前言：内幕交易罪主要规定在《刑法》第180条，对于该罪主体所使用的表述是“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。 《证券法》第51条、《期货交易管理条例》第85条第12项则对内幕交易的主体进行了列举。

（一）非法手段型

《内幕交易司法解释》对此的规定是“利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的”（以下将其统称为“非法手段”），这里的“窃取”是指行为人通过采取非法手段秘密取得，“骗取”是指用欺骗方法获取，“套取”是指在与他人谈话时旁敲侧击、从他人话语中获取，“窃听”是指使用专用器材、设备偷听他人的谈话或者通话，“利诱”是指承诺给予他人金钱或物质利益以诱使他人主动提供而获得，“刺探”是指通过各种途径和手段非法探知，“私下交易”是指秘密以金钱或者其他物质利益为对价非法换取。[7]

应当注意，对于非法手段型，《内幕交易司法解释》中并未要求“相关交易行为明显异常”或是“且无正当理由或者正当信息来源”，也即只要采取非法手段获取了内幕信息，无论是否使用，就足以认定内幕交易罪，这也是为了突出对该类型行为极强主观恶性的严厉打击。

使用非法手段获取内幕信息的非法知情人，在认定上可以从两个方面做探讨：

1. 对于“非法”的理解

《内幕交易司法解释》列举了七种非法手段，并以“等”字做概括，可以理解为不止这七种手段，但其他非法手段应当与前述七种手段具备同质性，也即，至少应当属于带有主观恶意或行为上明显不合法的行为。

那么，如果只是通过无意间听到、看到等中性手段获取内幕信息，这种“意外的幸运”又该如何认定？

在这个问题上，存在两种不同的观点：

第一种观点认为，出于主客观相一致原则的考虑，“意外的幸运”不能认定为“非法获取”内幕信息。刑法规定的“非法获取”在客观上应有主动行为，主观上必须明知是内幕信息而积极取得，如果对仅是被动知悉的也视为“非法获取”，会不当地扩大打击面。[8]《内幕交易司法解释》的《理解与适用》一文中也提及：“当前，主流观点认为，在定罪过程中应当坚持主客观相统一原则。在这一原则主导下，要认定行为人是非法获取内幕信息，除了要求行为人在客观上通过行为获取信息并从事或者明示、暗示他人从事或者泄露该信息导致他人从事与该信息有关的证券、期货交易，还要求行为人在获悉信息时主观上明知该信息是内幕信息。因此，仅仅从行为人有无内幕信息知情的权利角度认定获取内幕信息是否非法的观点，难以在法理上经得住推敲。”“考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，《内幕交易司法解释》未将被动型获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。值得强调的是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。”这种观点是当前的主流观点。

第二种观点认为，“非法获取”的含义应当理解为“不该获取而获取”，所以“意外的幸运”也应当认定为“非法获取”内幕信息。持此观点的学者认为，对“非法获取”的理解不能过于狭窄，不能仅仅将其限于积极的且具有违法性的方法手段，而应从较为宽泛的角度加以解释。从“非法获得”的内涵分析，实际上应指“不该获得而获得”的情况，其中“不该获得”是指行为人与内幕信息之间并无职务或业务上的信赖关系，也即行为人属于禁止接触或获取内幕信息的人员。[9]第一种观点只对第180条做字面意义上的解释，认为“非法获取内幕信息”就是主动地采取非法的手段获取内幕信息。如果按照这种解释，则必然会得出有些学者所谓的“中性人员”的结论，而对于这些“中性人员”既不属于内幕信息的知情人员又不属于非法获取内幕信息的人员，按照现有法律规定，即使这些“中性人员”利用内幕信息进行证券交易，无论其对社会的危害性多大，都不会构成犯罪，这样显然不符合立法的本意，也不利于打击内幕交易证券犯罪，违反了法律基本的公平和正义原则。而如果采用客观的不法理论解释“非法获取内幕信息的人员”，就能够体现法律对于泄露内幕信息、内幕交易罪主体规定的应有的周延性，即无论是内幕信息的知情人员还是其他没有权利知悉内幕信息的人员（非法获取内幕信息的人员）都是该类犯罪主体的范畴，这种解释符合立法的目的。[10]

目前司法实践中虽不乏以此为辩护或抗辩观点的案例，但极少有直面该问题做出回应的判决书，证监会在做出处罚时也极少直面该问题。笔者仅检索到刑事与行政案件各一例。刑事案件的一例是“杭萧钢构内幕交易案”；行政处罚案件的一例系作为证监会所查处第一起内幕交易案的 “襄樊上证内幕交易案”。[11]

