[案情]        王某和石某是中国移动某分公司指定专营店的经营户。二人利用移动商城币充值平台系统的漏洞，对充值金额进行减免操作，从中套取了价值111万元的移动商城币，并通过移动商城联盟商户平台系统兑换成价值110万元的超市购物卡。    [分歧]        王某和石某构成何罪？        第一种观点认为，构成诈骗罪。王某和石某通过减免操作，免费获取移动商城币，但实际上并不存在减免的事由，属于虚构事实，应当以诈骗罪论处。          第二种观点认为，构成盗窃罪。其犯罪对象是移动商城币，盗窃金额应以非法获取移动商城币的数量和价格进行计算。        第三种观点认为，构成盗窃罪。其犯罪对象是财产利益，盗窃数额应当以王某和石某实际获利的金额进行计算。    [评析]        笔者赞同第三种观点，理由如下：        1.王某和石某虽然采取了虚构事实的手段，但并不符合诈骗的一般特征。是否构成诈骗罪关键在于：被害人是否知晓行为人虚假的意思表示，并基于虚假的意思表示作出了交付行为。本案中，王某与石某虽然虚构了减免金额，非法套取移动商城币，但移动公司并不知晓；王某与石某获取移动商城币是基于充值系统的拨付，而不是移动公司有意识的交付。因此，王某与石某虽然采取虚构事实手段，但并不构成诈骗。        2.王某和石某的行为符合秘密窃取的特征，主观上也具有非法占有的故意，其行为构成盗窃罪。盗窃罪中的秘密窃取是指行为人主观上认为采用被害人无法发觉的方法非法取得并占有公私财物的行为，被害人在中途是否发现其行为不影响定罪，仅影响犯罪的完成形态。据王某和石某供述，将巨额商城币存在一个或几个手机号码中，容易被移动公司发现异常。因此，他们故意将套取的商城币分别放置在200个手机号码中，每个手机号码存有5000元左右的商城币。之后，两人通过这些手机号码登录商户系统，兑换成超市购物卡。从主观上来说，王某与石某认为以上手段足以防止移动公司发觉其犯罪行为。因此，可以认定其两人的行为是一种秘密窃取行为。王某和石某交代，因移动公司之前没收了他们保证金，二人想通过这种方式弥补损失。正是基于此动机，二人产生非法占有的故意。        3.虽然二人行为构成盗窃罪，但犯罪对象并不是移动商城币，不能以获取的移动商城币作为认定犯罪金额的依据。通常的盗窃虚拟财产案件中，行为人通过入侵网络系统，修改储存数据，将系统中消费者的账户里的虚拟财产转移到自己账户之中，从而完成盗窃行为。但本案却有不同之处：第一，被害人并不是网络系统的消费者，而是网络系统的经营者；第二，行为人获取虚拟财产并不是通过修改数据将虚拟财产转移到自己账户，而是通过系统漏洞，非法套取了虚拟财产。        正是由于本案的特殊性，如果将移动商城币作为本案的犯罪对象，将会造成两个难题：第一，王某和石某所套取的移动商城币无法脱离被害人的控制，构成刑法上的不能犯未遂。王某和石某所套取的移动商城币以电子数据的形式储存在移动公司系统内。而移动公司作为平台系统的经营者，具有绝对的控制权。移动公司对于移动商城币并未失去控制，王某和石某并没有实现对他人财物非法占有。此盗窃行为只能处于未遂状态，且永远无法实现既遂。这种情形被称为不能犯未遂，刑法理论认为这种情形并不构成犯罪。第二，王某和石某所套取的商城币在犯罪实施之前并不存在，无法进行占有的转移，不符合盗窃的一般特征。在一般的盗窃中，盗窃的对象不论是有形财产还是无形财产，但其本身在犯罪实施之前都是存在的。只有在盗窃的对象事先存在的情况下，行为人才能通过秘密窃取手段进行占有的转移，实现对他人财物的非法占有。本案中，移动商城币作为虚拟货币，是在购买人充值之后，系统自动生成的。在王某和石某利用充值系统漏洞非法套取移动商城币之前，非法套取的移动商城币并不存在。        4.本案的犯罪对象是财产利益，应以实际获利的金额作为计算犯罪数额依据。笔者认为，王某和石某非法获取移动商城币并兑换成超市购物卡，使移动公司承受相应的债务负担，非法占有本属于移动公司的财产利益。本案的盗窃对象实际上是财产利益。现行司法解释也认可，盗窃罪的犯罪对象包含财产利益。最高人民法院关于盗窃罪的司法解释规定，以牟利为目的，非法盗接他人电信线路、复制他人电信号码可以构成盗窃罪。盗接线路、复制号码不可能实现对他人线路、号码占有，其犯罪对象只能是财产利益。    （作者单位：江苏省淮安市清河区人民法院） 点击阅读往期热点文章：  与最高院商榷：误认尸块为毒品予以运输构成运输毒品罪？朋友圈集赞后免费体验的行为是否属于卖淫嫖娼？一起判三缓五诈骗案为何经最高院复核后重审改判无罪？向失足妇女传授卖淫技巧如何定性？强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询