引言： 近来一些司法界的专家、学者就我们应当如何对待恢复性司法的问题提出了许多观点：有的认为恢复性司法制度并不适于现时的中国；有的主张顺应潮流充分借鉴与国际接轨；有的则主张“在约束中探索和发展”，也有较多的论者针对我国未成年犯罪提出了如何实行恢复性司法制度的具体操作的构想。拜读这些大作令人获益匪浅。恢复性司法本土化的制度设计也是笔者所关注和思考的问题。笔者试图从这些不同的观点中找出一条扬长避短并切实可行的道路来。在不自量力的惶恐中，笔者想就恢复性司法的本土化到底应该在哪个（哪些）阶段以及如何来实现目的做些粗浅的分析和阐述。限于水平，错误偏差疏漏难免，诚请前辈、同仁、朋友们给以批评指正或者补充说明。 文题解释：“‘受害人谅解’相关制度”是基于笔者关于“恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”的观点而区别于国外通行的“恢复性司法”的另一种表述。【参见拙作《建立“受害人谅解”相关制度的设想》（《犯罪与改造研究》2004年第8期）】 恢复性司法制度的背景情况简介： 刑法发展的趋势，“就国际社会的情况看，学者、专家已经达成了这样一个共识，认为人类刑法的发展史经历了三个阶段，正在向第四个阶段过渡。第一阶段是中世纪以前，以死刑及肉刑为主。第二阶段是十六世纪以后，过渡到一种以监禁刑为主的刑罚阶段。第三阶段是上世纪70年代以后，刑法开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。第四阶段是以调解、和解、赔偿等措施为主的一种恢复性司法阶段。”① 目前国际上较为通行的恢复性司法的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。其目的在于：1、充分地满足被害人的需要，经济上的、情感方面和社会方面的（包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受犯罪行为影响者需要的满足）2、通过把犯罪人重新带入社会而防止其再犯罪。3、使犯罪人能对其行为承担主动的责任  4、再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境。5、提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路㈠在英美法系，恢复性司法并不限于轻罪案件，一些重罪案也逐步尝试恢复性司法模式，英国2000年就有1700名重罪案，如强奸、抢劫等仅仅通过“告诫”这种非常简单的恢复性司法程序结案。㈠ 它的基本方法是：将一项具体犯罪中有利害关系的所有各方（加害方、受害方、中立的第三方等）聚在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果（精神和物质两方面）及其对未来的影响（是否起诉、以什么罪名起诉、判什么罪等）。与传统的审判程序相比，这一范式增强了被害人在解决纠纷中的主动权和决定权，同时也兼顾了被告人的利益保障，对于减少罪犯和预防犯罪大有裨益。 恢复性司法作为一种新的刑事处理方式，作为一项刑事司法革新运动，从二十世纪六七十年代的北美开始到现在已经成为了一种潮流，它的理念相继被美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚、爱尔兰、新加坡、南非等国家接受，并产生了多种实践模式。不仅在这些国家出台了相关的法律法规，而且在2002年4月16日至25日奥地利维也纳举行的"联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议"通过的决议草案中，提出了恢复性司法方案。 我国学界的看法： 目前在我国的理论界，对恢复性司法主要产生了两种看法：有的学者认为，鉴于我国传统的重刑思想根深蒂固，刑罚适用仍然处于追求报应的阶段，导致在运用刑罚处理犯罪的过程中，产生了诸如成本大、效率低等一系列问题，但是刑罚作为社会正义的体现又是必不可少，因此，有必要以恢复性司法的理念和司法模式来弥补报应性司法的不足。