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- 刑辩研究Criminal debate

在规范与事实之间不断往返 · 在证据和良知之间反复度量规范、事实、证据、良知、人权、正义

利用职务更改资金存款方式获利行为的定性

刘某为某中学出纳,2010年3月至2011年4月期间,刘某利用担任出纳的职务便利,先后多次擅自决定将其保管的学校账外资金760000元,用于定期存款和购买银行理财产品,从中牟利9000余元。其中,将460000元由活期存款改为定期存款,存款到期后,利息5000多元由其侵占;用300000元购买银行保本型理财产品,从中牟利4000多元。
关于本案中刘某的行为如何定性,存在三种不同意见。
第一种意见认为,被告人刘某身为国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用进行营利活动,情节严重,其行为已构成挪用公款罪。
第二种意见认为,刘某虽有擅自改变存款方式的行为,但该行为未使涉案款项脱离原有“账外账”的控制,仅仅是存款方式的简单改变,因此刘某的行为不符合刑法意义上的“挪用”行为,其行为应以贪污罪定性为宜。如果简单定性为挪用公款罪,量刑明显高于其犯罪情节、社会危害程度所应受处罚,罪责刑不符,对其以贪污罪量刑比较适当。
第三种意见认为,刘某擅自决定购买30万元理财产品的行为,虽然该理财产品系保本型,但其突破了一般意义上的存款方式,该行为构成挪用公款罪;其擅自决定由活期改变为定期的460000元,仅仅是改变了存款方式,不应定性为挪用公款,该部分产生的利息由其侵吞,应定性为贪污。即,刘某的行为属于牵连犯,构成贪污、挪用公款两个罪名。
笔者同意第一种意见,即刘某的行为构成挪用公款罪,不构成贪污罪,也不存在牵连犯的问题,其理由如下:
首先,刘某的行为完全符合挪用公款罪的犯罪构成。刘某属于国家工作人员,帐外账属于公款。刘某擅自决定将活期存款改为定期存款以及购买理财产品,主观上是为了侵占利息和收益,虽然帐外资金均未脱离原银行,似乎并未侵犯公款的使用权,但公款的使用权并不是指“不耽误使用”,而是“未经允许不得随意处置”,刘某将活期存款转为定期以及购买理财产品的行为均为擅自实施,侵犯了公款的使用权和公务人员职务行为的廉洁性,本质上明显属于利用公款谋取私利的行为,符合刑法及相关司法解释关于“挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的”的规定,构成挪用公款罪。
其次,刘某的行为不构成贪污罪。根据我国刑法及相关司法解释,贪污罪侵害的对象是公共财物,这种财物一般是现实存在的、既得的利益,并没有规定将可期待利益纳入公共财物的范畴。本案中,刘某的犯意在转存和购买理财产品之前就已形成,犯罪行为从转存和购买理财产品开始就已实施,而此时转存的利息尚未形成(急需用钱的话刘某很可能将定期存款提前取出,此时利息按活期计算)

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