【案情】
公诉机关：江西省赣州市人民检察院。
被告人：李虎。
江西省赣州市中级人民法院经审理查明：2012年11月26日，被告人李虎向中国农业银行股份有限公司赣州城南支行(以下简称农业银行)申请开办金穗乐分卡(特种信用卡)，并留存手机号码。2013年4月28日，李虎通过留存的手机号码联系农业银行信用卡中心客服，获取金穗乐分卡的卡号，并成功激活，规定限额为26万元。2013年3月3日7时许，李虎注册为快钱支付清算信息有限公司(以下简称快钱公司)用户，并于随后利用快钱交易平台明确禁止的方式，即利用金穗乐分卡对其他信用卡进行转账还款成功。2013年3月15日，李虎发现该卡超出额度后还可以向其他信用卡成功还款，但快钱交易平台规定最多向10张信用卡进行还款，且每张卡最多还款5万元。为规避该规定，李虎使用自己以及别人的身份信息，在中国银行股份有限公司的手机银行注册了600余个虚拟信用卡账号，利用快钱交易平台存在的漏洞，以逐步蚕食的方式秘密转移农业银行资金6038万余元至上述账号以及李虎持有的银行卡上，其中有890万元被快钱公司拦截并冻结。李虎将套取的资金用于银行存款，购买轿车、房子，偿还债务，个人消费等。
案发后，快钱公司赔付农业银行60386465元，快钱公司从公安机关领取涉案款物44780801.53元。
公诉机关以信用卡诈骗罪对李虎提起公诉，指控其犯罪数额为60386465元，其中5148万元既遂，890万元未遂。
【审判】
江西省赣州市中级人民法院经审理认为，被告人李虎以非法占有为目的，窃取他人财物共计60386465元，其中51486465元既遂，890万元未遂，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控李虎犯信用卡诈骗罪的罪名不当。赣州中院以盗窃罪判处被告人李虎无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。同时判处继续追缴被告人李虎的其他盗窃犯罪所得6705663.47元，发还被害人。
一审宣判后，被告人李虎不服，向江西省高级人民法院提出上诉。
江西省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于李虎及其家属积极退赃，并得到被害方的谅解，可以对其从轻处罚。二审法院将李虎的量刑改判为有期徒刑15年，并处罚金100万元，其他维持原判。
【评析】
本案属于金融领域出现的新类型案件，对于李虎的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪存在三种不同意见。第一种意见认为，李虎利用支付系统漏洞，进行信用卡诈骗活动，恶意透支6038万元，其中5148万元既遂，890万元未遂，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。第二种意见认为，李虎的行为属于民法上的不当得利，只能让李虎承担返还该不当得利的民事责任。第三种意见认为，李虎违背农业银行的意愿，在农业银行未发觉的情况下所秘密实施的套取资金行为，构成盗窃罪。
笔者赞同第三种意见。
一、李虎的行为不构成不当得利
根据民法通则第九十二条规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。不当得利的一个重要条件是，不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为，而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。行为人并未通过积极的行为去实现利益，其所获得的利益是其意志以外的原因意外得到的。本案中李虎能成功套取农业银行资金同时具备了两个条件，第一是第三人即快钱公司技术上存在的漏洞，第二主要是李虎积极的套取行为，其行为不符合不当得利的意志以外原因得利这一条件。李虎有意为之的套取行为远比不当得利的社会危害性大。
二、李虎的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件