包括以多方会谈的方式达成协议作为处理轻微案件的一种方式，通过多方利益关系人沟通，促进罪犯和被害人之间的和解，以修补被犯罪所破坏的社会关系，减少刑罚的负面效应。他们认同恢复性司法的理论依据和对国家的作用，主张从我国现实情况出发，“利弊兼顾，在适用对象、适用条件、适用程序等方面进行必要的规范，在约束中探索和发展”②而有的学者认为恢复性司法其实是一种“准司法活动”，是与后法制时代的社会背景相适用的一种处理犯罪的方式。而中国目前正处于法治国家的建立阶段，因此，恢复性司法模式并不适合当前的中国社会。  国外在恢复性司法制度的实践中产生的问题： 从目前各国对恢复性司法的实践来看，虽然产生了多种实践模式，但是他们都具有一些共同的核心价值：1当事人之间互相尊重；2各方（案件当事人及其亲属、代理人等）都有权参与处理过程（除了促成者）；3促成者的中立性；4各方当事人完全同意的，无强迫的参与和作出决定；5所有相关人员的有意义的对话，尤其是受害人参与进来具有极其重要的价值等等。因此，他们在实践中出现的有关难点问题也就具有相当意义的共性。大体主要表现在以下五个方面： (一)加害人的参与积极性恢复性司法强调的是加害人与被害人的自愿性参与，但是由于加害人处于被追究的地位，其自愿性如何得到保障是一个亟待考虑和解决的问题。 (二)恢复性司法中达成协议的正当性问题。因为犯罪引起的被害人和社区的消极影响可能会左右被害人在恢复性司法中的情绪，如果被害人出于报复的目的试图强加给加害人不正当的协议，就违背了恢复性司法的公正性。如果犯罪者和被害人处于某种权力关系当中，也难免会影响到协商双方的地位平等。 (三)调节者的中立性在这个过程中，享有侦查权的警察及其机关拥有很大的自由裁量权，（警察对犯罪者的处理可以在告诫、训诫直到启动诉讼程序之间根据自己对法律的理解做出选择）。比如在英国，警察在发现犯罪人实施犯罪后，首先要进行面谈，面谈后不是直接送交法庭，而是带他们去作案的现场，如果是盗窃商店，就去商店与商店的老板面谈，使他们意识到自己行为的危害性，促使他们反省，同时也容易取得被害人的谅解。如果所涉的犯罪需要进一步协商补偿方案，警方可以召集一个"恢复性会议"，邀请犯罪者、被害人以及他们各自的支持者参加。犯罪者和被害人（如果适宜的话，还有其亲友）陈述己方事实。询问他们认为造成了什么伤害（或者，被害人方面和犯罪者家庭方面，受到了什么伤害）。对于这一点，人们完全有理由对警察权力的扩展表示疑虑。③ (四)社区介入恢复性司法实践的程序很大程度上取决于恢复性司法的资源（如文化、宗教传统）及和解主持人员的技巧。社区不再象以前那样是一个整体，现代社会对个人隐私和自治的强调，不同的文化年龄群体之间的社会分野，以及一种向社区介入的实质性转移等都将不可避免地意味着更多的教育、训练和实际资源的需要。 (五)社会不正义的存在和社会中的不平等现象。诸如此类的现象一直存在着，社会支持、关注和控制的程度受到限制，社会分化也使自愿参加的人减少或者使参与的效果弱化。④ 我国现行法律制度与恢复性司法的排斥性： （一）众所周知：我国刑法第二条规定了他的任务是“同一切犯罪行为作斗争”。我们可以想像这句话去掉“一切”这个定语之后能够产生多少种不同的理解。由此会在“疏而不漏”的法网上形成一个多么巨大的漏洞！ （二）再看我国刑法的三条基本原则：“罪刑法定”原则是说“依照法律定罪处刑”而不是“依照协商调解的效果和结果定罪处刑”；“罪刑相适应”原则是指“轻罪轻刑、重罪重刑”而决没有两者可以交叉颠倒的含义；“法律面前人人平等”原则的意义也绝对不能包容犯了完全同等罪行的两个人，因为事后的、外在人为的因素，造成一个被起诉判刑而另一个只需要经过训诫道歉的情况。 （三）我国现行刑事司法制度为防止侦控主体滥用权力而设置了许多禁止性规则和约束性条款，并要求侦控方严格遵循不得自由处分。具体包括侦查监督、立案监督、审判监督、执行监督。而在恢复性司法模式下，享有侦查权的警察机关、享有检察权的检察机关、享有审判权的法官都可以在各自阶段中享有很大的自由裁量权（在受害人参与下）；监督是需要支付成本的，如果照搬国外的恢复性司法模式，那么我们又该如何来有效地、经济合理地监督将可能出现的范围更广、数量更多漏洞呢？ （四）在对待证据的态度上，我国新刑法特别增加了轻口供重证据的条款。