2019年《高检规则》下的审前辩护的变化

作者：刘平律师

最新的《人民检察院刑事诉讼规则》自2019年12月30日起施行，这与两个月之前即2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》作为一个整体，对律师辩护工作产生了很多影响和变化，包括认罪认罚从宽制度下如何辩护，逮捕、审查起诉阶段的辩护工作，特别是《人民检察院刑事诉讼规则》导致律师从事审判前的辩护工作内容发生了很多变化。辩护律师需要根据最新的《人民检察院刑事诉讼规则》调整审判的辩护的工作内容。大量的辩护工作可能需要前移，将工作焦点由审判阶段前移至审前阶段。
本文仅就《人民检察院刑事诉讼规则》其中几个重点变化对律师辩护工作内容产生对影响简单阐述。

一、第八条，捕诉一体可能导致只要当事人被逮捕就一定会面临被起诉对可能。同一名检察官既负责逮捕又负责审查起诉、出庭公诉和立案监督、侦查监督、审判监督等工作，这大大提高了检察机关的工作效率，也有利于明确检察官的责任，但是也同时带来了另外一个问题就是检察机关内容少了几双眼睛看同一个案件，少了几道监督门槛。同一个检察官在批准逮捕的时候对案件事实产生对第一印象，在之后对工作中很难更改。意味着律师在后面的程序中扭转检察官看法更难了。

二、第四十七、四十八、四十九条，人民检察院直接受理侦查案件移送起诉，审查起诉案件退回补充侦查、改变管辖、提起公诉的，应当及时告知辩护律师。检察院的办案进度终于明确规定了应当及时告知辩护律师。如果真能贯彻执行，辩护律师在这一阶段就不会再跟丢案件了。但是如何告知？通过什么程序告知？还没有细则规定。处理得当将有利于检察机关和辩护律师之间建立真正的沟通桥梁。在阅卷方面，明确规定了，因办案部门工作等原因无法及时安排的，自即日起三个工作日以内安排辩护人阅卷，也将彻底终结某些检察官以自己正在阅卷或者正在扫描为由不能提供给律师阅卷的理由。辩护律师复制案件材料也终于不用再付费，天价复印费的新闻应该一去不复返了。

三、第五十四条，在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人要求听取其意见的，检察机关应当制作笔录或者记录在案。意味着辩护律师不仅仅是提供书面意见，还可以和检察官当面口头陈述自己的观点。同时书面意见及相关材料也应当附卷，这也可以终结辩护律师的意见被丢弃在垃圾桶的历史。看不看不一定，至少不会丢了。也从另外一方面促使律师辩护在逮捕、审查起诉阶段必须提交书面意见，这一工作将成为规定的工作内容。

四、第七十三、七十五条，第二百六十五、二百六十六条，关于非法证据排除，明确了非法证据排除之后，剩余其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为时，应当不批准逮捕或者不起诉决定。明确了非法证据作为证据资格予以排除。相对原来的规定，排除非法证据更加彻底。意味着律师在排除非法证据的工作上应当加大力度，要更加重视利用排非进行证据辩护。辩护人提出讯问笔录内容不真实，并提供相关线索或者材料的，检察机关应当调取查看录音、录像，对证据收集的合法性以及供述的真实性进行审查。讯问笔录不真实的情况常常发生，虽然未必存在刑讯逼供，但一定存在真实性问题。辩护律师在跟当事人核对证据的过程中要更加注意核对笔录内容的真实性。一旦发现对有利点应当及时申请查看录音、录像，迅速作出对己方有利的辩解。案情重大、疑难、复杂的案件，未提供录音、录像，不能排除有非法取证行为的，存疑，也不得作为批准逮捕和公诉的依据。前提首先是案情重大、疑难、复杂，其次是未提供录音、录像，不能排除非法取证行为的，哪怕是存疑，可能存在非法取证行为，也应当排除。这条排除规则非常之严格。第二百六十五，审查逮捕期间，发现非法证据的，并有相关线索或者材料的，但是无法确定是否存在非法取证的行为的，该证据不作为批准逮捕的依据。这条规定也类似存疑排除，但只是暂时排除，后续继续对可能存在的非法取证行为进行调查核实。

