随着世界信息技术革命的来临，计算机已被广泛应用于社会的各个领域，计算机犯罪也随之增加。在这类犯罪中，故意制造、传播计算机病毒的犯罪显得尤为突出。我国刑法第二百八十六条虽然规定了破坏计算机信息系统罪，但由于该罪立法上的超前性，其在罪名设置、犯罪构成及刑罚配置方面都存在着明显的缺陷，笔者就此作一粗浅探讨。
我国刑法第二百八十六条所规定的计算机犯罪包括三种形式：一是对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰的行为；二是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的行为；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的行为。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（以下简称《规定》），上述三种行为均以破坏计算机信息系统罪确定罪名。笔者认为，从有利于惩治此类犯罪的角度考虑，有必要将故意制作、传播计算机病毒的犯罪从刑法第二百八十六条中分离出来，专门作为一条加以规定并单立罪名。第一，《规定》所确定的罪名只能反映上述三种行为的共同特征，而不能体现它们在犯罪构成上的区别及不同的社会危害性。由于刑法第二百八十六条第三款所规定的犯罪在行为表现、犯罪构成上的特殊性及其巨大的社会危害性，将该行为及罪名单立更有利于打击日趋严重的这类犯罪。第二，根据确定罪名的一般原则，凡条文中明确规定?犯前款罪?、?犯前两款罪?的，应定前罪而不定本罪；凡条文中明确规定?依照前款的规定处罚?的，应定本罪而不定前罪。刑法第二百八十六条第三款明确规定?依照第一款的规定处罚?，应理解为在量刑时适用本条第一款的规定，而罪名应依照第三款的行为特征来确定，其罪名可表述为故意制作、传播计算机病毒罪。这一点从《规定》对刑法第一百九十四条第二款、第二百三十七条第三款所分别确定的金融凭证诈骗罪、猥亵儿童罪中也可得到印证。
关于本罪的犯罪构成。所谓故意制作、传播计算机病毒罪，是指故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。本罪在犯罪构成上与其他破坏计算机信息系统的犯罪相比有以下特征。
一、犯罪客体。我国刑法将本罪放在妨害社会管理秩序罪一章中加以规定。笔者以为，如此归类并非完美无缺。这是因为：从理论上讲，我国刑法所规定的任何一个犯罪，无论其侵犯何种社会关系，都必然会对社会管理秩序造成破坏。而故意制作、传播计算机病毒罪侵犯的客体较为复杂，因为特制的病毒能够永久破坏和暂时瘫痪计算机系统或者使计算机系统发生误差，可对国家经济、军事、科技、教育造成危害，也可对商业、航空、交通管制、司法等行业造成破坏和误差，甚至造成国家的不稳定。因此本罪侵犯的客体既可以是计算机信息系统本身的正常运行秩序、社会主义市场经济秩序，也可以是公共安全，严重的还会危害国家安全和国防利益。故此无论将本罪放在刑法分则中任意一章都不能准确地反映出其所侵犯的客体特征，我国刑法在妨害社会管理秩序罪一章中对本罪予以规定实为无奈之举。
二、客观方面。根据刑法规定，本罪在客观方面表现为故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。所谓计算机病毒是指破坏计算机功能或毁坏计算机信息系统内存储的数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。计算机破坏性程序，是指隐藏在可执行文件中或者数据文件中，在计算机内部运行的一种干扰程序，这种破坏性程序的典型就是计算机病毒。制作计算机病毒，是计算机操作者故意设计、制作一种具有破坏性的特定的计算机指令或程序代码，包括复制病毒的行为。传播计算机病毒是将上述病毒以各种方式输入计算机，使计算机系统不能正常运行，或将计算机中存储的数据变更、删除、毁损、分解，最终使计算机系统失灵或崩溃的行为。
