刘平：新刑诉法解释重点解读（二）
一、见证人，排除职业见证人、利害关系人，无辨别能力人
第八十条下列人员不得担任见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）行使勘验、检查、搜查、扣押、组织辨认等监察调查、刑事诉讼职权的监察、公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。对见证人是否属于前款规定的人员，人民法院可以通过相关笔录载明的见证人的姓名、身份证件种类及号码、联系方式以及常住人口信息登记表等材料进行审查。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行全程录音录像。该条款款明确规定办案机关工作人员或者其聘用的人员不得作为见证人，这样就明确排除了职业见证人，办案机关不得再带着见证人全国办案了。明确排除了职业见证人的情况，利害关系人，无辨别能力人。
二、证据存在矛盾，能否得到合理解释的问题
三类证据：（1）证人证言、（2）被告人供述、（3）鉴定意见与勘验、检查笔录等证据存在矛盾，能否得到合理解释的问题。
第八十七条对证人证言应当着重审查以下内容：……存在矛盾的，能否得到合理解释。
第九十三条对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：……被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。
第九十七条对鉴定意见应当着重审查以下内容：……鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；
这三个部分都增加了“存在矛盾的，能否得到合理解释” 的规定，这条规定对于辩护律师来说，在质证的时候只是说明证人证言、被告人供述和辩解以及鉴定意见存在矛盾还不够，必须证明矛盾不能否得到合理解释才能算质证完毕。可是，怎么才算合理解释，以什么标准来衡量合理解释？常理、常情、常识？合理解释的标准恐怕会成为除了三类证据是否存在矛盾之外一个新的争议焦点。
三、两种报告类证据：（1）专门知识的人出具的报告、（2）调查报告作为证据
第一百条因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。
对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。
第一百零一条，有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。
新增两种报告作为证据是否超出了八大类证据确实是值得思考的问题。
（1）专门知识的人出具的报告。明确了有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。而不是只作为定罪量刑的参考。明确了出具报告的人拒不出庭作证，报告不能作为定案根据。是否可以理解为是将专门知识的人出具的报告等同于鉴定机构出具的鉴定意见使用？法条明确规定“报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定”也就是按照第五节，鉴定意见的审查与认定来判断。这几乎等于说专门知识的人出具的报告等同于鉴定意见。
（2）事故调查报告。明确事故调查所形成的专门性问题的意见可以作为证据使用。这种事故调查报告当有点类似专门知识的人出具的报告，但是又不同。事故调查报告，没有调查人员出庭作证的说法。
事故调查报告只需要调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。并没有规定报告实质内容如何审查判断，只是规定了程序合法，就可以作为定案根据。这就进一步压缩了律师的辩护空间。
这两种报告作为证据，辩护律师如何质证呢？这是一个新的问题。
四、视听资料的证据要求增加了两个方面
第一百零九条，视听资料具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的。
视听资料的证据要求增加了两个方面，除了原来的规定，还必须审查是否是系篡改、伪造，能否判断真伪；审查制作、取得的时间、地点、方式等问题。如果有疑问不能作出合理解释，就不能采信。问题是判断视听资料是否系篡改、伪造是否有相对科学的依据，证明视听资料的制作、取得的时间、地点、方式存在问题并非必然排除。如果辩护律师仅仅是根据制作设备的工作状态、视听资料载体、制作过程等一些常规的质证方式来提出质疑，很有可能会被“合理解释”。
五、电子数据合法性问题
新司法解释关于电子数据的审查判断部分吸收原来两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的部分内容。
对电子数据的完整性作出了特别规定。特别规定了完整性的审查、验证方法。即（一）审查原始存储介质的扣押、封存状态；（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；（三）比对电子数据完整性校验值；（四）与备份的电子数据进行比较；（五）审查冻结后的访问操作日志；