根据刑法第一百九十六条关于信用卡诈骗罪的规定，李虎的行为可能属于该条规定的恶意透支情形。但最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第54条第2款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款，均明确规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”，才应认定为是刑法第一百九十六条规定的恶意透支行为。本案的客观证据显示，作为发卡行的农业银行并没有在李虎超过规定限额或期限透支后两次催收，进而也不存在李虎经发卡行催收后超过3个月仍不归还的情形，故李虎对涉案信用卡的透支并非刑法第一百九十六条规定的恶意透支行为。
如果发卡行催收，李虎是否就构成信用卡诈骗罪呢？笔者对此持保留意见。信用卡诈骗中的恶意透支包括两种情形，一是超过规定限额透支，二是超过规定期限透支。规定限额透支，包括单笔透支限额和月累计透支限额两种；而超过规定期限透支，是指透支额虽没超过透支限额，但超过《银行卡业务管理办法》规定的最长60天还款期限的透支行为。无论哪一种情形，信用卡诈骗罪的对象是行为人所针对的信用额度范围内的数额。以李虎的26万元限额为例，李虎构成信用卡诈骗罪的前提条件是在每个还款周期内以消费不超过26万元为犯罪对象。而本案中，李虎的犯罪对象并非仅针对该26万元额度，而是针对远远超过该26万元之外的巨大数额，即本案中法院认定的6038万元资金。因此，无论银行是在发现其仅在26万元额度内透支便催收，还是在超过26万元以后催收，因李虎的主观故意并非针对该26万元限额，其行为均不构成信用卡诈骗罪。
三、李虎的行为符合盗窃罪的构成要件
1.使用了秘密窃取的行为方式。我国刑法通说认为盗窃需要秘密窃取。秘密窃取包括两种情形，一是被害人客观上没有发觉，同时行为人也自认为被害人未发觉；二是被害人客观上已经发觉，而行为人自认为被害人未发觉。本案中李虎套取农业银行资金的行为之所以得逞，主要利用了快钱公司支付系统技术上存在的漏洞，绕开了农业银行对最高透支额度的控制。整个过程，李虎并没有得到农业银行和快钱公司的允许和授权。因为技术上的漏洞具有一定的隐蔽性，农业银行和快钱公司是在案发后通过电子对账单、邮件等记录才知道李虎的套取资金行为，案发时农业银行和快钱公司均未发觉。从李虎在发现可以用信用卡还信用卡和可超出信用卡的限额还信用卡后，注册600余个虚拟信用卡账号，进而以逐步蚕食的方式秘密转移农业银行资金6038万元等一系列行为可反映出李虎主观上自认为农业银行和快钱公司均未发觉其行为。综上，李虎的行为应当属于上述窃取行为的第一种情形，符合秘密窃取的条件。
2.李虎的行为使农业银行对巨额资金的支配权转移至其手上。盗窃罪的另一构成要件是财物现实支配权的转移。本案中，虽然快钱公司系统存在漏洞，但在李虎实施犯罪之前，银行资金仍处于农业银行管控中，农业银行并未脱离对其自有资金的支配地位。在李虎利用支付系统的漏洞，注册600多个虚拟信用卡账号，用农业银行信用卡不断向上述账号还款并最终转入李虎的多张借记卡，农业银行对其被转移的资金才脱离了支配，转由李虎支配(李虎对其中的890万元未完全支配)。
3.李虎主观上具有非法占有的目的。在认定财产性犯罪行为人主观上是否具有非法占有目的时，主要可以从行为人以下几个客观方面的行为加以认定：是否肆意挥霍财物；是否携款潜逃；是否用于违法犯罪行为；是否抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金；是否拒不交代资金去向，逃避返还资金；是否以自有的方式支配财产等情形。本案中，李虎通过逐步蚕食的方式套取农业银行巨额资金后，将大部分款项用于偿还债务、购买高档轿车和别墅等方式肆意挥霍资金，同时还以自有的支配方式高利放贷或银行存款，且至今有670多万元未归还，李虎非法占有农业银行资金的主观目的较明显。点击阅读往期热点文章： 北京市司法局2017年第一号行政处罚决定书：律所不得自行转让给非律师向与会男性收取费用后携带多名女人共同性交如何定性？因搜查笔录、扣押清单上的办案民警和见证人互不一致被控非法持枪获无罪实习律师历时三年状告海南律协二审终获实体胜诉丁风律师：胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分（详细）再论打飞机、胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
