[内容摘要] 本文主要介绍了不作为犯中的一种，即不真正不作为犯的概念以及它不同于作为犯和真正不作为犯的、独有的且尚存在争议的问题，具体包括不真正不作为犯违反的刑法规范的性质问题、不真正不作为犯的作为义务问题以及不真正不作为犯的等价值性问题。通过对以上问题的阐释，加深大家对不真正不作为犯特点的了解，以便罹清司法实践中所存在的针对不真正不作为犯的困惑和疑问。
[关键词] 不真正不作为犯 命令性规范 先行行为 实质义务 等价值性
犯罪行为有作为与不作为之分，作为是指行为人积极地实施刑法所禁止的行为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，能够履行却不履行的行为。不作为犯是指以不作为方式实现的犯罪，不作为犯又分为真正不作为犯和不真正不作为犯。真正不作为犯又称为纯正作为犯，是指刑法规定了一定的作为义务，单纯违反此义务即构成犯罪的行为。它们是只能以不作为构成的犯罪，是一种犯罪的规范形态。[1]由于刑法条文中通常对真正不作为犯有明确的规定，所以对于它们的认定一般没有疑问。不真正不作为犯又称为不纯正不作为犯，是指以不作为的手段实施通常以作为形式构成的犯罪，其特点是它们既可由作为形式构成又可由不作为形式构成，是以不作为形式构成的“作为犯”。不真正不作为犯符合的并不是自身的构成要件，而是作为犯的构成要件。因此就存在不真正不作为犯和罪刑法定原则之间的冲突和矛盾，围绕不真正不作为犯产生的争议和讨论也比较多。下面选择几个具体问题对不真正不作为犯进行分析：
一、不真正不作为犯违反的刑法规范的性质问题。
作为犯违反的是禁止性规范，真正的不作为犯违反的是命令性规范。由于在刑法中，真正不作为犯的构成要件有明文规定，因此其认定比较容易也没什么争议。但是关于不真正不作为犯违反怎样的刑法规范，理论上有以下几种观点：1、认为不真正不作为犯以作为义务为媒介违反的是禁止性义务。2、认为不真正不作为犯既违反禁止性规范又违反命令性规范。3、认为不真正不作为犯违反的是命令规范。[2]纵观如上三种观点，我们认为毫无疑问第三种观点是正确的。不真正不作为犯从本质来讲仍属于不作为犯。考夫曼提出，不真正不作为犯不是作为犯，实际上是“不作为犯”的真正情形。作为和不作为是A和非A的关系，不作为不包括在“行为”的概念中。不能以作为犯的理论解决不真正不作为犯问题，而要以不作为犯的理论来解决。不真正不作为犯的作为义务和真正不作为犯的情形相同，都是由命令规范产生，而不是由禁止规范产生。但是如此一来就又存在一个疑问，表面看来不真正不作为犯是以不作为形式实施的违反禁止规范的行为，其违反的怎么会是命令性规范呢？对此问题，我们认为可从规范的转化性角度来考虑。在不真正不作为犯中行为人负有特定的法律义务，在行为人能履行而不履行的时候，禁止性规范就转化为命令性规范了，即转化为负有特定法律义务的人所承担的防止危害结果发生的命令性规范。因此，在不真正不作为犯中，其所违反的依旧是命令性规范，而不是禁止性规范，更不是有些学者所谓的既违反禁止性规范又违反命令性规范，这样的话不作为犯和作为犯的界限又该怎么划分和界定呢？
二、不真正不作为犯的作为义务。
无论是真正不作为犯还是不真正不作为犯，其成立都是以行为人负有一定的作为义务为前提，这是勿庸置疑的。而且一般提及不作为犯的作为义务，都是列举法律规定、法律行为和先行行为，即形式的作为义务。我国刑法学界通说认为，有如下四种来源：
（1）法律明文规定的义务。
（2）因特定职务或业务而产生的义务。
（3）因特定法律行为引起的义务。
（4）行为人先前行为所引起的义务。
前三种义务来源均有法定性，而第四种则最初是人们从实际生活的感觉经验中得出的，后被法院判决所确认，而逐渐演变为今天所称的先行行为的义务的根据。而在我们看来，它的产生并非仅由于它是一般经验的结论，更主要是由于它是法律行为。因为先行行为是使危险状态产生的原因条件，否则，他就不是刑法意义上的先行行为。根据刑法的犯罪概念，人们就负有不得侵犯他人利益的“不作为义务”，而其反面，当然含有“如由于己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时，负有防止其发生的义务。”违反这一义务，是刑法所禁止的。于是刑事法律关系便形成了。故先行行为是一种法律行为。依此解释，一是可以保持先行行为的作为义务的根据性。二是又可以避免因将其视为作为义务根据来源与不作为之作为义务法定性之间的冲突。[3]
对于先行行为我们认为只限于违法行为，合法行为不能构成不真正不作为犯的先行行为。例如在正当防卫中，防卫人基于正当防卫造成伤害并最终因其未予及时救助此种伤害而导致死亡的，我们认为此种伤害行为就不能成为不作为的故意杀人罪的先行行为。至于先行行为是否包括犯罪行为，我们认为不应该包括犯罪行为在内，否则会导致一罪变数罪从而产生对一行为进行重复评价的弊端。例如在故意伤害致死的案件中，有学者认为先前的伤害行为将被害人的法益置于危险的境地，其在能救助而不救助且没有其他人能够予以救助的情况下，放任被害人的伤害从而最终导致被害人死亡。
其后的心理状态发生了变化，已经产生了杀害他人的故意而且客观上没有履行因自己的先行行为而产生的作为义务，因此在此种情况下应对加害人进行数罪并罚，即将先前的故意伤害罪和其后的不作为的故意杀人罪进行并罚。但是我认为若单纯从理论上分析此种观点似有道理，但是在司法实践中很难操作，死亡作为故意伤害罪的加重结果来处理也正是为了解决此种问题，因为在伤害致死的案件中很难查明犯罪人的主观心态是否发生了变化，其对被害人的死亡所持的主观罪过到底是过失还是故意。而且将犯罪人的一个伤害行为人为的分割为两部分，有重复评价之嫌。因此，我们认为在故意伤害致死的案件中，将死亡作为加重结果就可以很好的体现罪责刑相适应刑法原则，完全没有必要把简单的问题在理论上予以复杂化。因为刑法的理论最终是用来指导实践的，脱离实践的理论研究是不可取的。