明确了电子数据真实性存在问题的不得作为定案的根据：（一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。
然而，问题是新司法解释同样没有明确电子数据合法性存在问题的不能作为定案根据。只是规定了需要审查的合法性的内容，但是没有规定合法性有问题证据如何采信，是否等同于瑕疵证据，经过补证可以采信，不能补证则不能定案根据。
六、技术调查、侦查证据必须当庭出示、辨认、质证
新刑诉法在第八节技术调查、侦查证据的审查与认定进行详细规定。
（1）首次规定了技术调查、侦查证据可以作为证据使用。但是技术调查、侦查证据并不是单独的证据种类，仍然属于八大类证据之一。仍然需要依照第四章第二节至第七节的证据相应规定进行审查。
（2）根据技术调查、侦查的特殊情况规定了调查、侦查人员及有关人员的个人信息可以使用化名等代替。为了保密和保证调查、侦查人员等的安全可以不具体写明技术调查、侦查措施使用的技术设备和技术方法。也就是说调查、侦查的主体身份和调查、侦查的手段都可以不公开。
（3）程序上规定了调查、侦查的所针对的案件类型、批准手续、具体措施、适用对象、期限等。结合《刑诉法》第一百五十条的规定，主要针对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。
（4）规定了调查、侦查措施收集的证据材料，必须当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证之后，才能作为定案根据。
技术调查、侦查作为侦查手段，在侦破案件中大量存在，大多数是作为案件侦破材料并不会形成庭审出示的证据材料，大多数情况是放在公安机关内卷并不移送检察机关。甚至庭审中遇到无法说明的问题时，公安机关邀请法院、检察院关起门来看技术调查、侦查证据，律师根本无法参与的情况。新刑诉法修订之后，将技术调查、侦查证据公开化，与其他证据一样接受法庭的调查，应该说是一种进步。
七、关于非法证据排除的新规定
第九十五条 使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
关于非法证据排除。主要是吸收了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》的相关规定。
（1）明确了三种非法方法收集的被告人供述应当予以排除
第一种是针对本人的；
第二种是针对近亲属的；
第三种是针对非法限制人身自由的。
对刑事诉讼法在第五十六条所规定的非法方法收集被告人的供述进行了更具体规定。不再局限于适用肉刑或者变相肉刑的方式。扩张到了违法使用戒具，并且只要达到了使被告人难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，无论是肉体或者是精神上就应当认定为非法方法。同时，还增加了以近亲属合法权益相威胁，以及采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。这些都是吸收了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条至第四条的规定以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第一条的规定。
（2）关于刑讯逼供方法收集的重复性供述排除的例外情形
这是吸收了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条的规定以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第一条的规定。
主要规定了两种例外情形：
第一种是调查、侦查期间，更换调查人员、侦查人员的之后的供述。
第二种是审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律之后的供述。
前一种的时间是调查、侦查期间，人员是调查人员、侦查人员，后一种的时间是审查逮捕、审查起诉和审判期间，人员是检察人员、审判人员。时间可以提前到了逮捕之前即37天的时间点上。当然办案机关在调查、侦查期间甚至可以频繁更换调查人员、侦查人员的方式，频繁的告知诉讼权利的方式来达到重复性供述不被排除的目的。
如果此时当事人连律师的面都没见上，这种简单的权利告知，恐怕改变不了当事人被非法取证而产生的恐惧，无法达到使其不违背意愿供述。
（3）关于物证、书证的排除
这部分主要是吸收了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第三条的规定。在此基础上，进一步明确了如何判断“可能严重影响司法公正”的情形，即“综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。然而，这句说了等于没说。怎么衡量“违反的法定程序、后果的严重程度”。司法解释并没有给出具体衡量标准，无法进行准确具体的判断，而是完全取决于法官的自由裁量。因此，这话说了等于没有说，你说很严重，他说不严重；你说严重违反法定程序，他说这些问题是在所难免，不能要求太高。所以，这话说了等于没说。我个人认为应当进一步量化。
