当事人信息公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。被告人谭某。因本案于2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。辩护人吕健，浙江九恒律师事务所律师。一审请求情况浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2013年10月7日至11月15日期间，被告人谭某伙同他人以购买淘宝商品为诱饵，通过阿里旺旺向淘宝卖家发送带有病毒的二维码，待被害人用手机扫描该二维码后该手机即中毒，被告人谭某则控制了被害人支付宝账户，并获取了被害人的姓名、身份证号码及银行卡号码。之后被告人谭某将被害人支付宝内的余额转至绑定的银行卡内，再通过其事先注册的财付通账户购买虚拟货币，并通过被害人的支付宝代充代付的方式，从而非法获取被害人王某、谢某甲、方某等人银某，另通过以被害人方某、张某、孙某甲欠名义向淘宝申请贷款，骗取人民币54300元，待淘宝将上述资金打入各被害人的支付宝内，被告人谭某再通过支付宝代充代付的方式将其中的人民币27111.75元非法占为己有。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、鉴定意见、搜查笔录、电子数据、书证、物证照片及被告人供述等证据，认为被告人谭某的行为应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定依法判处。一审答辩情况被告人谭某辩称未参与实施盗窃和诈骗。辩护人提出被告人的诈骗金额应为实际取得的钱款而非发放的全额贷款54300元，建议对被告人酌情从轻处罚。被告人及辩护人庭审中均未提供证据。本院查明经审理查明，被告人谭某伙同他人于2013年10月至11月期间，以购买淘宝商品等理由为诱饵，通过网上聊天工具“阿里旺旺”向淘宝卖家发送带有木马病毒的二维码，待淘宝卖家用手机扫描该二维码使得手机中毒后，被告人谭某等人利用该木马病毒具有的劫持短信发送到控制方手机等功能，获取相应淘宝卖家的支付宝账户、密码等信息，从而再通过其事先在网上注册的财付通账户购买虚拟货币并以已获取账户、密码等信息的相应淘宝卖家的支付宝账户代为充值、代为支付（以下简称代充代付）的方式，窃得淘宝卖家即被害人王某、谢某甲、方某、杨某、胡某、董某、徐某、林某、谢某乙、吴某、曹某乙、盛某、冯某、张某、姜某账户内的资金共计人民币76357元。被告人谭某伙同他人在上述相同时间段内，还通过以方某名义向浙江某某小额贷款股份有限公司（以下简称某某公司）骗取贷款，以张某、孙某甲欠名义向重庆市某某小额贷款有限公司（以下简称某某公司）骗取贷款，待某某公司将贷款款项共计54300元转入上述三人的支付宝账户后，被告人谭某等人再以上述三人的支付宝账户代充代付的方式，实际骗得资金共计人民币32902元。具体事实分述如下：1、2013年10月7日，被告人谭某伙同黄某（另案处理），以购买商品名义诱使被害人王某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过让被害人王某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人王某账户内的人民币1919元。2、2013年10月14日至15日期间，被告人谭某伙同他人，以购买商品名义诱使被害人方某用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过让被害人方某的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害人方某账户内的人民币1212元。另被告人谭某等人以方某名义向浙江某某小额贷款股份有限公司申请贷款人民币22500元，待该贷款发放至方某账户后，被告人谭某等人再以方某的支付宝账户代充代付的方式实际骗得人民币10504元。