但是就不真正不作为犯来说，形式的作为义务并不能很好的确定其成立的实质根据。例如将1岁幼子置于水塘边致其淹死，构成遗弃罪还是故意杀人罪？[4]仅仅凭作为义务这一点有时很难断定行为人的不作为的犯罪性质，即使作为义务来源于相同的法律规定或法律事实，但如果作为义务的程度不同，就可能构成不同的犯罪。[5]于是就有学者提出了不真正不作为犯的实质作为义务说，将作为义务完全实质化的是德国刑法学。考夫曼从功能说的角度出发将作为义务分为两种：“对特定法益的保护义务”和“对危险源的监督义务”。法益保护型义务，是指在特定人陷入危险境地时，行为人有义务使其脱离危险。其中最主要的是基于自然联系产生的义务，法律要保护个人法益免受侵害，由此将保护法益的义务赋予特定个人，这些个人是按照法律规范的规定，基于持续的社会身份或者地位而存在的实体。例如父母对子女、夫妻之间的扶养、扶助义务，就是基于民法的规定而存在的法益保护义务。家庭关系产生各自成员的救援义务，但爱情、友谊或者相邻关系，不能产生作为义务。危险源监督义务，是指危险源发出危险，使被害人陷入现实的危险状况时所产生的作为义务。耶塞克等人认为，对特定危险源的管理、监督义务包括三种情况：一是因危险的先期行为产生了对他人危险的情形，而对于这种危险的情形，保证人有消除的义务。二是存在于自己的社会领域的危险源，可导致保证人义务的产生。三是保证人对受其监督之人的行为进行监督的义务。
实质义务说认为对作为义务进行判断主要考虑的是：（1）合法权益是否存在现实的危险，或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了特定的危险。（2）是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务。（3）在当时的情境下，是否存在其他防止危害结果发生的可能。同时考虑这三点的作为义务根据学说，就可以称为“实质的作为义务说”，它不是仅仅考虑行为人和被害人之间存在根据法令或者合同所确定的关系这种形式化的东西，而是要实质地确定这种关系是否存在，同时要实质地确定不救助行为和法益侵害之间有何“特别紧密”的关联、如何产生这种关联，以及这种关联的社会意义。[6]例如在上述案例中，将1岁幼子置于水塘边致其淹死，假如只用形式义务说予以分析很难界定属于遗弃罪还是故意杀人罪。但是用实质义务说予以分析，很显然其可以构成故意杀人罪。首先其将幼子置于水塘边的先行行为产生了溺死幼子的现实可能性。其次除了存在法律所规定的监护人对被监护人所负的监督保护义务外，在当时的特定条件下，其还负有防止幼子溺死这种危害结果发生的义务，即在此种情况下其处于保证人的地位。再次，在当时的条件下，也不存在其他可以防止结果发生的人。因此，对其应按照故意杀人罪定罪处罚而不是遗弃罪。
总之，我们认为作为义务来源的实质说，是在形式说基础上附加了很多其他条件，借以判断不作为是否能够成立。对作为义务的内容进行实质性限定的基本出发点是在很多情况下，从法律、职务和业务行为、合同行为、先行行为等形式的作为义务根据中，并不能立即得出行为人构成犯罪、构成此罪而不构成彼罪的结论。而必须从行为当时业已客观存在的各种复杂情况出发，综合判断应当施加救助的人和被害人之间是否存在特殊关系，根据这种关系，进而判断作为义务是否存在，以进一步确定不真正不作为犯罪是否成立。因此，实质作为义务说阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据，使得司法活动的结论具有相对合理性。
但是实质作为义务说本身也存在问题，即在实践中如果完全依赖实质义务说对不真正犯进行认定的话，会产生不真正不作为犯的范围过宽、外延不明，道德义务和法律义务的界限相混淆。因此，我们认为在实践中对不真正不作为犯的具体认定上，应坚持形式义务说和实质义务说的统一。原则上，应当首先考虑形式上的作为义务。在根据形式义务说无法判断行为人是否有罪，得出一定结论又明显和公众的刑法认同感有冲突时，才可以进一步考虑结合实质的作为义务分析案件。这样既可以更好的认定实践中的不真正不作为犯又不至于因使用实质作为义务说而使不真正不作为犯的范围太宽。
三、不真正不作为犯的等价值性问题。
不真正不作为犯，是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪。此就构成了与罪刑法定原则的冲突，也就是说，刑法是以作为形式规定的构成要件，那么以不作为方式符合这种构成要件，岂不就是一种适用类推，违反了“法无明文规定不为罪”的原则吗？因此，有的学者主张否定处罚不真正不作为犯，比如法国的学说和判例即主张不真正不作为犯不具有可罚性。但是，还有学者主张，处罚不真正不作为犯是基于构成要件的合理解释，并不违反罪刑法定主义。理由是：刑法规范具有复合性，禁止性规范在特定场合也可以转化为“必须实施一定的行为”的命令性规范。