有学者认为，要造成危害后果，仅仅制作计算机病毒是不行的，必然将病毒输入计算机系统内部并扩散开来才会造成对计算机系统的严重危害后果，因此，刑法条文中应将本罪规定为制作并传播的行为，这样才能与该罪的?后果严重?这一构成要件相统一。笔者对此不敢苟同，本罪的制作、传播行为有两种表现形式：一是本人制作他人传播的行为；二是本人制作并传播的行为；无论是何种表现形式，只要行为人实施了制作、传播病毒中的其中一种行为并造成严重后果的，均应当构成犯罪。
根据刑法规定，本罪为结果犯，行为人不仅要有故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的行为，而且该行为必须影响计算机系统的正常运行同时要求后果严重才能构成犯罪。因此，与一般的结果犯不同的是，本罪在危害结果上要求同时具备两个要件：一是影响计算机系统的正常运行；二是后果严重。笔者以为，现行刑法对本罪构成要件作出这样的规定过于苛刻：首先，计算机病毒之类的破坏性程序对计算机系统的破坏并不一定都是立即发生的，如果因为病毒被及时发现而未能影响计算机系统的正常运行，按我国刑法规定就无法对行为人追究刑事责任。因此，刑法第二百八十六条第三款的规定不能准确说明本罪的社会危害性。其次，这类破坏性程序并不一定都会影响计算机系统的正常运行。例如制作一种专门删除用户资料档案的病毒，对这些数据的删除并不影响系统的正常运行，这种行为就不属于条文的规定，但是由于其具有较大的社会危害性，同样也应该规定为犯罪。第三，由于本罪的社会危害性十分巨大，因此故意制作、传播计算机病毒而影响到计算机系统正常运行的，这一严重后果本身已足以构成犯罪，在此基础上再要求?后果严重?这一要件显然有轻纵犯罪之嫌。第四，条文中所要求的?后果严重?要件在故意传播计算机病毒的犯罪中有时是很难认定的，这是因为故意传播行为从主观上讲可以分为两种：一是出于扩散病毒故意的传播行为；二是出于利用病毒破坏某一特定计算机系统故意的传播行为。前一种行为所造成的后果在实践中很难把握，因为当行为人开始传播时，该病毒就已经传播扩散，而由于计算机系统可以通过各种渠道被感染且许多病毒还会重复感染，因此在某一病毒已被扩散传播以后，其他计算机系统究竟是由于谁的原因而造成病毒传染就很难认定。后一种传播行为所造成的后果虽然在实践中较易认定，但他实际上就是刑法第二百八十六条第一二款所规定的犯罪，完全可以直接依照这两款来处罚。
要解决上述矛盾，笔者认为应将本罪以行为犯的形式加以规定，即只要行为人实施了故意制作、传播计算机病毒的行为即可构成犯罪。
三、犯罪主体。本罪的主体虽然是一般主体，不过到目前为止发生的这类犯罪都是行为人在境外传播计算机病毒。但对我国境内的计算机系统造成破坏的犯罪行为，我国刑法第六条第三款规定：?犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为在中华人民共和国领域内犯罪。?对于这种行为，应认定我国为犯罪结果发生地。因此，无论是我国公民还是外国人，其在我国境外实施的故意传播计算机病毒的犯罪行为只要对我国的计算机系统造成影响，就应当适用我国刑法，以本罪追究刑事责任。故本罪的主体既可以是中国公民，也可以是外国人。同时笔者认为，由于传播计算机病毒犯罪行为所造成的破坏是全球性的，将来将其作为国际性犯罪处理会更有利于世界各国联合惩治此类犯罪行为。
四、主观方面。根据刑法第二百八十六条第三款的规定，本罪在主观方面只能由故意构成，如果是由于过失而传播了计算机病毒的，无论造成多大的危害结果也不构成犯罪。由于在前述内容中笔者建议将本罪以行为犯的形式加以规定，因此笔者在此认为应增加规定过失传播计算机病毒罪，即只要行为人在主观方面确有过失而传播了计算机病毒，并造成了严重后果，就应以过失传播计算机病毒罪论处。这样可以与此类行为的故意犯罪相配套，从而在罪名及行为表现上形成一个相对完备的体系。
