【内容提要】通过对最近的热点新闻“副教授换妻”事件的探讨分析，引出对我国《刑法》规定的聚众淫乱罪的存废问题的思考。此罪在法理上存在着刑事立法者价值衡量观的失衡、道德干预的过度以及对性自由权的不正当侵犯三大缺憾，必须对之加以完善。
【关键词】聚众淫乱罪 法理缺陷 立法完善 司法完善
近十几年来几乎处于半废置状态的聚众淫乱罪，因为最近轰动全国的“副教授换妻案”而又重新被聚焦于公众眼下。这起案件的主角马尧海——南京某工业大学副教授，与另外20多名参与换偶活动的男女被指控犯有聚众淫乱罪而被提交秦淮区法院进行审理。目前案件审判结果尚不得而知，但对于此案件的争议早已是沸沸扬扬。
对于聚众淫乱罪的走向，保留者与废除者各执一词。其中废除派的代表，我国著名社会学家、性学家李银河女士认为，聚众淫乱罪存在着违宪的嫌疑。公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利，法律尤其是刑法不应该对这一层面的自由加以不恰当的干预。她主张取消聚众淫乱罪这一“中世纪性质的过时法律”。但保留者认为，这一罪名对肃清社会氛围，抑制歪风邪气有着至关重要的作用。中国是个有着5000年传统文化的文明大国，在性文化这一领域某种程度上还是坚守“万恶淫为首”的古训，取消聚众淫乱罪则可能会导致换偶活动等与传统价值观念相冲突的性活动的泛滥，对社会将会造成极其负面的影响。
我国97《刑法》第301条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是我国历史上第一次在刑法典中，以条文明定的形式，对聚众淫乱行为的性质予以界定，其个中意义不言自明，即：聚众淫乱作为一种为社会上的某些人所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为，应被视为一种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段——刑罚的制裁。在刑法法理的语境下，“法律不可能是永远准确的”⑴。本文立足于此点，对聚众淫乱罪展开分析，以求教于各位方家。
一、聚众淫乱罪设定之法理缺陷
（一）刑事立法与立法者的价值衡量观
在最简单的意义上，刑事立法者所要做的就是，从社会存在的越轨行为中，抽取一些最为严重的，对法益侵害最大的，从而为统治者所最不能忍受的行为，规定为犯罪行为。因此，在这里，对于刑事立法者而言，就存在一个价值衡量的问题，即，有些行为⑵从价值上衡量；是如此的“无价值”，而不得不对其予以最大程度的谴责，附加最为严厉的惩罚；而另一些行为，相较于前者而言，存在少许或较大的“价值”，从而，不能被冠以“无价值”的头衔，是应当被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面对“无穷无尽、暗淡模糊”的人类行为时，就必须保持清醒的头脑，使其价值衡量处于一种平衡状态，一旦出现了价值衡量的失衡，则作为其衍生结果的刑法法条，是会贻笑大方的。
从聚众淫乱罪的立法沿革来看，97《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪是从79《刑法》的流氓罪分解出来的，其可分为四种形态，即：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及进行其他流氓活动，在当时，“其他流氓活动”除了指聚众淫乱外，还包括了其他行为，比如单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为。可以这么说，在79《刑法》立法者的视野中，“其他流氓活动”的“无价值”程度是与聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女相等同的，而“其他流氓活动”中的聚众淫乱行为、单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为亦是具有同等的“无价值”程度。之后，在97《刑法》立法者的价值衡量观中，则出现了一些变化，比如，认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的“无价值”程度，而单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为则由于多少存在些“价值”，而被排除出犯罪圈之外。笔者对此颇感疑惑。有学者指出，“从事实情况看，两人在私然场合进行淫乱，充其量不过是通奸行为，但若是两人在公然场合，如公园、游乐场等进行淫乱，则其社会危害性就严重了，不但严重破坏公共秩序和良好的社会风尚，有时甚至比聚众淫乱罪的社会危害性更大。”笔者对此持赞同意见⑶⑷。