比如杀人罪可能由作为和不作为两种形式来构成，因此这一规范的构成要件一般表现为禁止以作为杀人是禁止性规范，在特定条件下就可能转化为必须实施一定的行为以避免他人死亡的结果发生的命令性规范，只是两者必须在价值上等同而已。换言之，他们认为对不真正不作为犯的处罚不是适用类推，而是因为其违反了一定条件下转化为命令性规范的禁止性规范。因此，要让违反命令性规范等于禁止性规范，就必须让不真正不作为犯和作为犯在可罚性上等价值性，这样对不真正不作为犯的处罚就不会和罪刑法定原则相冲突了。所谓等价值性，简单的说即违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实上与作为手段所引起者具有同等的价值。[7]因为不真正不作为犯，从来就被认为其构成要件在刑法典中没有明确规定，即使像德国刑法典那样在总则中对不真正不作为犯作出规定，但是因为实践中的不真正不作为犯情况太多也太复杂，分则不可能对具体的不真正不作为犯的构成要件一一进行列举，所以对不真正不作为犯的认定还是依赖于对不真正不作为犯作为义务以及等价值性问题的判断上。
最早提出等价值性问题的是德国学者考夫曼，他认为不真正不作为犯所满足的不是作为犯的构成要件，而是没有写出来的不作为犯的构成要件。因此为确定这个构成要件，必须考虑三方面的问题：作为构成要件的存在，结果防止命令的存在以及违反命令规范的不作为在不法及责任的内容上，必须与作为构成要件上的作为相等。但是关于不真正不作为犯的作为义务和等价值性之间的关系还是存在争议的，第一种观点则主张在作为义务中考虑等价性，认为作为义务有程度之差，即决定不真正不作为犯的成立仅仅是违反作为义务尚嫌不够，这种违反还要达到一定程度，一定程度的作为义务便是等价性的内容。因此，等价性的要素实际上是作为义务程度的内容，等价性的判断标准就是作为义务的程度的等价值。第二种观点主张，应该把等价值性看成独立于作为义务的要件，不真正不作为犯的成立条件除了作为义务之外，还必须考虑等价值性的要件。认为作为义务与不真正不作为犯和作为犯是否等价值是两个不同的问题。从作为义务及其程度难以对等价值性作出科学的判断，应当从作为义务以外寻找不真正不作为犯与作为犯的等价值性的判断标准。[8]
我们认为应当将不真正不作为犯的等价值性问题作为独立于作为义务的要件，把等价性融入事实要件之中，否认等价性要件的独立地位，难以建立科学的不真正不作为犯理论。因为按照这种观点，只有在不作为行为引起的危害能够与作为犯等价时，行为人才负有刑法意义的义务，否则就没有作为义务或只负担一般的作为义务，但是客观上并不存在所谓“刑法意义的义务”和“一般作为义务”的区分。这显然是不正确的。[9]研究不真正不作为犯的等价值性问题关键在于确定其判断标准。
关于等价值性的判断标准，大陆法系一直存在着严重的争议和分歧，概言之可以分为“主观说”与“客观说”两类。“主观说”撇开不真正不作为犯的客观事实，从不作为者的主观心理状态中寻找等价的根据。即“确定故意说”。即将等价值性的判断求诸于行为人的主观罪过形式，认为成立不真正不作为犯，行为人主观上必须是出于确定的故意，而不能是未必故意或过失。此说为日本早期判例所主张。即其认为犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成，不作为犯只有在主观上更强调希望才能与作为犯等价，放任的主观心理态度是不具有等价性的。我们认为“主观说”的观点是不可取的，等价值性的判断是为了解决不真正不作为与作为行为客观构造上的差异，等价值性的作用就在于填补两者客观结构的差异，因此它只能依客观事实进行判断，而不能在主观意识中寻找。“确定故意说”把不真正不作为犯限制在直接故意犯罪的范围内，否定了间接故意和过失不真正不作为犯的存在，限制了不真正不作为犯的范围。我们认为不管是直接故意犯罪还是间接故意犯罪或过失犯罪，都可能以不作为的方式实施，都可以成立不真正不作为犯。客观说从不真正不作为犯的客观事实要素中寻求与作为犯等价值的标准，包括三种观点：
（1）构成要件等价值论。
这种观点是日高义博教授所主张的，首先他认为仅有法的作为义务并不能判定作为和不作为的等价值性。尽管不真正不作为犯同作为犯在存在构造上不一致，但仍和作为犯一样按照同一个犯罪构成要件来处罚，此即为等价值性问题。但为什么能进行等置呢？他认为具有作为义务的人的不作为和不具有作为义务的人的不作为在没有原因力上这点并无不同，作为义务的存在并没有创造出原因力来。要解决等价值性问题首先要做的就是填平两者之间所存在的存在构造上的鸿沟，因此，他认为弥补不真正不作为犯和作为犯的存在构造上的差别，将二者进行等置的等价值性判断必须在构成要件符合性的阶段上进行。[10]作为和不作为是否等置主要应当根据以下三个判断标准：1、犯罪构成要件的特别行为要素；2、该行为事实；3、不作为人的原因设定。在这个三个标准中，前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性，后一个的标准起着填补不真正不作为犯存在结构上空隙的媒介作用。就是说，在解决等置性问题上，前两个标准抽出了作为犯的犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，这可以说是判断构成要件等价值性的第一步，限定等价值性判断的对象。后一个判断标准起这样的作用：决定由不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一个犯罪构成要件下是否具有足以被等置的价值。[11]其中特别是不作为者的原因设定标准是构成要件等价值性论的关键。他认为在作为犯罪中，作为行为具有原因力，作为者是起因的主体。因此，不真正不作为犯为了跨越这种存在构造上的差别而同作为犯在构成要件上等价值，就必须是限定于不作为者具有原因设定的场合。即要看不真正作为犯之行为人在实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果存在这样的因果关系，就被认为具有等价值性，否则就不具备。
（2）根据刑法各论所规定的构成要件的解释而决定的见解。