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我国刑法第二百八十六条所规定的计算机犯罪包括三种形式：一是对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰的行为；二是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的行为；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的行为。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（以下简称《规定》），上述三种行为均以破坏计算机信息系统罪确定罪名。笔者认为，从有利于惩治此类犯罪的角度考虑，有必要将故意制作、传播计算机病毒的犯罪从刑法第二百八十六条中分离出来，专门作为一条加以规定并单立罪名。第一，《规定》所确定的罪名只能反映上述三种行为的共同特征，而不能体现它们在犯罪构成上的区别及不同的社会危害性。由于刑法第二百八十六条第三款所规定的犯罪在行为表现、犯罪构成上的特殊性及其巨大的社会危害性，将该行为及罪名单立更有利于打击日趋严重的这类犯罪。第二，根据确定罪名的一般原则，凡条文中明确规定?犯前款罪?、?犯前两款罪?的，应定前罪而不定本罪；凡条文中明确规定?依照前款的规定处罚?的，应定本罪而不定前罪。刑法第二百八十六条第三款明确规定?依照第一款的规定处罚?，应理解为在量刑时适用本条第一款的规定，而罪名应依照第三款的行为特征来确定，其罪名可表述为故意制作、传播计算机病毒罪。这一点从《规定》对刑法第一百九十四条第二款、第二百三十七条第三款所分别确定的金融凭证诈骗罪、猥亵儿童罪中也可得到印证。
关于本罪的犯罪构成。所谓故意制作、传播计算机病毒罪，是指故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。本罪在犯罪构成上与其他破坏计算机信息系统的犯罪相比有以下特征。
一、犯罪客体。我国刑法将本罪放在妨害社会管理秩序罪一章中加以规定。笔者以为，如此归类并非完美无缺。这是因为：从理论上讲，我国刑法所规定的任何一个犯罪，无论其侵犯何种社会关系，都必然会对社会管理秩序造成破坏。而故意制作、传播计算机病毒罪侵犯的客体较为复杂，因为特制的病毒能够永久破坏和暂时瘫痪计算机系统或者使计算机系统发生误差，可对国家经济、军事、科技、教育造成危害，也可对商业、航空、交通管制、司法等行业造成破坏和误差，甚至造成国家的不稳定。因此本罪侵犯的客体既可以是计算机信息系统本身的正常运行秩序、社会主义市场经济秩序，也可以是公共安全，严重的还会危害国家安全和国防利益。故此无论将本罪放在刑法分则中任意一章都不能准确地反映出其所侵犯的客体特征，我国刑法在妨害社会管理秩序罪一章中对本罪予以规定实为无奈之举。
二、客观方面。根据刑法规定，本罪在客观方面表现为故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。所谓计算机病毒是指破坏计算机功能或毁坏计算机信息系统内存储的数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。计算机破坏性程序，是指隐藏在可执行文件中或者数据文件中，在计算机内部运行的一种干扰程序，这种破坏性程序的典型就是计算机病毒。制作计算机病毒，是计算机操作者故意设计、制作一种具有破坏性的特定的计算机指令或程序代码，包括复制病毒的行为。传播计算机病毒是将上述病毒以各种方式输入计算机，使计算机系统不能正常运行，或将计算机中存储的数据变更、删除、毁损、分解，最终使计算机系统失灵或崩溃的行为。