如果说以上对97《刑法》立法者在立法价值评价失衡问题上所作的评论由于缺少实定法律的支撑，多少难以令人信服的话，那么，通过参考一些国外的刑事立法例，应当可以弥补此缺憾。《德国刑法典》第13章183条a（激起公愤）中规定，“公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处1年以下自由刑或罚金。”⑸《日本刑法典》第22章第174条规定，“公然为猥亵之行为者，处科料。”⑹《韩国刑法典》第22章第240条规定了“公然淫秽罪”罪条，“公然进行淫秽行为的，处一年以下劳役、四十万元以下罚金、拘留或者科料。”⑺《奥地利联邦共和国刑法典》第10章第218条规定，“公然为淫乱行为，或在可通过直接的感知而引起正当的公愤的情况下为淫乱行为的，处6个月以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。”⑻《加拿大刑事法》第5章第173条（1）规定，“于下列情况故意进行猥亵行为者，构成按简易定罪处罚的犯罪：（a）于公共场所一人以上在场；或（b）于任何场所意图污辱或触摸他人。”⑼显而易见，在例举的上述国家的刑法中，均未将秘密型的聚众淫乱行为规定为犯罪，但却不约而同地将公然型的淫乱行为规定为犯罪⑽。从而，在国外的刑事立法者看来，公然的淫乱行为，无论参与者的多寡，都是一种达到了犯罪的严重程度的“无价值”行为，而秘密型的聚众淫乱行为，是一种尚未达到犯罪程度的行为，不需要有刑法的介入。与笔者所持的观点不谋而合，更进一步印证了现行刑法第301条第1款的聚众淫乱罪立法例所体现出来的立法者在价值衡量上的失误。
（二）道德的层次与刑法介入的准则
聚众淫乱罪所保护的客体是社会风化，“但有的观点认为，社会风化属于道德规范，而对道德规范的侵害无须法律制裁，更无须刑罚制裁。”⑾在探究此种观点正确与否之前，有必要对法律（刑法）与道德的关系加以梳理。在法律与道德的关系问题上，曾存在如下三种观点，并直接对法律（刑法）的制定产生深远影响，它们是：1．一元论。法律被视为道德的附属物，是达到一定时期道德目的一种手段，法律必须服从道德，不道德的法律不配称之为法律，刑法作为一个主要的部门法，自然也不例外，中国古代刑法的儒家化，即是这种理论影响的结果。2．二元论。随着分析法学派的兴起，法律与道德之间的联系被完全截断，“恶法亦法”，成为盛行的观点，受此观点影响，刑法转而成为一种与道德无涉之物；3．折中论。及至20世纪中叶，特别是目睹纳粹刑法对道德的摧残后，“恶法亦法”的观念，逐渐丧失了市场，法律与道德不存在谁取代谁的问题，而只是庞德所谓的实现“社会控制”的两种并行手段。即便是分析法学派的代表人物哈特，在同新自然法学派的激烈论战后，亦抛弃了其以往将法律视作道德无涉之物的观点，转而认可了法律中应体现最低限度的道德，现代刑法深受此种思想的影响，力图以刑法维护最低限度的道德。
由上可知，以折中论为指导的现代刑法，必然在一定程度上呈现出“法律所赞同，亦为道德所倡导，法律所禁止的，即是道德所否认”的面貌。“应该这样说，在某些道德问题上，谁也不会否认应该施加法律的锁链。像诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃，等等，如果没有法律上的强制，显然社会就会永无宁日。……这些可以叫做基本善恶的道德”⑿。笔者完全赞同刑法应对违反道德的行为予以惩罚，那种将道德领域视作刑法调整禁区的观点，实际上是对刑法与道德关系误认的表现，刑法应当在一定程度上被道德化。按照富勒的说法，在道德价值的等级体系中，存在两个级次，一种为“义务道德”，“它设立了一些基本规范，没有这种规范，人们就不可能组成一个有秩序的社会，或者说，没有这些规范，为某些特定目的而组织起来的社会就不可能达到它的目标。”⒀一种为“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德……是以人类所能达致的最高境界作为出发点……”⒁这种道德是一种行善的道德，从一种为善的角度出发，这些行为值得人有欲望的去履行，即使这些行为不是他的责任。但是，如果某人没有做，那么，从性善论的角度出发，社会应当谴责他，但法律不应介入对之予以制裁。从刑法的角度，凡是违反“义务道德”的不道德行为，在社会危害性上即达到了严重性程度，应当定罪；而仅仅违反了“愿望道德”的不道德行为，在社会危害性上尚未达到严重性程度，不应当定罪。为聚众淫乱罪所惩罚的行为实际可分为两类，一类是秘密型聚众淫乱，一类是公然型聚众淫乱。而根据通行的性道德观念，性行为应具有非公开性、对象特定性和相对性等，性行为遵守非公开性，即是性行为道德上的“义务道德”，因为公开的性行为将会冒犯（损害）到其他遵守性行为非公开的性道德观之人。英国学者密尔曾提出了著名的“损害原则”（Harm to others）：“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生损害”。⒂美国法学会《模范刑法典》委员会亦归结出冒犯原则，“认为冒犯行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为”，⒃虽然密尔的“损害原则”及其后来的“冒犯原则”措词略有不同，但其核心内容却是一致的，据此，凡是构成冒犯（损害）行为的行为，都应被定罪，而此种违反性行为非公开性的“义务道德”的行为，由于其公然的侮辱了那些信仰此“义务道德”的公众的情感，因此，公然型的聚众淫乱应当受到刑法的制裁；而对于秘密型的聚众淫乱，首先，性行为遵守对象特定性，仅是性行为道德上的“愿望道德”，正如有学者所言，“如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而这种性道德体系属于“应当为善”的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责。”⒄其次，正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：“任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。对个人行为的权力控制常常导致不公正的出现。”⒅秘密型的聚众淫乱行为并不符合冒犯（损害）原则，不能被视为一种冒犯行为，因此，将为主流道德观所认同的性道德（愿望道德）强加至并不信仰该种道德的人群之上，是一种非公正的行为。因此，对于秘密型的聚众淫乱，不应当受到刑法的惩罚，而现行刑法如此规定，则是其在道德化方向上的不适当扩展。