这种学说认为等价值性问题应当作为各个构成要件的问题来解决，他们认为不作为具有实行行为的定型性的说法是成问题的，不真正不作为犯在什么范围内成立，最终应归于各个构成要件的解释之内。从这个意义上来说，不真正不作为犯问题，说到最后还是刑法分则的问题。[12] 不真正不作为犯的等价值性问题是刑法分则具体犯罪构成要件的问题，这在理论上是没错的。但是具体的不真正不作为犯的认定是很复杂的，依旧需要以具体材料为依据来进行判断。此种学说避开了具体的判断标准问题，而只是单单提出了要根据刑法各论所规定的构成要件的解释来认定，无异于什么都没说。
（3）综合不真正不作为犯的全部情况进行评价说。
有学者认为对于作为犯和不真正不作为犯是否等价进行判断，应综合不作为犯的全部情况，加以综合评价。即不真正作为犯的等价值性问题是一个综合评价的要素，须以各种犯罪所包含危害性质和违法特征为判断基础，而就特定情况下的不真正不作为犯与通常实现该种犯罪的作为相比较，以判断该不真正作为是否与作为的价值相当。[13]对不真正不作为犯等价值性的判断上，以全部评价为基础的标准存在问题：在对各方面因素进行综合评价的时候，有作出任意判断的可能性。而且，具体的判断对象和素材没有确定，外延太大、无法进行清楚的操作和界定。因此我认为以全体评价来作为不真正不作为犯和作为犯的等价值性判断标准是不合适的。
总之，在不真正不作为犯的等价值性判断标准上，我们比较赞同构成要件等价值论。在不真正不作为的场合，不作为人在实施该不作为以前，设定了向着侵害法益方向发展的因果关系，因而成为刑法的评价对象。在不真正不作为犯中，不作为者和起因之间具有利用的关系，但该不作为自身并不存在原因力，也就是说不作为自身并没有创造出使危害结果产生的原因。要跨越和作为犯的存在结够上的这种差异，就必须限定于不作为者具有原因设定的场合。因此，我们认为采用这种标准可以很好的界定不真正不作为犯的范围，避免了综合不真正不作为犯的全部情况进行评价说所具有的判断对象不明，外延太大的弊端。且其判断标准也来源于客观事实，而非来源于主观罪过。通过构成要件等价值论进行判断，可以很好的弥补不真正不作为犯与作为犯在客观构造上的差异，因此，我们认为依据构成要件等价值论来判断不真正不作为犯和作为犯是否具有等价值性是具有科学性的。
但是，与此同时我们认为构成要件等价值论虽然对不真正不作为犯的存在依据以及判断标准、界限进行明确化，对不真正不作为犯的处罚范围进行了大幅度的限度。且根据构成要件等价值论，处罚不真正不作为犯依据的是构成要件的恰当解释而非违反罪刑法定主义的类推解释，这样也很好的调和了不真正不作为犯和罪刑法定主义的明确性原则之间的矛盾。但是不可否认等价值性判断在没有明确立法的前提下，主要是通过法官来进行自由裁量，判断不真正不作为犯和作为犯是否具有等价值性，是否依据作为犯的构成要件进行处罚。诚然，从实然层面来讲，不真正不作为犯在现实生活中大量存在，其社会危害性并不亚于作为犯罪，具有当罚性，这点上是不具有争议的。目前在我国尚未对不真正不作为犯进行明确立法，所以依据构成要件等价值论对不真正不作为犯进行定罪处罚是可行的。但是从应然层面来看，依据构成要件等价值论对不真正不作为犯进行定罪处罚缺乏法律权威性的保障，社会现实乃至司法都不可能严格依循学者设置的理想化轨迹运行。日高义博认为不真正不作为犯的成立以与作为构成要件等价值为前提，有等价值者可处罚，无等价值者不予处罚。然而事实上，在没有立法的情况下，法官们或许严守等价值性规则，比如对故意饿死婴儿的母亲定故意杀人罪。或许不认为这是一种限制，如对不救助自杀的父母的子女定杀人罪，最终导致罪刑擅断。况且，即使严守等价值性规则，也还存在对作为义务与不作为义务等值的推定，仍属援引，难逃类推的嫌疑。因此我们认为，从应然角度看最终解决不真正不作为犯的途径还是明确立法。[14]参考文献：[1] 参见高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社，2002年版；第162页。[2] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版；第92页。[3] 祝强 刘延军，《不纯正不作为犯探析》，选自《西南政法大学学报》，第2003-1期 ， 第 81 页。[4] 参见最高人民检察院编：《刑事犯罪案例丛书 杀人罪》，人民检察出版社1992年版，第93页。[5] 许成磊，《不纯正不作为犯概念辨析》，选自《云南法学》，第200404期 第 53 页。[6] 周光权，《论实质的作为义务》选自《中外法学》，第2005-2期 第 216 页。[7] 参见《法学评论》，1994年第4期，第14页。[8] 参见日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第101—102页。[9] 刘士心，《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，选自《法商研究》，第200403期 ，第 109 页。[10] 参见日高义博：《不真正不作为犯的理论》，庆应通信股份公司1979年版，第144—145页。[11] 参见日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第112页。[12] 参见内藤谦：《刑法改正和犯罪论》（下），有斐阁1976年版，第439页。[13] 参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第162、164页。[14] 吴月秋，《对不作为犯罪的思考》，选自《现代法学》，第2000-4期 ， 第 120 页。（作者单位：江苏省徐州市鼓楼区人民法院）
