失。
第三，行为人在改制前企业已经占有股份的，不影响贪污数额的认定。起草过程中有意见提出，行为人在改制前企业占有股份的，在认定贪污数额时应按照其所占份额作相应扣减，否则，与贪污罪所要求的非法占有他人财产这一本质特征不符。
《意见》未采纳这一意见，主要考虑是：（1）该意见混淆了股权和企业法人财产权两个概念。股东出资后依法享有出资者的权利，但对其出资不再享有所有权，更无权直接处分企业财产。企业作为民事行为主体，具有独立的财产权，行为人非法侵占企业财产，同样属于侵占他人财产。（2）所侵占的企业财产，与行为人的股权并无直接对应关系，其股权利益并不因为侵占行为而必然遭受相应的损失。3、既、未遂的认定标准贪污罪既未遂的认定，理论上有多种观点，实践中采用的标准主要是“控制说”。该标准也得到了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的确认。
《纪要》规定，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。以此为基础，《意见》作出了进一步规定，“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”
适用本款规定，应注意把握以下几点：
第一，对“控制说”的修正。较之于“控制说”的一般立场，《意见》部分借鉴吸收了“失控说”的有关主张，即在实际控制之外增加了国家出资企业改制已经完成的可以认定为犯罪既遂。对此，有意见提出，企业改制已经完成不必然意味实际控制，建议删去该部分内容。经研究，“控制说”立场较为稳妥，是多数情况下应予坚持的一项认定标准，但是在具体适用时要注意避免机械理解。企业改制有其特殊性，表现为企业改制完成以后，原国有出资人已经退出，改制前企业已为改制后企业取代，所隐匿财物已“无人”监管，也“无法”归还，《意见》从被改制企业和国资监管部门已经失去控制的角度，将企业改制已经完成的情形推定为犯罪既遂，有其合理性和必要性，故未作修改。
第二，贪污债权的既未遂认定。起草过程中有意见提出，表现为隐匿债权的贪污行为较为特殊，隐匿债权并不意味着实际控制了债权背后的财物，故建议《意见》明确隐匿债权的行为以贪污未遂处理。《意见》未另行对此作出规定，主要是考虑到根据现有规定可以解决以债权为对象的贪污既未遂的认定问题。首先，债权尚未实现的，根据控制说标准通常可以认定为贪污未遂；其次，债权尚未实现，但企业改制已经完成的，同样有必要认定为贪污既遂，因为，不同于其他情形的贪污行为，此种情形下国有资产的损失业已造成。所以，尽管以债权为对象的贪污行为具有一定的特殊性，但《意见》规定的精神仍需坚持，不能将贪污债权的行为一概按未遂处理。
第三，贪污不动产的既未遂认定。不动产与动产在所有权的设立、转让方式上有所不同，物权法规定不动产实行登记转让制度。据此，有意见认为，未对不动产的产权进行变更登记的，意味着不动产所有人依然依法享有不动产的所有权，故贪污不动产应以是否办理了产权变更登记手续作为贪污罪的既未遂认定标准。我们认为，该意见注意到了不动产移转的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的移转明显不妥。。首先，刑法上非法占有与物权法上的合法所有有所不同，非法占有目的的实现并不以得到法律确认为条件，是否在法律上取得了不动产的所有权，并不能对事实上已占有不动产的认定构成障碍，实际上，通过登记所达成的法律意义上的移转，因其行为的违法性在民法上同样无效。而在民法上不具有合法性的赃款赃物、违禁品等，却同样可以成为财产犯罪的对象。其次，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”尽管该规定针对的是受贿，但其精神同样适用于贪污等财产犯罪。所以，贪污不动产的既未遂认定，关键问题不在于是否仍需适用“控制说”标准，而是在于如何结合不动产移转的特殊性稳妥地把握和认定是否形成了实际控制。办理了变更登记手续或者在事实上转移了占有的，均可认定为贪污既遂，而不应在本《意见》规定之外另设标准。
4、共犯处理《意见》规定，“第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。”本规定只是对刑法第382条第3款关于“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的一般性规定的重申。在具体办理案件时，需结合《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关规定进行具体认定，即：（1）非国家工作人员与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；（2）非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪；（3）非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。《意见》起草过程中有意见建议将本款中的“第一款规定以外的人员”直接表述为“非国家工作人员”。考虑到贪污罪的主体包括国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员两部分，故未采纳。
三、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司所有的行为的定性处理公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财物归职工集体持股的改制后公司所有的行为的性质认定，是司法实践中较为棘手的一个问题。对此，《意见》第2条第1款规定，“国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。”
具体适用本规定时，需注意以下几个问题：