公诉机关：江西省赣州市人民检察院。
被告人：李虎。
江西省赣州市中级人民法院经审理查明：2012年11月26日，被告人李虎向中国农业银行股份有限公司赣州城南支行(以下简称农业银行)申请开办金穗乐分卡(特种信用卡)，并留存手机号码。2013年4月28日，李虎通过留存的手机号码联系农业银行信用卡中心客服，获取金穗乐分卡的卡号，并成功激活，规定限额为26万元。2013年3月3日7时许，李虎注册为快钱支付清算信息有限公司(以下简称快钱公司)用户，并于随后利用快钱交易平台明确禁止的方式，即利用金穗乐分卡对其他信用卡进行转账还款成功。2013年3月15日，李虎发现该卡超出额度后还可以向其他信用卡成功还款，但快钱交易平台规定最多向10张信用卡进行还款，且每张卡最多还款5万元。为规避该规定，李虎使用自己以及别人的身份信息，在中国银行股份有限公司的手机银行注册了600余个虚拟信用卡账号，利用快钱交易平台存在的漏洞，以逐步蚕食的方式秘密转移农业银行资金6038万余元至上述账号以及李虎持有的银行卡上，其中有890万元被快钱公司拦截并冻结。李虎将套取的资金用于银行存款，购买轿车、房子，偿还债务，个人消费等。
案发后，快钱公司赔付农业银行60386465元，快钱公司从公安机关领取涉案款物44780801.53元。
公诉机关以信用卡诈骗罪对李虎提起公诉，指控其犯罪数额为60386465元，其中5148万元既遂，890万元未遂。
【审判】
江西省赣州市中级人民法院经审理认为，被告人李虎以非法占有为目的，窃取他人财物共计60386465元，其中51486465元既遂，890万元未遂，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控李虎犯信用卡诈骗罪的罪名不当。赣州中院以盗窃罪判处被告人李虎无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。同时判处继续追缴被告人李虎的其他盗窃犯罪所得6705663.47元，发还被害人。
一审宣判后，被告人李虎不服，向江西省高级人民法院提出上诉。
江西省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于李虎及其家属积极退赃，并得到被害方的谅解，可以对其从轻处罚。二审法院将李虎的量刑改判为有期徒刑15年，并处罚金100万元，其他维持原判。
【评析】
本案属于金融领域出现的新类型案件，对于李虎的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪存在三种不同意见。第一种意见认为，李虎利用支付系统漏洞，进行信用卡诈骗活动，恶意透支6038万元，其中5148万元既遂，890万元未遂，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。第二种意见认为，李虎的行为属于民法上的不当得利，只能让李虎承担返还该不当得利的民事责任。第三种意见认为，李虎违背农业银行的意愿，在农业银行未发觉的情况下所秘密实施的套取资金行为，构成盗窃罪。
笔者赞同第三种意见。
一、李虎的行为不构成不当得利
根据民法通则第九十二条规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。不当得利的一个重要条件是，不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为，而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。行为人并未通过积极的行为去实现利益，其所获得的利益是其意志以外的原因意外得到的。本案中李虎能成功套取农业银行资金同时具备了两个条件，第一是第三人即快钱公司技术上存在的漏洞，第二主要是李虎积极的套取行为，其行为不符合不当得利的意志以外原因得利这一条件。李虎有意为之的套取行为远比不当得利的社会危害性大。
二、李虎的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件