中国法院网
聂新国
[关键词] 不真正不作为犯 命令性规范 先行行为 实质义务 等价值性
犯罪行为有作为与不作为之分，作为是指行为人积极地实施刑法所禁止的行为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，能够履行却不履行的行为。不作为犯是指以不作为方式实现的犯罪，不作为犯又分为真正不作为犯和不真正不作为犯。真正不作为犯又称为纯正作为犯，是指刑法规定了一定的作为义务，单纯违反此义务即构成犯罪的行为。它们是只能以不作为构成的犯罪，是一种犯罪的规范形态。[1]由于刑法条文中通常对真正不作为犯有明确的规定，所以对于它们的认定一般没有疑问。不真正不作为犯又称为不纯正不作为犯，是指以不作为的手段实施通常以作为形式构成的犯罪，其特点是它们既可由作为形式构成又可由不作为形式构成，是以不作为形式构成的“作为犯”。不真正不作为犯符合的并不是自身的构成要件，而是作为犯的构成要件。因此就存在不真正不作为犯和罪刑法定原则之间的冲突和矛盾，围绕不真正不作为犯产生的争议和讨论也比较多。下面选择几个具体问题对不真正不作为犯进行分析：
一、不真正不作为犯违反的刑法规范的性质问题。
作为犯违反的是禁止性规范，真正的不作为犯违反的是命令性规范。由于在刑法中，真正不作为犯的构成要件有明文规定，因此其认定比较容易也没什么争议。但是关于不真正不作为犯违反怎样的刑法规范，理论上有以下几种观点：1、认为不真正不作为犯以作为义务为媒介违反的是禁止性义务。2、认为不真正不作为犯既违反禁止性规范又违反命令性规范。3、认为不真正不作为犯违反的是命令规范。[2]纵观如上三种观点，我们认为毫无疑问第三种观点是正确的。不真正不作为犯从本质来讲仍属于不作为犯。考夫曼提出，不真正不作为犯不是作为犯，实际上是“不作为犯”的真正情形。作为和不作为是A和非A的关系，不作为不包括在“行为”的概念中。不能以作为犯的理论解决不真正不作为犯问题，而要以不作为犯的理论来解决。不真正不作为犯的作为义务和真正不作为犯的情形相同，都是由命令规范产生，而不是由禁止规范产生。但是如此一来就又存在一个疑问，表面看来不真正不作为犯是以不作为形式实施的违反禁止规范的行为，其违反的怎么会是命令性规范呢？对此问题，我们认为可从规范的转化性角度来考虑。在不真正不作为犯中行为人负有特定的法律义务，在行为人能履行而不履行的时候，禁止性规范就转化为命令性规范了，即转化为负有特定法律义务的人所承担的防止危害结果发生的命令性规范。因此，在不真正不作为犯中，其所违反的依旧是命令性规范，而不是禁止性规范，更不是有些学者所谓的既违反禁止性规范又违反命令性规范，这样的话不作为犯和作为犯的界限又该怎么划分和界定呢？
二、不真正不作为犯的作为义务。
无论是真正不作为犯还是不真正不作为犯，其成立都是以行为人负有一定的作为义务为前提，这是勿庸置疑的。而且一般提及不作为犯的作为义务，都是列举法律规定、法律行为和先行行为，即形式的作为义务。我国刑法学界通说认为，有如下四种来源：
（1）法律明文规定的义务。
（2）因特定职务或业务而产生的义务。
（3）因特定法律行为引起的义务。
（4）行为人先前行为所引起的义务。
前三种义务来源均有法定性，而第四种则最初是人们从实际生活的感觉经验中得出的，后被法院判决所确认，而逐渐演变为今天所称的先行行为的义务的根据。而在我们看来，它的产生并非仅由于它是一般经验的结论，更主要是由于它是法律行为。因为先行行为是使危险状态产生的原因条件，否则，他就不是刑法意义上的先行行为。根据刑法的犯罪概念，人们就负有不得侵犯他人利益的“不作为义务”，而其反面，当然含有“如由于己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时，负有防止其发生的义务。”违反这一义务，是刑法所禁止的。于是刑事法律关系便形成了。故先行行为是一种法律行为。依此解释，一是可以保持先行行为的作为义务的根据性。二是又可以避免因将其视为作为义务根据来源与不作为之作为义务法定性之间的冲突。[3]
对于先行行为我们认为只限于违法行为，合法行为不能构成不真正不作为犯的先行行为。例如在正当防卫中，防卫人基于正当防卫造成伤害并最终因其未予及时救助此种伤害而导致死亡的，我们认为此种伤害行为就不能成为不作为的故意杀人罪的先行行为。至于先行行为是否包括犯罪行为，我们认为不应该包括犯罪行为在内，否则会导致一罪变数罪从而产生对一行为进行重复评价的弊端。例如在故意伤害致死的案件中，有学者认为先前的伤害行为将被害人的法益置于危险的境地，其在能救助而不救助且没有其他人能够予以救助的情况下，放任被害人的伤害从而最终导致被害人死亡。
其后的心理状态发生了变化，已经产生了杀害他人的故意而且客观上没有履行因自己的先行行为而产生的作为义务，因此在此种情况下应对加害人进行数罪并罚，即将先前的故意伤害罪和其后的不作为的故意杀人罪进行并罚。但是我认为若单纯从理论上分析此种观点似有道理，但是在司法实践中很难操作，死亡作为故意伤害罪的加重结果来处理也正是为了解决此种问题，因为在伤害致死的案件中很难查明犯罪人的主观心态是否发生了变化，其对被害人的死亡所持的主观罪过到底是过失还是故意。而且将犯罪人的一个伤害行为人为的分割为两部分，有重复评价之嫌。因此，我们认为在故意伤害致死的案件中，将死亡作为加重结果就可以很好的体现罪责刑相适应刑法原则，完全没有必要把简单的问题在理论上予以复杂化。因为刑法的理论最终是用来指导实践的，脱离实践的理论研究是不可取的。