3、2013年10月14日至18日期间，被告人谭某伙同他人以购买商品名义诱使被害人谢某甲用手机扫描带有木马病毒的二维码后致手机中毒，后通过被害人谢某甲的账户为被告人谭某的相关账户代充代付的方式，窃得被害认定上述事实并经庭审质证的证据有：1、同案犯黄某的供述，证实其通过QQ群认识群主“愛丄誰銩叾誰”（QQ昵称）、99×××40的QQ号使用人（谭某）并向其学习作案方法，即通过阿里旺旺向被害人淘宝卖家发送带有病毒的二维码，待被害人用手机扫描该二维码后即中病毒，相应手机短信被屏蔽并转发至其手机，后其利用截取的短信修改被害人支付宝账户密码并获悉支付宝绑定的银行卡卡号，再后将被害人支付宝内的余额转回绑定的银行卡内，再通过其事先注册的财付通等账户购买虚拟货币，并以让被害人的支付宝代充代付的方式，从而非法获取被害人支付宝及银行卡内原有资金，另通过以被害人名义向淘宝申请贷款，待淘宝将资金打入被害人的支付宝内，再通过上述方式将资金非法占为己有。2013年9月至10月初，其与谭某合作，其负责“钓鱼”，谭某负责“洗钱”，非法获取的资金对半分成。3、电子证据检查工作记录附光盘，证实从被告人谭某处扣押的3台电脑主机经检查，发现电脑中QQ号码（99×××40、25×××19、25×××44）及相关信息资料中有大量疑似网络盗号、洗钱等内容的对话信息或文档信息。其中99×××40的QQ号昵称为“萬毒美人灬女暴君”，25×××44、259×××19的QQ号昵称均为“愛丄誰銩叾誰”。25×××19的QQ号绑定的财付通，登陆后显示该账户实名注册为“肖某某”，绑定手机为“187＊＊＊＊＊＊53”，在7个账户联系人中有一个为“99×××40”，银行卡联系人只有一个名为“肖某某”，收款银行卡为“农业银行／7966”，该财付通14条“提现记录”显示提现的银行卡有2个，分别为建设银行（尾号5267）和农业银行（尾号7966），另外在“付款转账”中有4笔“向银行卡付款”的记录，均为向农业银行（卡号末四位7966）付款。在QQ（25×××44）的消息管理器中搜索到91条消息记录与“谭某”有关，搜索到2条消息记录和“谢某甲”有关。该QQ（25×××44）与其他联系人对话中多次声称其名字为“谭某”，其中与昵称为“老婆的妹妹”的QQ（24×××28）于2013年2月23日的对话中，对方说出其名字为“谭某”。在其中1台电脑主机上的D盘“MyDocuments\\桌面\\源码旧的\\”目录下，提取“蜗牛壳安卓短信监听手机号绑定机免杀9.0.rar”；在D盘“MyDocuments\\桌面\\源码旧的\\短信监听APK\\”目录下，提取“蜗牛壳短信监听APK生成.rar”。4、电子数据检验报告，证实从被告人谭某处扣押的电脑主机上提取的“D：\\MyDocuments\\桌面\\源码旧的\\蜗牛壳安卓短信监听手机号绑定机免杀9.0.rar”和“D：\\MyDocuments\\桌面\\源码旧的\\短信监听APK\\蜗牛壳短信监听APK生成.rar”压缩包中的软件生成的APK程序具有开机自启动、劫持短信发送到控制方手机和通过短信指令控制被控方手机发送短信的功能。5、调取证据清单，支付宝账户注册信息、登录日志、交易记录、账户明细、MAC反查等信息（附光盘），证实被告人谭某伙同他人，通过“肖某某99×××40”、“25×××44”、“肖某某25×××19”的财付通账户购买虚拟货币，并以让被害人的支付宝账户代充代付的方式，窃得各被害人账户内资金共计人民币76357元；通过以被害人名义在网上向某某公司骗取贷款，后再通过上述财付通账户购买虚拟货币并让获得贷款的被害人的支付宝账户代充代付的方式，骗得资金共计人民币32902元。另被告人谭某以身份证登记注册的邮箱有﹤Ahref=\"mailto：99×××40@qq.com\""﹥99×××40@qq.com﹤／A﹥。被害人王某账户内资金被盗时登录过黄某持有的“刘明洋（182××××2482）”支付宝账户的移动终端MAC码（00FF0554B058），在各案发时间段还登录过方某、谢某甲、杨某、胡某、徐某等被害人的支付宝账户。8、财付通账号（99×××40与77×××98）交易详情及情况说明，证实黄某的财付通账户（77×××98）于2013年9月2日至2013年10月9日期间，先后17次转账共计8500元至谭某的财付通账户（99×××40），而2013年10月9日至10月10日收到谭某账户转账4000元。9、被害人王某、方某、谢某甲、杨某、胡某、董某、徐某、林某、谢某乙、吴某、曹某乙、盛某、冯某、张某、姜某的陈述，证人孙某甲欠的证言及相关银行卡交易明细、支付宝交易记录截图、聊天记录、订单信息、二维码图案等，证实各被害人支付宝账户及关联银行账户内资金被盗的时间、具体经过及被盗资金的数额。另证实方某、孙某甲欠、张某的支付宝账户获得某某公司网上贷款，后账户内全部或部分贷款款项以代充代付的方式被转走。