根据刑法第一百九十六条关于信用卡诈骗罪的规定，李虎的行为可能属于该条规定的恶意透支情形。但最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第54条第2款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款，均明确规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”，才应认定为是刑法第一百九十六条规定的恶意透支行为。本案的客观证据显示，作为发卡行的农业银行并没有在李虎超过规定限额或期限透支后两次催收，进而也不存在李虎经发卡行催收后超过3个月仍不归还的情形，故李虎对涉案信用卡的透支并非刑法第一百九十六条规定的恶意透支行为。
如果发卡行催收，李虎是否就构成信用卡诈骗罪呢？笔者对此持保留意见。信用卡诈骗中的恶意透支包括两种情形，一是超过规定限额透支，二是超过规定期限透支。规定限额透支，包括单笔透支限额和月累计透支限额两种；而超过规定期限透支，是指透支额虽没超过透支限额，但超过《银行卡业务管理办法》规定的最长60天还款期限的透支行为。无论哪一种情形，信用卡诈骗罪的对象是行为人所针对的信用额度范围内的数额。以李虎的26万元限额为例，李虎构成信用卡诈骗罪的前提条件是在每个还款周期内以消费不超过26万元为犯罪对象。而本案中，李虎的犯罪对象并非仅针对该26万元额度，而是针对远远超过该26万元之外的巨大数额，即本案中法院认定的6038万元资金。因此，无论银行是在发现其仅在26万元额度内透支便催收，还是在超过26万元以后催收，因李虎的主观故意并非针对该26万元限额，其行为均不构成信用卡诈骗罪。
三、李虎的行为符合盗窃罪的构成要件
1.使用了秘密窃取的行为方式。我国刑法通说认为盗窃需要秘密窃取。秘密窃取包括两种情形，一是被害人客观上没有发觉，同时行为人也自认为被害人未发觉；二是被害人客观上已经发觉，而行为人自认为被害人未发觉。本案中李虎套取农业银行资金的行为之所以得逞，主要利用了快钱公司支付系统技术上存在的漏洞，绕开了农业银行对最高透支额度的控制。整个过程，李虎并没有得到农业银行和快钱公司的允许和授权。因为技术上的漏洞具有一定的隐蔽性，农业银行和快钱公司是在案发后通过电子对账单、邮件等记录才知道李虎的套取资金行为，案发时农业银行和快钱公司均未发觉。从李虎在发现可以用信用卡还信用卡和可超出信用卡的限额还信用卡后，注册600余个虚拟信用卡账号，进而以逐步蚕食的方式秘密转移农业银行资金6038万元等一系列行为可反映出李虎主观上自认为农业银行和快钱公司均未发觉其行为。综上，李虎的行为应当属于上述窃取行为的第一种情形，符合秘密窃取的条件。
2.李虎的行为使农业银行对巨额资金的支配权转移至其手上。盗窃罪的另一构成要件是财物现实支配权的转移。本案中，虽然快钱公司系统存在漏洞，但在李虎实施犯罪之前，银行资金仍处于农业银行管控中，农业银行并未脱离对其自有资金的支配地位。在李虎利用支付系统的漏洞，注册600多个虚拟信用卡账号，用农业银行信用卡不断向上述账号还款并最终转入李虎的多张借记卡，农业银行对其被转移的资金才脱离了支配，转由李虎支配(李虎对其中的890万元未完全支配)。
3.李虎主观上具有非法占有的目的。在认定财产性犯罪行为人主观上是否具有非法占有目的时，主要可以从行为人以下几个客观方面的行为加以认定：是否肆意挥霍财物；是否携款潜逃；是否用于违法犯罪行为；是否抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金；是否拒不交代资金去向，逃避返还资金；是否以自有的方式支配财产等情形。本案中，李虎通过逐步蚕食的方式套取农业银行巨额资金后，将大部分款项用于偿还债务、购买高档轿车和别墅等方式肆意挥霍资金，同时还以自有的支配方式高利放贷或银行存款，且至今有670多万元未归还，李虎非法占有农业银行资金的主观目的较明显。点击阅读往期热点文章： 北京市司法局2017年第一号行政处罚决定书：律所不得自行转让给非律师向与会男性收取费用后携带多名女人共同性交如何定性？因搜查笔录、扣押清单上的办案民警和见证人互不一致被控非法持枪获无罪实习律师历时三年状告海南律协二审终获实体胜诉丁风律师：胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分（详细）再论打飞机、胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