“杭萧钢构内幕交易案”中，法院认定陈玉兴、王向东的内幕交易包括两类：一类是陈玉兴在和杭萧钢构的一个工作人员吃饭时知悉了内幕信息后的交易，另一类是在罗高峰主动向其泄漏内幕信息后从事的交易。对于后类交易构成内幕交易，并无太大争议。争议较大的是前类交易，即陈玉兴获得杭萧钢构工作人员无意间泄漏的内幕信息后从事交易，是否构成了内幕交易？法院在判决中做出了肯定的结论。[12]

而在“襄樊上证内幕交易案”中，其行政处罚决定书写道：“襄樊上证与深圳华阳保健用品公司（以下简称深圳华阳）双方业务人员洽谈业务时谈及深圳华阳将大量购入延中股票的内容，襄樊上证在得知这一内幕信息后，即于9月17日至27日分三次自营购入延中股票62.78万股，并于10月7日高价抛出。”襄樊上证虽然是从收购人那里得知收购的内幕信息，但其本人与上市公司、收购人都无特殊关系，可以说完全是无意中获知该消息。此种“意外的幸运”是否应当被允许？中国证监会在本案中采取了否定的态度。不过此后中国证监会再未处理过类似案例。[13]

但这两例案件做出生效判决或决定的时间都已久远，其指导能力已经非常微弱。至少可以看出，司法实践中对这个问题的态度也不甚明确，甚至于在后来很长一段时间中都在有意无意地规避这一问题。

笔者认为，这两种观点各有其理。但作为辩护人来说，应当立足于当前现状，并展望未来可能的发展方向。目前主流观点仍然对此持较为保守的态度，不愿扩大打击面、引发证券市场人人自危的恐慌。那么，“中性”的行为和人员性质，就仍然可以成为辩护中的论点之一。

但应当注意，提出这一辩护观点的同时，必须首先排除被告人属于法定知情人或法定知情人的近亲属、关系密切人的情况，一旦被告人属于前述人员，那么无论其是非法获取、还是无意间听到，都不会再影响被告人主体的认定。[14]

2. 非法手段的对象是否有限制

行为人采取非法手段获取内幕信息时，对象必须是法定知情人吗？亦或是法定知情人和非法知情人？甚至连前两者以外的其他人员也囊括在内？

这一问题其实并没有太大的争议，因为《内幕交易司法解释》当中并没有明确规定行为人的对象有所限制，而从立法目的和法理而言，也没有限制的必要。当行为人采取非法手段从任何一个手握内幕信息的人员处获取内幕信息，并利用该信息从事内幕交易活动，就表明其不只是客观上存在非法获取内幕信息的行为，主观上也存在极强烈和主动的犯罪恶意，此时从何处获取内幕信息已经没有区分的必要了。

站在辩护人的角度，以此为由立论是站不住脚的。但是，假如对象不是法定知情人，也不是非法知情人，仅是手握内幕信息的其他中性人员，那么还可以通过某些客观行为或表现，从证明行为人主观上是否知道该信息属于内幕信息入手，在这之后，也许对于“非法手段”的认定也会逐步瓦解，因为主客观的认定往往是相互结合、互相印证的。

根据《内幕交易司法解释》的规定，特殊关系型又可以分为两类：近亲属和关系密切人。需要注意的是，本文只讨论主体问题，但除了主体判断外，同时还应当具备“在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易”、“相关交易行为明显异常”、“无正当理由或者正当信息来源”等其他因素，综合判断之下才可得出最终结论。

依前述分类，又可以分化出两个问题：

1. 近亲属的范围

有的观点认为，近亲属只包含配偶、父母和子女。这一观点来源于《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条第二项的“证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合”。但该规定一来属于行政诉讼领域的规定，与刑事诉讼毕竟存在差异；二来所谓的“座谈会纪要”并不具备正式的法律效力，而是属于法院内部的指导性文件或称规范性文件，不能在裁判中直接被援引。目前，这种观点已不是主流观点。

有的观点认为，近亲属除了配偶、父母、子女外，还应当包含同胞兄弟姐妹。这一观点的理由主要是：虽然刑法没有关于“近亲属”的规定，但由于刑事诉讼法与刑法均属于刑事法律范畴，对于相关法律概念的界定应保持一致性，且刑事诉讼法效力高于司法解释，因此，《内幕交易司法解释》中的“近亲属”的范围，宜以刑事诉讼法规定为准。[15]2018年《刑事诉讼法》第108条第6款提到“近亲属”是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。