但是就不真正不作为犯来说，形式的作为义务并不能很好的确定其成立的实质根据。例如将1岁幼子置于水塘边致其淹死，构成遗弃罪还是故意杀人罪？[4]仅仅凭作为义务这一点有时很难断定行为人的不作为的犯罪性质，即使作为义务来源于相同的法律规定或法律事实，但如果作为义务的程度不同，就可能构成不同的犯罪。[5]于是就有学者提出了不真正不作为犯的实质作为义务说，将作为义务完全实质化的是德国刑法学。考夫曼从功能说的角度出发将作为义务分为两种：“对特定法益的保护义务”和“对危险源的监督义务”。法益保护型义务，是指在特定人陷入危险境地时，行为人有义务使其脱离危险。其中最主要的是基于自然联系产生的义务，法律要保护个人法益免受侵害，由此将保护法益的义务赋予特定个人，这些个人是按照法律规范的规定，基于持续的社会身份或者地位而存在的实体。例如父母对子女、夫妻之间的扶养、扶助义务，就是基于民法的规定而存在的法益保护义务。家庭关系产生各自成员的救援义务，但爱情、友谊或者相邻关系，不能产生作为义务。危险源监督义务，是指危险源发出危险，使被害人陷入现实的危险状况时所产生的作为义务。耶塞克等人认为，对特定危险源的管理、监督义务包括三种情况：一是因危险的先期行为产生了对他人危险的情形，而对于这种危险的情形，保证人有消除的义务。二是存在于自己的社会领域的危险源，可导致保证人义务的产生。三是保证人对受其监督之人的行为进行监督的义务。
实质义务说认为对作为义务进行判断主要考虑的是：（1）合法权益是否存在现实的危险，或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了特定的危险。（2）是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务。（3）在当时的情境下，是否存在其他防止危害结果发生的可能。同时考虑这三点的作为义务根据学说，就可以称为“实质的作为义务说”，它不是仅仅考虑行为人和被害人之间存在根据法令或者合同所确定的关系这种形式化的东西，而是要实质地确定这种关系是否存在，同时要实质地确定不救助行为和法益侵害之间有何“特别紧密”的关联、如何产生这种关联，以及这种关联的社会意义。[6]例如在上述案例中，将1岁幼子置于水塘边致其淹死，假如只用形式义务说予以分析很难界定属于遗弃罪还是故意杀人罪。但是用实质义务说予以分析，很显然其可以构成故意杀人罪。首先其将幼子置于水塘边的先行行为产生了溺死幼子的现实可能性。其次除了存在法律所规定的监护人对被监护人所负的监督保护义务外，在当时的特定条件下，其还负有防止幼子溺死这种危害结果发生的义务，即在此种情况下其处于保证人的地位。再次，在当时的条件下，也不存在其他可以防止结果发生的人。因此，对其应按照故意杀人罪定罪处罚而不是遗弃罪。
总之，我们认为作为义务来源的实质说，是在形式说基础上附加了很多其他条件，借以判断不作为是否能够成立。对作为义务的内容进行实质性限定的基本出发点是在很多情况下，从法律、职务和业务行为、合同行为、先行行为等形式的作为义务根据中，并不能立即得出行为人构成犯罪、构成此罪而不构成彼罪的结论。而必须从行为当时业已客观存在的各种复杂情况出发，综合判断应当施加救助的人和被害人之间是否存在特殊关系，根据这种关系，进而判断作为义务是否存在，以进一步确定不真正不作为犯罪是否成立。因此，实质作为义务说阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据，使得司法活动的结论具有相对合理性。
但是实质作为义务说本身也存在问题，即在实践中如果完全依赖实质义务说对不真正犯进行认定的话，会产生不真正不作为犯的范围过宽、外延不明，道德义务和法律义务的界限相混淆。因此，我们认为在实践中对不真正不作为犯的具体认定上，应坚持形式义务说和实质义务说的统一。原则上，应当首先考虑形式上的作为义务。在根据形式义务说无法判断行为人是否有罪，得出一定结论又明显和公众的刑法认同感有冲突时，才可以进一步考虑结合实质的作为义务分析案件。这样既可以更好的认定实践中的不真正不作为犯又不至于因使用实质作为义务说而使不真正不作为犯的范围太宽。
三、不真正不作为犯的等价值性问题。
不真正不作为犯，是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪。此就构成了与罪刑法定原则的冲突，也就是说，刑法是以作为形式规定的构成要件，那么以不作为方式符合这种构成要件，岂不就是一种适用类推，违反了“法无明文规定不为罪”的原则吗？因此，有的学者主张否定处罚不真正不作为犯，比如法国的学说和判例即主张不真正不作为犯不具有可罚性。但是，还有学者主张，处罚不真正不作为犯是基于构成要件的合理解释，并不违反罪刑法定主义。理由是：刑法规范具有复合性，禁止性规范在特定场合也可以转化为“必须实施一定的行为”的命令性规范。
比如杀人罪可能由作为和不作为两种形式来构成，因此这一规范的构成要件一般表现为禁止以作为杀人是禁止性规范，在特定条件下就可能转化为必须实施一定的行为以避免他人死亡的结果发生的命令性规范，只是两者必须在价值上等同而已。换言之，他们认为对不真正不作为犯的处罚不是适用类推，而是因为其违反了一定条件下转化为命令性规范的禁止性规范。因此，要让违反命令性规范等于禁止性规范，就必须让不真正不作为犯和作为犯在可罚性上等价值性，这样对不真正不作为犯的处罚就不会和罪刑法定原则相冲突了。所谓等价值性，简单的说即违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实上与作为手段所引起者具有同等的价值。[7]因为不真正不作为犯，从来就被认为其构成要件在刑法典中没有明确规定，即使像德国刑法典那样在总则中对不真正不作为犯作出规定，但是因为实践中的不真正不作为犯情况太多也太复杂，分则不可能对具体的不真正不作为犯的构成要件一一进行列举，所以对不真正不作为犯的认定还是依赖于对不真正不作为犯作为义务以及等价值性问题的判断上。