五、第一百二十八至一百五十三条，第二百六十一、二百六十二条，关于逮捕。《人民检察院刑事诉讼规则》对逮捕作出了比较详细的规定，相对2012年的规定，不仅是对规定的内容进行调整，还对认罪认罚的案件、监察机关移送案件如何衔接进行了规定。对批准逮捕、不予逮捕的条件要烂熟于心。并且可以搜集整理当事人不具有社会危险性条件的证据材料提交检察机关，用以证明当事人没有逮捕必要性。关于审查逮捕。审查逮捕期间只有7天，什么时候移送审查逮捕的不知道，并没有明确规定审查逮捕开始应当告知律师。这是立法的漏洞。前面第四十七条只规定了审查起诉、退回补充侦查、改变管辖、提起公诉需要告知辩护律师，但是并没有规定审查逮捕需要告知辩护律师。辩护律师只能跟以往一样通过电话咨询查询的方式跟踪案件了解审查逮捕的时间。检察官可以听取律师意见，辩护律师提出要求的才是应当听取，并且应当制作笔录。意味着律师辩护可以口头陈述自己的辩护意见。而且必须提交书面辩护意见。书面意见也应当附卷。这也意味着律师的书面意见变得非常重要。在没有看到全部案卷材料的情况下，仅凭借会见当事人和其他途径了解的案件事实出具书面意见想既证据充分又有说服力变得非常难。也规定了辩护律师可以多次提出意见，如果万一遗漏了重要事实或者发现了新的事实和观点可以及时补充。听取意见的方式可以当面、电话、视频等。不过，根据以往的经验，电话很难打通，见面没时间，还是提交书面意见。因此，书面意见变得非常重要。

六、第二百六十七、二百七十九条，认罪认罚从宽案件办理结合《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》以及我个人办理的几个认罪认罚案件，主要有几点变化。我觉得没有顶层设计的那么美好。

（一）是认罪认罚案件将辩护律师的工作焦点前移至逮捕、审查起诉阶段。法庭成为一个次要的焦点。认罚认罚之后，法庭很多法官认为多说一句话都是多余的。
（二）是辩护律师在哪些案件上选择让当事人认罪认罚哪些案件不认罪认罚需要谨慎斟酌。无罪案件在很多时候未必就不能无奈的选择认罪认罚。有罪案件认罚到什么程度可以接受也需要仔细评估。
（三）是认罪认罚案件成败关键在于从宽量刑，而想要获得从宽量刑关键在于与检察官协商，协商得有筹码，关键又对案件事实的分析和反驳。在没有第三方居中裁判的情况，协商经常变成通知，检察官提出量刑建议，你要么接受，要么放弃的尴尬处境。辩护律师提出的从宽意见，检察官只是摇摇头，告诉你两字：不行。
（四）是情节轻微的案件认罪认罚有利于当事人获得不予逮捕、不起诉、判处缓刑免刑。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》已经将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。对于认罪认罚没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人不予逮捕是从宽的重要体现之一。认罪认罚之后获得不起诉的相对比较少，即认罪就意味着有罪无罪的辩护上回旋余地很小了。起诉的认罪认罚案件中法院判处缓免刑的比例比较高，所以情节轻微的案件认罪认罚有利于当事人获得缓刑或者免刑。
（五）认罪认罚具结书一旦签署，即具有法定的效力，对犯罪嫌疑人、被告人具有拘束力。但是，对检察机关，对法院没有拘束力，具结书上的量刑，检察院可以改，法院认为不妥也可以改。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》41．量刑建议的调整。人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。适用速裁程序审理的，人民检察院调整量刑建议应当在庭前或者当庭提出。调整量刑建议后，被告人同意继续适用速裁程序的，不需要转换程序处理。所以，如果认罪认罚具结书白纸黑字写好的从宽量刑，说改就可以改的，原来认罪认罚的，可能会加重处罚。甚至当庭修改，加重量刑，辩护律师和当事人都措手不及，欲哭无泪。（这是我的亲身经历）但是，如果犯罪嫌疑人、被告人签署具结书后反悔的，那结果可就严重了。办案机关应当向其说明反悔的法律后果，包括可以采取羁押性强制措施、不再享受量刑从宽、不得主张适用速裁程序等内容。看到这，真的心凉，内心有一万只草泥马在奔腾。

七、第三百六十五至三百七十一条，不起诉决定依据。重点是第三百六十八条证据不足，不起诉条件：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。
证据不足不起诉，对于辩护律师来说，是典型的证据辩护策略。这与定性辩护无关。分成有犯罪事实但是证据不足，没有犯罪事实证据不足。或者是当事人所为，证据不足，不是当事人所为，证据不足。证据辩护需要辩护律师指出案件存在证据不足的不符合起诉的条件，而一旦辩护律师指出案件证据不足的具体问题，检察官会根据辩护律师的意见要求侦查机关补充侦查完善证据，做实证据确实充分，符合起诉条件。某些律师提出的完全不用担心自己的观点暴露的良好用心可以理解，但是实践是残酷的，教训是惨痛的。在提出证据不足辩护意见的时间点，无论如何必须充分衡量把握。

除了对辩护律师审前辩护工作产生的诸多影响之外，2019年版《人民检察院刑事诉讼规则》对辩护律师的庭审工作也有影响，将在后续分享。但是影响最大的还是对辩护律师审前辩护的影响，最新《刑诉法》的修改也即将完成。还会有些变化，这些变化还会继续改变辩护律师的工作内容和工作方式。作为辩护律师，很多时候我们只能被动接受这种立法改变，在不断变化的环境中寻找突破，在此之上竭尽所能维护当事人的利益。歌颂也罢，抱怨也罢，呐喊也罢，这个时代，我辈更需付出成倍的努力见证历史。