关于“近亲属”的规定不止出现在《刑事诉讼法》中，在民法和行政法领域里，“近亲属”的含义又有些微差异。譬如，《民法典》第1045条第2款规定：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”2018年《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第14条第1款规定：“行政诉讼法第二十五条第二款规定的‘近亲属’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”《刑事诉讼法》基于程序严苛性的现实要求，设定了相对狭窄的近亲属范围，而在民行领域里不存在这种需求，对近亲属的范围界定较为宽泛。

在内幕交易罪主体认定问题上，去参照民行类法律，是很难找到依据或理论支撑的，但也有观点认为，近亲属的认定应当遵照继承的相关规定，其理由是：在刑法中探索近亲属的合理范围，必须以财产关系作为限制标准对近亲属进行范围限定。财产关系标准不仅具有实体法上的规范性，而且与内幕交易犯罪利用内幕信息从资本市场交易中非法获取利润的行为实质最为契合。因为近亲与远亲之间的界限是模糊与主观的，最为客观的判断标准应当是财产关系上的远近亲疏，即财产继承关系。从有关财产法定继承的规定来看，除了夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹等之外，继承规定中第一顺序、第二顺序和代位继承中具有法律继承权的主体，也应当视为近亲属。以财产继承关系为核心确定近亲属范围，不仅整体涵盖了三代以内直系血亲，而且根据亲缘结构与家庭财产归属的实际情况出发，将非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女，养父母和有扶养关系的继父母，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹，以及承担主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿等纳入近亲属范围，更能实现内幕交易犯罪主体界定与内幕交易犯罪实质之间的高度契合。因为近亲属之所以能够从内幕信息知情人员处获取内幕信息，根本原因在于其不仅能够基于“近”的家属关系影响内幕信息知情人员对于内幕信息的保密程度，而且能够在内幕信息所可能产生的财产利益方面与内幕信息知情人员形成利益共同体。[16]这一观点表面上是从财产利益纽带的角度寻找理论落脚点，实则是起到了将近亲属范围往外极致拓展的作用。

从《内幕交易司法解释》的《理解与适用》一文中，也可侧面窥见其是赞成将近亲属范围尽可能扩大的：“由于内幕信息知情人员的近亲属获取内幕信息具有天然的便利条件，要加大对内幕信息的保密力度，除了强化内幕信息知情人员的保密义务，还应适度设置内幕信息知情人员的近亲属的保密义务，所以《内幕交易司法解释》第二条第二项将内幕信息知情人员的近亲属规定为特定身份型非法获取内幕信息的人员。在起草之初，惟恐打击面过大，《内幕交易司法解释》将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围限定为内幕信息知情人员的配偶、父母、子女。后考虑到内幕信息知情人员的兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女以及其他近亲属与内幕信息知情人员的配偶、父母、子女具有同等便利条件，如果仅将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围限制为配偶、父母、子女，留给内幕交易犯罪分子规避法律的空间将会非常大。基于这一考虑，《内幕交易司法解释》将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到内幕信息知情人员的所有近亲属。”

综上，目前的主流观点有两种，一种是遵照《刑事诉讼法》的规定，将“近亲属”的范围限定在夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹中；另一种是将“近亲属”范围扩展到最大，囊括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女及其他近亲属。

但是实际上，从辩护人的角度来说，去区分近亲属的范围意义其实不大，因为哪怕被告人与法定知情人的亲缘关系处在两种主流观点重合范围之外的模糊地带，也有“关系密切人”这一类型来兜底。再不济，也有下文将详述到的“积极联络型”内幕交易行为可以兜底，实是很难从这一方向上寻找到出罪理由。

