利用未公开信息交易罪的设定，无疑是对基金业“老鼠仓”现象的一种遏制与打击，但从实践中看，其所能发挥的效果还相当有限，原因在于法律规定不够完善
出台于2009年2月8日的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称“《刑法修正案（七）》”）中新增了一个罪名—利用未公开信息交易罪，其目的是为了有效地打击和遏制在基金业日益猖獗的“老鼠仓”现象。然而，自该罪名设立以来，却鲜有这方面的案例出现。
公开信息显示，2011年以来，因利用未公开信息交易而被判刑的基金经理已有两名，原光大保德信基金经理许春茂和原长城基金(博客,微博)经理韩刚，分别被判处有期徒刑3年缓刑3年和1年。
但最引人关注、争议最大的当属李旭利涉嫌利用未公开信息交易非法获利案。此案的一审判决结果再次引发业界对“利用未公开信息交易罪”的关注与探讨。
根据《刑法修正案（七）》规定，利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员及有关监管部门或行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
为了明确利用未公开信息交易罪的处罚依据，在2010年5月7日出台的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，对利用未公开信息交易罪的刑事立案和追诉标准作了进一步规定，证券交易成交额累计在50万元以上的；期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；其他情节严重的情形。
从该款规定中可以看出，构成此罪的前提是相关从业人员的违规交易是基于“内幕信息以外的其他未公开的信息”而展开的。作为利用未公开信息交易罪的行为对象，未公开信息是中国证券期货犯罪体系中的一个全新概念，如何认定未公开信息无疑是证券期货犯罪司法实践极为重要的问题之一，或言之，是目前认定利用未公开信息交易罪的一个难点。
难点之一：没有明确的法律定义作为判断依据
就其实质内涵而言，立法机关在设置该项罪名之前，“未公开信息”并非是一个法律上的概念，因此没有明确的法律定义作为判断依据，究竟什么信息才是未公开信息？《刑法修正案（七）》在增加这个罪名时，也未对其作出明确的界定，而只是进行了原则性的规定，极易在司法实践中造成适用上的混乱。因此，有关方面有必要进一步明确其内容、范围、特征和实质要件。
有人提出，“未公开信息是不为公众所知悉的、对相关证券期货交易价格有重要影响的、金融机构和监管部门以及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯、调控政策等信息。证券期货犯罪司法实务应在未公开信息与内幕信息准确界分的基础上全面把握未公开信息的特征”。尽管这个解释相对严密，但仍然有不甚明确的地方，比如什么样的信息属于有重要影响的？或者在整体市场发生重大变化时，这些影响是否还依然重要？
笔者认为，最好的方式是通过法律来明确相关从业人员的行为规范，使其在法律允许的范围内，规范自己的交易行为。据悉，正在修改的《证券投资基金法》在其草案中就有意放开基金从业人员从事证券交易的限制，草案规定，“基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人买卖证券及其衍生品种的，基金管理人应当建立申报、登记、审查、处置等管理制度，避免与其管理的基金的基金份额持有人发生利益冲突”。俗话说，阳光是最好的防腐剂，当然这还需要基金从业人员自身诚信意识的提高。
难点之二：如何认定“利用”
关于“利用”的认定，利用非公开信息进行交易是构成该罪的必要条件之一，因为这种交易不仅违反了证券、期货市场的“三公”原则，对于那些不知情的投资者来说，也具有明显的不正当性，应该说是一种“欺诈”行为。但如果以此作为指控其犯罪的前提，司法实践中会遇到很多困难，因为有些信息或许自始至终都是不公开的，所以在实践中，很难证明相关从业人员所进行的交易中哪笔交易利用了未公开信息，哪笔没有利用未公开信息。其结果是，利用未公开信息进行违法交易的交易者因为矢口否定其利用了未公开信息，而令其得不到应有的惩罚。