第一，关于行为主体。起草过程中有意见指出，职工集体持股必然意味着行为人本人同时持有股份，本规定与第1条规定的区分界限是否清楚，两者是否存在竞合之处存在疑问。经研究，我们认为，两者的界限是清楚的，并不存在竞合。私分国有资产罪与贪污罪的区分关键在于单位行为还是个人行为，而不仅仅是行为人本人是否持有股份。为此，《意见》在行为主体的表述上对“国有公司、企业”予以了特别强调。
第二，关于持股比例。起草过程中有意见提到了持股比例的问题，指出管理人员持大股，职工集体持小股，如总经理占股90%，其他职工总计占股只有10％，以私分国有资产还是贪污定罪，值得进一步推敲。经研究，这里确实存在一个具体情况具体分析的问题，但是，鉴于实践中的持股情况较为复杂，通常的做法都是管理层持大股，很难确定一个可行的数量标准在持股比例上划一个硬性的杠杠，来对私分国有资产和贪污进行明确区分，而如果仅用“大”“小”这样的模糊用语又起不到区分的作用，故《意见》仅作定性规定，不作量化规定，明确原则性的处理意见，对于数额比例明显极端的个案的处理，则留待司法实践根据案件具体情况灵活掌握。
第三，关于职工集体持股。起草过程中有意见提出，职工集体持股不是一个明确的法律用语，需进一步明确。为此，《意见》第2款规定，“改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。”本款规定有两方面的意义：一是通过明确管理层或者少数职工持股的情形应以贪污罪定罪处罚，来间接说明职工集体持股的涵义；二是为前述虽然名为职工集体持股但持股比例极小的案件进行实质理解进而以贪污处理提供参考。在职工集体持股的理解当中，还应注意这里的职工是指改制企业中的职工，行为人将改制当中隐匿的财产通过再次股权分配处分给改制后企业职工的，则属于赃物的处分问题，不能理解为职工集体持股。综上，私分国有资产罪和贪污罪的区分关键在于单位行为还是个人行为。企业领导集体研究决定并由单位统一组织实施，在企业内部一定程度公开，企业不同层面的多数人员获得利益的，一般应当认定为私分国有资产罪；少数人共同实施，企业其他人员不知情或者不知实情，分取利益范围以参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等少数某一层面的人员如企业管理层为限的，一般应当认定为贪污罪。其中，部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的个别其他人的，不影响贪污罪的认定。四、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的定性处理对于国家出资企业工作人员使用改制企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为，
《意见》第3条明确了性质认定、数额计算和政策把握三个方面问题的处理意见。
第一，关于性质认定。《意见》第1款规定，“国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。”本款规定主要参考了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的两点意见，即：（1）挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚；（2）申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。在理解本款规定时，需注意担保物的范围问题。我国刑法仅规定挪用公款罪而未规定挪用公物的刑事责任，尽管挪用公物作担保同样会使被挪用单位面临同样的损失风险，但从司法解释的角度，不宜对公款的理解作过度引申，故《意见》将挪用的对象限定为资金或者金融凭证、有价证券等资金凭证。
第二，关于挪用数额的计算。《意见》第2款规定，“行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。”本款规定与前述贪污数额的计算道理相同，故不再赘述。
第三，关于政策把握。《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》等文件一再强调，经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。尽管如此，实践中仍反映，由于国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一定出入，鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供了相关配套措施。一些管理层人员在个人无资金又无法筹集到入股资金的情况下往往陷入两难境地：如临时借款入股后把款转出归还，可能涉嫌抽逃注册资金罪；如果利用企业资产来入股，可能涉嫌挪用公款或挪用资金犯罪。此种情形下要么改制无法进行，要么会让经营者涉嫌犯罪。原管理层人员为了加快企业改制进程，有的直接用企业资金入股，有的用企业资金、财产担保贷款入股，其中不少还得到了地方政策的认可或者有关部门的批准。经研究，此种行为是特定历史条件下的产物，而且基于地方政策实施的行为也不完全符合挪用公款罪的构成特征，故未造成实际财产损失的可不作为刑事犯罪处理。鉴此，《意见》规定，“经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。”此外，实践中还存在单位集体研究决定实施本条规定行为的情形，对此，应在对是单位行为还是个人行为进行实质判断的基础上进行具体认定。
五、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的定性处理企业改制和产权交易当中滥用职权、徇私舞弊、低估贱卖国有资产、收受贿赂的现象较为严重，法律适用上也存在诸多问题。为依法惩处此类犯罪，《意见》第4条作了以下几个方面的规定：