2. 关系密切人的范围

关于“关系密切人”范围的界定，《刑法》和《内幕交易司法解释》中都没有明确规定。在《内幕交易司法解释》的《理解与适用》一文中有提到：“应否将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到与内幕信息知情人员关系密切的人。肯定观点认为，内幕信息知情人员的情妇、情夫以及其他与其关系密切的人，在获取内幕信息的条件上，具有与内幕信息知情人员的近亲属同等的便利，应当设置此类人员的保密义务，将该类人员有条件地明确为非法获取内幕信息的人员。建议具体参照以下两种模式予以规定：一种模式参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，使用“特定关系人”的表述；另一种模式参照刑法修正案（七）“利用影响力受贿罪”的规定，使用“关系密切的人”的表述。否定观点认为，目前我国证券、期货市场处于起步发展阶段，法治理念和法律体系、制度尚不健全，如果将关系密切的人纳入非法获取内幕信息人员的范围，可能会造成打击面过大，在实践层面上也不易操作，搞不好会带来不好的社会效果。《内幕交易司法解释》采纳了前一种观点。具体理由如下：一是与内幕信息知情人员关系密切的人从事内幕交易或者泄露内幕信息的现象越来越普遍，需要在政策上加大打击力度。二是关系密切的人从内幕信息知情人员那里获取内幕信息，具有与近亲属一样的便利条件，而且由于其身份更具隐秘性，规避法律的空间更大，所以有必要纳入刑法的调整范围。三是在非法获取内幕信息人员的范围上，行政法与刑法没有本质区别，《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条采用了‘内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人’的规定，为加强行刑衔接，可以参照这一表述。四是就身份关系而论，与内幕信息知情人员关系密切的人从事内幕交易与刑法第三百八十八条之一规定的与国家工作人员关系密切的人利用影响力受贿，在利用影响力这一方面具有一定的相似性，在技术规范上援引《刑法》第三百八十八条之一的表述并无不妥。”

而《刑法》第三百八十八条之一的规定为：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物……”

综合来看，《内幕交易司法解释》的《理解与适用》实际上只是引用了《刑法》第三百八十八条之一中“关系密切的人”这一表述，遗憾的是，该条中“关系密切的人”具体是何含义，至今也尚未有定论。

而至于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条提到的：“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。”“特定关系人”与“关系密切的人”概念是否一致？答案是否定的。

首先，这部司法解释出台于2007年，晚于《刑法修正案（七）》出台的时间（2009年），而在《刑法修正案（七）》中才首次增加了《刑法》第三百八十八条之一的规定。其次，“特定关系人”是在司法解释中认定与国家工作人员共同受贿时出现的法律概念，其意指具有特定身份及类身份关系或具有共同利益的人；而“关系密切的人”既包括“特定关系人”，也包括其他与国家工作人员关系密切的人，即“关系密切的人”概念范围要大于“特定关系人”。行为人是否为“关系密切的人”，关键看他们是否属于“利益共同体”，是否具有“一损俱损”“一荣俱荣”的关系。包括国家工作人员的近亲属、关系密切的姻亲、情妇（夫）、身边工作人员（秘书、司机）等，还包括依附或紧密围绕在国家工作人员身边的其他人员，例如保姆、发小、战友、老同学、老板等小团体人员等。[17]

关于内幕交易罪中“关系密切人”应当如何判断，有学者认为，内幕信息知情人员的关系密切人着眼于该种类型的行为主体与内幕信息知情人员之间的人际关系，强调的是两者之间的人际关系超越普通层面，达到了紧密联系、粘合、影响的程度。这种紧密联系可以是友好关系，也可以是客观中性的利益、利害关系，还可以是并非基于职权而生成的控制、胁迫、制约关系。因此，内幕交易犯罪司法解释既然使用了关系密切人的概念，实际上就应当将其实质内涵明确界定为与内幕信息知情人员人际关系紧密的人。对于内幕信息知情人员关系密切人的具体范围问题，应当根据人际关系的不同侧面予以具体展开：（1）亲属层面的人际关系，主要是指近亲属以外的、与内幕信息知情人员关系密切的亲属；（2）利益层面的人际关系，主要是指与内幕信息知情人员有共同利益关系、利害关系的人；（3）情感层面的人际关系，主要是指内幕信息知情人员的情妇（夫）或者其他有情感依恋关系的人；（4）社交层面的人际关系，主要是指与内幕信息知情人员紧密交往的同乡、同事（包括现在和以前的平级和上下级同事）、同学、战友、朋友、商业伙伴、常规工作联系人等。[18]

从辩护人的角度而言，笔者仍然觉得去区分“关系密切人”的意义并不大。因为判断“关系密切人”的重要因素其一就是观察该人员与法定知情人之间联系的紧密程度，其二是观察二者之间利害关系的深浅。若是前者，则自然也符合下文将要讲述的“积极联络型”人员；若是后者，利害关系足够深的情况下，双方通常也并不缺乏异常的紧密联络。无论如何，都有兜底的选项，从这个角度寻找出罪理由，也并不容易。