这足以说明了证据在整个司法中的地位和作用了。而恢复性司法并不把探究事实真相（即说明事实真相的证据）作为制度的唯一出发点，甚至在很多时候根本就不作为出发点。它所考虑的重点（着眼点）是诉讼效率与司法成本、当事人意愿与裁决的社会效果。 （五）在前述国家，为了推动恢复性司法而建立了许多相应的组织机构： 1、恢复性司法协会（RestorativeJusticeConsortium）及其下属的几个独立的委员会（促进恢复性司法有关的国际组织论坛） 2、制定恢复性司法操作标准的组织被称为 （Standardsinrestorativejustice，简称SINRJ），（由许多代表着这个国家在恢复性司法方面最为前沿的思想家及国际顾问团组成）。 3、MediationUK（是各种刑事和解运动的发起者的全国性管理机构）和“社会关心国家委员会“（National-CouncilforSocialConcern），（同时也是该协会的联络中心）。 4、朋友社会组织（SocietyofFriends）”和“伦敦蒙诺奈特中心（LondonMennoniteCenter）等宗教基金会。 5、社会关心组织(SocialConcern)（是一个独立的慈善组织） 6、缓刑服务组织（ProbationService） 7、被害人支持组织（VictimSupport）（关注的是社会能为被害人提供的支持和在刑事政策中为被害人争取利益） 8、关心和重置犯罪者全国协会（ThenationalAssociationforthe CareandResettlementofOffenders-NACRO）（关注的重点是犯罪者的福利和回归，以及犯罪者家庭的福利）及其下属的家庭权利组织（Family- RightsGroup）、家庭会议和青少年司法全国领导组织（nationalSteeringgrouponFamilygroup-ConferenceandYouthJustice） 9、积极司法组织(PositiveJustice)（致力于通过恢复性司法的途径来避免惩罚性司法体制所带来的消极的，甚至是负面的效果） 10、大赦国际组织（JubileePolicyGroup） 11、霍华德联盟（HowardLeague）（主张基于人道主义政策对刑罚进行改革） 12、缓刑服务（Probationservice）和社会服务部（socialservice department）（法定机构中参与刑事和解实践的主要机关） 13、首席缓刑官协会（AssociationofChiefOfficersofProbation）（鼓励缓刑服务中寻求和其他组织之间的合作性可能，尽可能在被害人与犯罪人之间进行和解及弥补他们之间的关系）㈡这正如郭建安（司法部预防犯罪研究所所长）与陈卫东（中国法学会诉讼法学研究会副会长、博士生导师）的对话中所说的那样。“陈教授提到了不起诉制度，但是不起诉之后怎么办？由于我们国家非刑法的处理方式太少，或者基本上弃之不用，所以不起诉之后就等于放弃不管了。在这方面，我们需要进一步发展其他的非刑法处理方法。在一些发达国家及我们周边的发展中国家，都有一种叫作转处的制度。这种制度不是说不处理，而是从刑法司法系统中分流出去，分流到社会福利部门、青年组织、青年机构中去，由专人负责。”⑤ 综合分析： 由上述五点可见：恢复性司法制度从基本价值取向到基本原则、制度都不同于我国。甚至是互相排斥的。我们不能想象要以替换现行刑事司法理论大厦基石的代价去接纳作为替代措施的恢复性司法制度，那必将动摇我们整个刑事司法结构的稳定，甚至造成整个司法体系的坍塌。也不太可能重新建立一套全新的司法模式来取代现有的司法制度。我们也不能想象两个刑事司法体系同时存在和各自地独立运行。所以部分专家学者持否定意见。但是毕竟恢复性司法本身更加体现了刑法的深层次目的（追求建立和谐的社会关系），顺应了刑罚目的的变迁（从报复、惩罚到更加理性的教育、挽救、修复），它符合刑事谦抑性原则（但鉴于中国国情应该加以适当限制，如后所述），符合刑事便宜主义的要求（用较小的成本获取法律的效益），符合法律亲和化和民主化的要求（法律应当尊重而不是剥夺当事人的合理意愿，维护并支持当事人的一些合法权益，让当事人敢于讲话并提供讲话的机会）