笔者建议，我们可以借鉴国外、中国台湾和中国香港地区的做法，对举证责任进行合理分配，控方只须证明其因职务之便利获取了未公开信息，并有证据证明其在此信息公开之前进行了交易就算完成了举证责任，除非行为人能举证证明自己在进行该项交易与其获悉的未公开信息无关，否则即应认定其行为构成利用未公开信息交易罪。
难点之三：如何认定利用未公开信息交易的时间节点
未公开信息所以引人关注，是因为它有可利用的价值，一旦公开或为人所知就会失去这种潜在的价值，因此其具有很强的时间性。
那么，是否只要利用了未被公开的信息进行了交易就构成利用未公开信息交易罪呢？显然不是！除了情节因素外，还有一个发生交易的时间节点问题。
就“老鼠仓”而言，其时间节点就发生在基金公司对某只证券品种大量建仓和出货这两个时间段上。对此，有两种不同的理解。一种意见，无论知悉未公开信息的行为人是在基金公司建仓前或同时，还是在基金公司出货前或同时买入或卖出该证券品种的行为，均应认定该行为人违反了该项法律规定；另一种意见则认为，认定行为人是否构成利用非公开信息交易罪的构成要件之一应当是两个“先于”同时具备，即先于基金公司买入和先于基金公司抛出，否则就不能认定该行为人构成此罪。
笔者认为，两种意见均有各自的道理。第一种意见显然是借鉴了《刑法修正案（七）》对内幕交易罪的补充规定，以行为的发生作为判断的依据，以便于司法机关对该类案件的取证和审理。但其缺陷也不言自明，即不仅忽视了对行为人主观故意的准确把握，也忽视了犯罪情节这一重要的构成要件。试想，如果行为人确是以长期持有而买入或增持该证券品种的岂不是感到“冤枉”。第二种意见虽然对行为人似有放纵之意，但却更易于准确判断行为人的主观故意，因为“先于买入并先于抛出”皆是基于自己的研判，一般人都能明察。这样，不仅能够更准确地打击此类犯罪，也能够彰显法律规定的严谨和确定性，而不至于引起诸多争议。总之，无论是采取哪种判断标准，法律均应予以明确的规定。
在制定相关法律法规的时候应充分考虑具体案件的特殊性和复杂性，通过多层次立法，分别从民事、行政和刑事的角度，严格对各类违法形态的惩治标准，不断完善相关法律体系，尤其是在新罪名的设立上，一定要辅以可操作性强的实施细则，做到“不枉不纵”，刑责相当，以更好地维护证券等资本市场的良好秩序。
（作者为国浩律师事务所研发中心专职研究员）
出台于2009年2月8日的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称“《刑法修正案（七）》”）中新增了一个罪名—利用未公开信息交易罪，其目的是为了有效地打击和遏制在基金业日益猖獗的“老鼠仓”现象。然而，自该罪名设立以来，却鲜有这方面的案例出现。
公开信息显示，2011年以来，因利用未公开信息交易而被判刑的基金经理已有两名，原光大保德信基金经理许春茂和原长城基金(博客,微博)经理韩刚，分别被判处有期徒刑3年缓刑3年和1年。
但最引人关注、争议最大的当属李旭利涉嫌利用未公开信息交易非法获利案。此案的一审判决结果再次引发业界对“利用未公开信息交易罪”的关注与探讨。
根据《刑法修正案（七）》规定，利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员及有关监管部门或行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
为了明确利用未公开信息交易罪的处罚依据，在2010年5月7日出台的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，对利用未公开信息交易罪的刑事立案和追诉标准作了进一步规定，证券交易成交额累计在50万元以上的；期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；其他情节严重的情形。
从该款规定中可以看出，构成此罪的前提是相关从业人员的违规交易是基于“内幕信息以外的其他未公开的信息”而展开的。作为利用未公开信息交易罪的行为对象，未公开信息是中国证券期货犯罪体系中的一个全新概念，如何认定未公开信息无疑是证券期货犯罪司法实践极为重要的问题之一，或言之，是目前认定利用未公开信息交易罪的一个难点。
难点之一：没有明确的法律定义作为判断依据