有学者认为，要造成危害后果，仅仅制作计算机病毒是不行的，必然将病毒输入计算机系统内部并扩散开来才会造成对计算机系统的严重危害后果，因此，刑法条文中应将本罪规定为制作并传播的行为，这样才能与该罪的?后果严重?这一构成要件相统一。笔者对此不敢苟同，本罪的制作、传播行为有两种表现形式：一是本人制作他人传播的行为；二是本人制作并传播的行为；无论是何种表现形式，只要行为人实施了制作、传播病毒中的其中一种行为并造成严重后果的，均应当构成犯罪。
根据刑法规定，本罪为结果犯，行为人不仅要有故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的行为，而且该行为必须影响计算机系统的正常运行同时要求后果严重才能构成犯罪。因此，与一般的结果犯不同的是，本罪在危害结果上要求同时具备两个要件：一是影响计算机系统的正常运行；二是后果严重。笔者以为，现行刑法对本罪构成要件作出这样的规定过于苛刻：首先，计算机病毒之类的破坏性程序对计算机系统的破坏并不一定都是立即发生的，如果因为病毒被及时发现而未能影响计算机系统的正常运行，按我国刑法规定就无法对行为人追究刑事责任。因此，刑法第二百八十六条第三款的规定不能准确说明本罪的社会危害性。其次，这类破坏性程序并不一定都会影响计算机系统的正常运行。例如制作一种专门删除用户资料档案的病毒，对这些数据的删除并不影响系统的正常运行，这种行为就不属于条文的规定，但是由于其具有较大的社会危害性，同样也应该规定为犯罪。第三，由于本罪的社会危害性十分巨大，因此故意制作、传播计算机病毒而影响到计算机系统正常运行的，这一严重后果本身已足以构成犯罪，在此基础上再要求?后果严重?这一要件显然有轻纵犯罪之嫌。第四，条文中所要求的?后果严重?要件在故意传播计算机病毒的犯罪中有时是很难认定的，这是因为故意传播行为从主观上讲可以分为两种：一是出于扩散病毒故意的传播行为；二是出于利用病毒破坏某一特定计算机系统故意的传播行为。前一种行为所造成的后果在实践中很难把握，因为当行为人开始传播时，该病毒就已经传播扩散，而由于计算机系统可以通过各种渠道被感染且许多病毒还会重复感染，因此在某一病毒已被扩散传播以后，其他计算机系统究竟是由于谁的原因而造成病毒传染就很难认定。后一种传播行为所造成的后果虽然在实践中较易认定，但他实际上就是刑法第二百八十六条第一二款所规定的犯罪，完全可以直接依照这两款来处罚。
要解决上述矛盾，笔者认为应将本罪以行为犯的形式加以规定，即只要行为人实施了故意制作、传播计算机病毒的行为即可构成犯罪。
三、犯罪主体。本罪的主体虽然是一般主体，不过到目前为止发生的这类犯罪都是行为人在境外传播计算机病毒。但对我国境内的计算机系统造成破坏的犯罪行为，我国刑法第六条第三款规定：?犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为在中华人民共和国领域内犯罪。?对于这种行为，应认定我国为犯罪结果发生地。因此，无论是我国公民还是外国人，其在我国境外实施的故意传播计算机病毒的犯罪行为只要对我国的计算机系统造成影响，就应当适用我国刑法，以本罪追究刑事责任。故本罪的主体既可以是中国公民，也可以是外国人。同时笔者认为，由于传播计算机病毒犯罪行为所造成的破坏是全球性的，将来将其作为国际性犯罪处理会更有利于世界各国联合惩治此类犯罪行为。
四、主观方面。根据刑法第二百八十六条第三款的规定，本罪在主观方面只能由故意构成，如果是由于过失而传播了计算机病毒的，无论造成多大的危害结果也不构成犯罪。由于在前述内容中笔者建议将本罪以行为犯的形式加以规定，因此笔者在此认为应增加规定过失传播计算机病毒罪，即只要行为人在主观方面确有过失而传播了计算机病毒，并造成了严重后果，就应以过失传播计算机病毒罪论处。这样可以与此类行为的故意犯罪相配套，从而在罪名及行为表现上形成一个相对完备的体系。
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