最早提出等价值性问题的是德国学者考夫曼，他认为不真正不作为犯所满足的不是作为犯的构成要件，而是没有写出来的不作为犯的构成要件。因此为确定这个构成要件，必须考虑三方面的问题：作为构成要件的存在，结果防止命令的存在以及违反命令规范的不作为在不法及责任的内容上，必须与作为构成要件上的作为相等。但是关于不真正不作为犯的作为义务和等价值性之间的关系还是存在争议的，第一种观点则主张在作为义务中考虑等价性，认为作为义务有程度之差，即决定不真正不作为犯的成立仅仅是违反作为义务尚嫌不够，这种违反还要达到一定程度，一定程度的作为义务便是等价性的内容。因此，等价性的要素实际上是作为义务程度的内容，等价性的判断标准就是作为义务的程度的等价值。第二种观点主张，应该把等价值性看成独立于作为义务的要件，不真正不作为犯的成立条件除了作为义务之外，还必须考虑等价值性的要件。认为作为义务与不真正不作为犯和作为犯是否等价值是两个不同的问题。从作为义务及其程度难以对等价值性作出科学的判断，应当从作为义务以外寻找不真正不作为犯与作为犯的等价值性的判断标准。[8]
我们认为应当将不真正不作为犯的等价值性问题作为独立于作为义务的要件，把等价性融入事实要件之中，否认等价性要件的独立地位，难以建立科学的不真正不作为犯理论。因为按照这种观点，只有在不作为行为引起的危害能够与作为犯等价时，行为人才负有刑法意义的义务，否则就没有作为义务或只负担一般的作为义务，但是客观上并不存在所谓“刑法意义的义务”和“一般作为义务”的区分。这显然是不正确的。[9]研究不真正不作为犯的等价值性问题关键在于确定其判断标准。
关于等价值性的判断标准，大陆法系一直存在着严重的争议和分歧，概言之可以分为“主观说”与“客观说”两类。“主观说”撇开不真正不作为犯的客观事实，从不作为者的主观心理状态中寻找等价的根据。即“确定故意说”。即将等价值性的判断求诸于行为人的主观罪过形式，认为成立不真正不作为犯，行为人主观上必须是出于确定的故意，而不能是未必故意或过失。此说为日本早期判例所主张。即其认为犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成，不作为犯只有在主观上更强调希望才能与作为犯等价，放任的主观心理态度是不具有等价性的。我们认为“主观说”的观点是不可取的，等价值性的判断是为了解决不真正不作为与作为行为客观构造上的差异，等价值性的作用就在于填补两者客观结构的差异，因此它只能依客观事实进行判断，而不能在主观意识中寻找。“确定故意说”把不真正不作为犯限制在直接故意犯罪的范围内，否定了间接故意和过失不真正不作为犯的存在，限制了不真正不作为犯的范围。我们认为不管是直接故意犯罪还是间接故意犯罪或过失犯罪，都可能以不作为的方式实施，都可以成立不真正不作为犯。客观说从不真正不作为犯的客观事实要素中寻求与作为犯等价值的标准，包括三种观点：
（1）构成要件等价值论。
这种观点是日高义博教授所主张的，首先他认为仅有法的作为义务并不能判定作为和不作为的等价值性。尽管不真正不作为犯同作为犯在存在构造上不一致，但仍和作为犯一样按照同一个犯罪构成要件来处罚，此即为等价值性问题。但为什么能进行等置呢？他认为具有作为义务的人的不作为和不具有作为义务的人的不作为在没有原因力上这点并无不同，作为义务的存在并没有创造出原因力来。要解决等价值性问题首先要做的就是填平两者之间所存在的存在构造上的鸿沟，因此，他认为弥补不真正不作为犯和作为犯的存在构造上的差别，将二者进行等置的等价值性判断必须在构成要件符合性的阶段上进行。[10]作为和不作为是否等置主要应当根据以下三个判断标准：1、犯罪构成要件的特别行为要素；2、该行为事实；3、不作为人的原因设定。在这个三个标准中，前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性，后一个的标准起着填补不真正不作为犯存在结构上空隙的媒介作用。就是说，在解决等置性问题上，前两个标准抽出了作为犯的犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，这可以说是判断构成要件等价值性的第一步，限定等价值性判断的对象。后一个判断标准起这样的作用：决定由不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一个犯罪构成要件下是否具有足以被等置的价值。[11]其中特别是不作为者的原因设定标准是构成要件等价值性论的关键。他认为在作为犯罪中，作为行为具有原因力，作为者是起因的主体。因此，不真正不作为犯为了跨越这种存在构造上的差别而同作为犯在构成要件上等价值，就必须是限定于不作为者具有原因设定的场合。即要看不真正作为犯之行为人在实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果存在这样的因果关系，就被认为具有等价值性，否则就不具备。
（2）根据刑法各论所规定的构成要件的解释而决定的见解。