就其实质内涵而言，立法机关在设置该项罪名之前，“未公开信息”并非是一个法律上的概念，因此没有明确的法律定义作为判断依据，究竟什么信息才是未公开信息？《刑法修正案（七）》在增加这个罪名时，也未对其作出明确的界定，而只是进行了原则性的规定，极易在司法实践中造成适用上的混乱。因此，有关方面有必要进一步明确其内容、范围、特征和实质要件。
有人提出，“未公开信息是不为公众所知悉的、对相关证券期货交易价格有重要影响的、金融机构和监管部门以及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯、调控政策等信息。证券期货犯罪司法实务应在未公开信息与内幕信息准确界分的基础上全面把握未公开信息的特征”。尽管这个解释相对严密，但仍然有不甚明确的地方，比如什么样的信息属于有重要影响的？或者在整体市场发生重大变化时，这些影响是否还依然重要？
笔者认为，最好的方式是通过法律来明确相关从业人员的行为规范，使其在法律允许的范围内，规范自己的交易行为。据悉，正在修改的《证券投资基金法》在其草案中就有意放开基金从业人员从事证券交易的限制，草案规定，“基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人买卖证券及其衍生品种的，基金管理人应当建立申报、登记、审查、处置等管理制度，避免与其管理的基金的基金份额持有人发生利益冲突”。俗话说，阳光是最好的防腐剂，当然这还需要基金从业人员自身诚信意识的提高。
难点之二：如何认定“利用”
关于“利用”的认定，利用非公开信息进行交易是构成该罪的必要条件之一，因为这种交易不仅违反了证券、期货市场的“三公”原则，对于那些不知情的投资者来说，也具有明显的不正当性，应该说是一种“欺诈”行为。但如果以此作为指控其犯罪的前提，司法实践中会遇到很多困难，因为有些信息或许自始至终都是不公开的，所以在实践中，很难证明相关从业人员所进行的交易中哪笔交易利用了未公开信息，哪笔没有利用未公开信息。其结果是，利用未公开信息进行违法交易的交易者因为矢口否定其利用了未公开信息，而令其得不到应有的惩罚。
笔者建议，我们可以借鉴国外、中国台湾和中国香港地区的做法，对举证责任进行合理分配，控方只须证明其因职务之便利获取了未公开信息，并有证据证明其在此信息公开之前进行了交易就算完成了举证责任，除非行为人能举证证明自己在进行该项交易与其获悉的未公开信息无关，否则即应认定其行为构成利用未公开信息交易罪。
难点之三：如何认定利用未公开信息交易的时间节点
未公开信息所以引人关注，是因为它有可利用的价值，一旦公开或为人所知就会失去这种潜在的价值，因此其具有很强的时间性。
那么，是否只要利用了未被公开的信息进行了交易就构成利用未公开信息交易罪呢？显然不是！除了情节因素外，还有一个发生交易的时间节点问题。
就“老鼠仓”而言，其时间节点就发生在基金公司对某只证券品种大量建仓和出货这两个时间段上。对此，有两种不同的理解。一种意见，无论知悉未公开信息的行为人是在基金公司建仓前或同时，还是在基金公司出货前或同时买入或卖出该证券品种的行为，均应认定该行为人违反了该项法律规定；另一种意见则认为，认定行为人是否构成利用非公开信息交易罪的构成要件之一应当是两个“先于”同时具备，即先于基金公司买入和先于基金公司抛出，否则就不能认定该行为人构成此罪。
笔者认为，两种意见均有各自的道理。第一种意见显然是借鉴了《刑法修正案（七）》对内幕交易罪的补充规定，以行为的发生作为判断的依据，以便于司法机关对该类案件的取证和审理。但其缺陷也不言自明，即不仅忽视了对行为人主观故意的准确把握，也忽视了犯罪情节这一重要的构成要件。试想，如果行为人确是以长期持有而买入或增持该证券品种的岂不是感到“冤枉”。第二种意见虽然对行为人似有放纵之意，但却更易于准确判断行为人的主观故意，因为“先于买入并先于抛出”皆是基于自己的研判，一般人都能明察。这样，不仅能够更准确地打击此类犯罪，也能够彰显法律规定的严谨和确定性，而不至于引起诸多争议。总之，无论是采取哪种判断标准，法律均应予以明确的规定。
在制定相关法律法规的时候应充分考虑具体案件的特殊性和复杂性，通过多层次立法，分别从民事、行政和刑事的角度，严格对各类违法形态的惩治标准，不断完善相关法律体系，尤其是在新罪名的设立上，一定要辅以可操作性强的实施细则，做到“不枉不纵”，刑责相当，以更好地维护证券等资本市场的良好秩序。
（作者为国浩律师事务所研发中心专职研究员）