10、短信记录，证实被害人王某手机内的短信被转发至黄某使用的手机，后黄某利用劫取的短信以网上代付的方式窃取被害人银行卡内的资金。16、被告人谭某的供述，证实QQ号码（99×××40、25×××19、25×××44）是其所有并使用，其中两个QQ号的昵称均为繁体字写的“爱上谁丢了谁”。其提供带有木马病毒的二维码给他人，且帮助他人将涉嫌盗窃、诈骗所得的资金在网上进行操作后非法获利。上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。关于公诉机关指控被告人谭某诈骗既遂的犯罪金额为“淘宝”公司发放的贷款总额共计人民币54300元，经查，被告人谭某伙同他人通过方某、张某及孙某甲欠的支付宝账户骗取某某公司的贷款，该贷款款项发放后先转入上述三人的支付宝账户。虽然被告人谭某等人通过木马病毒劫取短信的方式获悉上述三人支付宝账户的相关信息，但对上述支付宝账户并非完全控制和支配，被告人谭某等人最终要获得诈骗的财产性利益，还需通过上述三人的支付宝账户代充代付的方式进行套现，故认定被告人谭某等人诈骗既遂的犯罪数额应以其实际非法占有的财产性利益为准。据在案证据证实，被告人谭某等人骗取并实际非法占有的金额为人民币32902元，故本案被告人谭某诈骗既遂的犯罪数额应认定为人民币32902元，剩余已发放贷款但尚未由被告人非法占有的金额应认定为诈骗未遂数额。公诉机关指控被告人诈骗既遂的犯罪数额不当，本院予以纠正，辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。关于被告人谭某称未参与实施盗窃和诈骗的辩解，经查，据被告人谭某本人供述及在案的搜查笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录等证据可以证实，“肖某某99×××40”、“25×××44”、“肖某某25×××19”的财付通账户及187××××2753的手机号码均为被告人谭某实际使用和控制；在案的支付宝账户注册信息、登录日志、交易记录、账户明细、MAC反查等信息、电子数据检验报告及通话、短信联系记录等证据可以证实，被告人谭某等人通过具有劫持短信发送到控制方手机等功能的木马病毒，以“肖某某99×××40”、“25×××44”、“肖某某25×××19”的财付通账户购买虚拟货币并以让被害人的支付宝账户代充代付的方式，窃得各被害人账户内的资金，同时又通过以被害人名义在网上向某某公司贷款的方式骗得相应贷款。故被告人所提上述辩解，与查明事实不符，本院均不予采纳。本院认为本院认为，被告人谭某伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人谭某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谭某应两罪并罚。被告人谭某的诈骗行为既有既遂，又有未遂，且达到同一量刑幅度，故以诈骗罪既遂对被告人谭某予以处罚。根据被告人谭某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：裁判结果一、被告人谭某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2017年6月4日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）二、责令被告人谭某赔偿被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判人员审判长王晨辰人民陪审员郑斌人民陪审员刘书俊裁判日期二〇一五年五月二十九日书记员书记员刘佳　点击阅读往期热点文章：  哈尔滨五警察超期羁押嫌疑人均获刑从判例看法院如何将“疑点利益归于被告人“原则具体化捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚旧文|新争议-妻子能否以律师身份担任丈夫的辩护人因血样超过三天才送检醉驾被告人得获无罪判决马阳杨，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所公司金融部专注于轻纺类买卖合同/加工合同案件劳动争议、民间借贷、人身损害以及刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询"