这种学说认为等价值性问题应当作为各个构成要件的问题来解决，他们认为不作为具有实行行为的定型性的说法是成问题的，不真正不作为犯在什么范围内成立，最终应归于各个构成要件的解释之内。从这个意义上来说，不真正不作为犯问题，说到最后还是刑法分则的问题。[12] 不真正不作为犯的等价值性问题是刑法分则具体犯罪构成要件的问题，这在理论上是没错的。但是具体的不真正不作为犯的认定是很复杂的，依旧需要以具体材料为依据来进行判断。此种学说避开了具体的判断标准问题，而只是单单提出了要根据刑法各论所规定的构成要件的解释来认定，无异于什么都没说。
（3）综合不真正不作为犯的全部情况进行评价说。
有学者认为对于作为犯和不真正不作为犯是否等价进行判断，应综合不作为犯的全部情况，加以综合评价。即不真正作为犯的等价值性问题是一个综合评价的要素，须以各种犯罪所包含危害性质和违法特征为判断基础，而就特定情况下的不真正不作为犯与通常实现该种犯罪的作为相比较，以判断该不真正作为是否与作为的价值相当。[13]对不真正不作为犯等价值性的判断上，以全部评价为基础的标准存在问题：在对各方面因素进行综合评价的时候，有作出任意判断的可能性。而且，具体的判断对象和素材没有确定，外延太大、无法进行清楚的操作和界定。因此我认为以全体评价来作为不真正不作为犯和作为犯的等价值性判断标准是不合适的。
总之，在不真正不作为犯的等价值性判断标准上，我们比较赞同构成要件等价值论。在不真正不作为的场合，不作为人在实施该不作为以前，设定了向着侵害法益方向发展的因果关系，因而成为刑法的评价对象。在不真正不作为犯中，不作为者和起因之间具有利用的关系，但该不作为自身并不存在原因力，也就是说不作为自身并没有创造出使危害结果产生的原因。要跨越和作为犯的存在结够上的这种差异，就必须限定于不作为者具有原因设定的场合。因此，我们认为采用这种标准可以很好的界定不真正不作为犯的范围，避免了综合不真正不作为犯的全部情况进行评价说所具有的判断对象不明，外延太大的弊端。且其判断标准也来源于客观事实，而非来源于主观罪过。通过构成要件等价值论进行判断，可以很好的弥补不真正不作为犯与作为犯在客观构造上的差异，因此，我们认为依据构成要件等价值论来判断不真正不作为犯和作为犯是否具有等价值性是具有科学性的。
但是，与此同时我们认为构成要件等价值论虽然对不真正不作为犯的存在依据以及判断标准、界限进行明确化，对不真正不作为犯的处罚范围进行了大幅度的限度。且根据构成要件等价值论，处罚不真正不作为犯依据的是构成要件的恰当解释而非违反罪刑法定主义的类推解释，这样也很好的调和了不真正不作为犯和罪刑法定主义的明确性原则之间的矛盾。但是不可否认等价值性判断在没有明确立法的前提下，主要是通过法官来进行自由裁量，判断不真正不作为犯和作为犯是否具有等价值性，是否依据作为犯的构成要件进行处罚。诚然，从实然层面来讲，不真正不作为犯在现实生活中大量存在，其社会危害性并不亚于作为犯罪，具有当罚性，这点上是不具有争议的。目前在我国尚未对不真正不作为犯进行明确立法，所以依据构成要件等价值论对不真正不作为犯进行定罪处罚是可行的。但是从应然层面来看，依据构成要件等价值论对不真正不作为犯进行定罪处罚缺乏法律权威性的保障，社会现实乃至司法都不可能严格依循学者设置的理想化轨迹运行。日高义博认为不真正不作为犯的成立以与作为构成要件等价值为前提，有等价值者可处罚，无等价值者不予处罚。然而事实上，在没有立法的情况下，法官们或许严守等价值性规则，比如对故意饿死婴儿的母亲定故意杀人罪。或许不认为这是一种限制，如对不救助自杀的父母的子女定杀人罪，最终导致罪刑擅断。况且，即使严守等价值性规则，也还存在对作为义务与不作为义务等值的推定，仍属援引，难逃类推的嫌疑。因此我们认为，从应然角度看最终解决不真正不作为犯的途径还是明确立法。[14]参考文献：[1] 参见高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社，2002年版；第162页。[2] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版；第92页。[3] 祝强 刘延军，《不纯正不作为犯探析》，选自《西南政法大学学报》，第2003-1期 ， 第 81 页。[4] 参见最高人民检察院编：《刑事犯罪案例丛书 杀人罪》，人民检察出版社1992年版，第93页。[5] 许成磊，《不纯正不作为犯概念辨析》，选自《云南法学》，第200404期 第 53 页。[6] 周光权，《论实质的作为义务》选自《中外法学》，第2005-2期 第 216 页。[7] 参见《法学评论》，1994年第4期，第14页。[8] 参见日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第101—102页。[9] 刘士心，《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，选自《法商研究》，第200403期 ，第 109 页。[10] 参见日高义博：《不真正不作为犯的理论》，庆应通信股份公司1979年版，第144—145页。[11] 参见日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第112页。[12] 参见内藤谦：《刑法改正和犯罪论》（下），有斐阁1976年版，第439页。[13] 参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第162、164页。[14] 吴月秋，《对不作为犯罪的思考》，选自《现代法学》，第2000-4期 ， 第 120 页。（作者单位：江苏省徐州市鼓楼区人民法院）
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聂新国