第一，关于国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪的认定。《意见》第1款规定，“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”在适用本款规定时需特别注意，本款规定对刑法第168条规定作了一定程度的扩张解释，即将刑法第168条关于“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”的表述调整为“致使国家利益遭受重大损失的”。据此，造成国有控股、参股公司重大经济损失的同样可以构成本罪。主要考虑是：（1）随着国家出资企业产权多元化的逐步实现，机械地理解刑法本条规定中的“国有公司、企业破产或者严重损失”的含义，将导致本罪在实践中基本无法适用。（2）《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》已对刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员的认定问题进行了明确，即，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。（3）为保持协调一致，有必要适当转换损失认定的角度。问题的关键不在于损失具体发生在何种企业，而在于国有资产是否受到了损失。发生在国有独资公司还是国有控股、参股公司，在某种意义上只是直接和间接的不同而已。对于本款规定，起草过程中有意见建议，增加“造成国家出资企业破产或者严重损失”的文字表述，以便与刑法规定保持一致。《意见》未采纳这一意见，主要考虑是：（1）国家出资企业改制后不一定还是国家出资企业，不好说是给国家出资企业造成了损失；（2）改制过程中所造成的损失，主要体现为国有出资者的损失，公司本身未必有什么损失，比如资产被低估，受到损失的是股权出让者的利益，而公司资产保持不变；（3）联系前后文，这里的国家利益显然是指经济利益或者说是国有资产及其收益，实践中对于损失后果的判断还是会从具体的经济损失入手，文字上未作表述不会造成实践中的误解。
第二，关于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的认定。《意见》第2款规定，“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。”本款规定与刑法第169条的规定基本一致，其核心内容在于出售对象为“本人未持有股份的”企业，这也是本罪区别于贪污罪的关键所在，即行为人是否直接从低价折股或者低价出售国有资产当中获取了非法利益。起草过程中有意见提出，根据本款规定可以推断出行为人本人持有股份的应一概以贪污处理。而一概以贪污处理特别是行为人持股比例极小的情形下仍以贪污处理，是否科学、合理，不无疑问。经研究，现表述的确存在不完整的地方，即未对本人持有股份的情形提出处理意见。此种情形有作贪污处理的余地，但一概作贪污处理明显不妥。同时，如果删去“其本人未持有股份的”的限定，即意味着排除了认定贪污的可能，同样存在问题。权衡利弊，尽管现表述不够完整，但作为一项原则性规定并无大碍，司法实践中可应视具体情况灵活掌握。另有意见提出，本款规定不够全面，实践中收购国有资产的企业在注册登记上未必都是行为人本人持股的企业，但这些企业与其存在直接的经济利益关系，比如，行为人实际控制的企业或者其特定关系人的企业等。这些企业或者企业持股人获利，与其本人获利并无实质不同，理当以贪污罪定罪处罚。经研究，该意见与《意见》第1条规定的精神一致，为了避免因本条第2款规定而引起不必要的误解，《意见》第3款作了进一步的说明，即：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。”对于本款规定中的“特定关系人”，实践中需注意从严掌握。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。据此，认定是否属于“特定关系人”，关键在于该第三人是否与行为人有着共同利益关系。这里的共同利益关系，主要是指经济利益关系，不得将一般的同学、同事、朋友、亲戚关系理解为共同利益关系。这也是《意见》规定此类行为以贪污罪处理的重要依据所在。
第三，关于企业工作人员渎职犯罪与受贿罪的竞合处理。这是司法实践中长期悬而未决的一个问题。此情形究竟以一罪还是数罪处理，理论界和实务界一直存在不同意见。其中，主张数罪并罚的主要理由是：（1）受贿与渎职在犯罪构成上相互独立，渎职并不必然受贿，受贿也不当然渎职。受贿罪中的为他人谋利要件，并不要求实施具体行为，而且，即便实施了具体行为，也还存在正常行使职权和非正常行使职权之分。（2）实行数罪并罚具有一定的司法解释先例。比如，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。（3）主张一罪处理的依据主要是牵连犯理论，该理论因其固有的缺陷正在受到越来越多的批评，而实行数罪并罚可以克服这些不足，更有利于罪责刑相适应原则的贯彻。《意见》持择一重罪处理的意见，规定“国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”主要考虑是：（1）理论上，牵连犯择一重罪处理仍然是一项广为接受、广泛认可的刑事司法原则；（2）立法上，刑法第399条针对徇私枉法等渎职犯罪规定的择一重罪处理意见，具有直接参考意义，在无充分理由的情况下，为确保法律适用的统一性，对于其他渎职犯罪理当准此执行；（3）司法评价上，本条规定的“徇私舞弊”在刑法规定中要么是定罪要件、要么是量刑情节，择一重罪处理可以避免重复评价；（4）刑罚后果上，数罪并罚不一定量刑就重，择一重罪处理反而更具弹性，一些受贿数额不是很大，但危害后果极为严重的犯罪，择一重罪处理反而更有利于罚当其罪。所以，尽管现在理论上和实践中对渎职与受贿竞合处理问题存在不同看法，但是具体到刑法第168、169条规定上，择一重罪处理明显更为合理。