（三）性自由权与刑法义务
从总的发展趋势而言，人类在性自由的发展上，历经了如下三个阶段：1．性保守主义阶段，又有观点将其称为古典性自由主义阶段。性自由在该阶段的限制最大。性保守主义认为，“只有婚姻内以生育为目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判断性行为合理的唯一标志，婚姻内的任何性行为都是合乎道德的，对于夫妻双方来说，性行为既是一种权利，也是一种义务。”⒆2．性温和主义阶段，又被称为近代性自由主义阶段。在该阶段中，性自由从性保守主义所谓的婚姻的束缚中解放出来，其“主张发生在合意的双方之间、无害于他人、附带有爱情的所有性行为都视为道德上可以接受，并不以婚姻作为性行为的价值判断标准……只有“性”与“爱”相结合的性行为才是被认可的。”⒇3．性自由主义阶段，又被称为现代性自由主义阶段。该阶段的主要特征即是，“‘性’从‘爱’中‘解放’出来，使性不再受爱的左右，成为爱的奴役，主张性不再附属于爱，而是作为各自的性欲即性爱的独立正当权利分离出来，通过性与爱的这种分离，每个人都可以作为自由的性主体而存在”(21)因此，“只要具备了合意或同意，则一切形式的性行为都具有合理性。”(22)
可以说，西方社会在上世纪70年代所爆发的“性革命”，充分说明了其已经步入了性自由主义阶段，而我国社会上的主流文化对“婚外情”、“一夜情”等的否定，证明了目前中国社会基本上处于性保守主义和性温和主义的中间阶段，因此，在同一时间内与多个对象发生性关系的聚众淫乱行为，尽管各个主体之间可能确实存在所谓的感情，都将为社会所排斥，为主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性权宣言》所宣称的那样，人类应当具有包括性自由结合权等在内的共11项性自由权利(23)。在这里，就出现了刑法负担给公民的道德义务与性自由权之间的冲突。在如何调整自由的问题上，先哲们教给我们的原则即为，“一个人的自由应当能够与他人的自由并存。”(24)显然，既然一部分人的聚众淫乱行为并未干挠到其他任何人实施同样的行为，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他权利，似乎法律就应当承认此种自由。问题在于，“人类一直在经验中都体验到有两个自我。一个是真实的、理想的或自主的自我；一个是非理性的冲动、不受控制的欲望、追逐即时行乐的经验界的自我。前一个自我是自己更高层次的本性，后一个自我是自己较低层次的本性。”(25)而国家，则试图通过一定的手段（主要是法律），来催促人们脱离经验界的自我，实现理性的自我。比如在吸毒问题上，现代国家正是通过证成吸毒是一种弊大于利的行为，对吸毒者的某些重要利益有现实的损害，从而通过法律，对吸毒者实施的完全不涉及他人的吸毒行为予以禁止，其目的在于帮助吸毒者实现其理性的自我。对于聚众淫乱者实施聚众淫乱的个人自由，国家如果有正当的理由，即认为该行为对聚众淫乱的参与者的某些重要利益产生损害，基于家长主义的立场，是可以对该项自由予以干涉的，但是，必须注意的是，“干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。因为如果这样，个人自由将受到极大威胁。”(26)因此，为了证明国家对个人聚众淫乱这种自由干预（甚至于采取刑罚这样强烈的干预手段）的正当性，国家就必须证明该行为侵害到了参与者的何种重要利益。笔者试图寻找国家干预聚众淫乱这种自由的正当化根据，即：聚众淫乱是否使参与者的其他重要利益受损。应当说，从经验的思维出发，我们很容易得出聚众淫乱对参与者的弊端，即容易使参与者感染某种疾病，我国学者孟金梅即在其著作《艾滋病与法律》中，将聚众淫乱罪置于“与艾滋病有关的犯罪”的一种类别。但是，这种想当然的观点，如果没有实证研究的辅助，是很难站住脚的。遗憾地是，我国在这方面的实证研究很少，在笔者已知的资料中，在一项对296例性淫乱人员性病病原体的调查中，性病的发生情况十分严重，四种性病感染率分别为：沙眼衣原体36.48％、淋病14.19％、尖锐湿疣1.01％、梅毒0.34％(27)。应当说，这在一定程度上可以说明聚众淫乱可能导致参与者感染性病的几率上升，但是，实际上该项调查对淫乱人员的界定并不明确，其调查对象的范围可能远要广于聚众淫乱人员，并且，即便假设该项调查的对象为聚众淫乱人员，由于调查者并未对高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚众淫乱引起，我们亦不得而知。因此，笔者认为，如果不对之作出研究，国家就不应以刑罚的方法取缔聚众淫乱这种性自由权的。
二、聚众淫乱罪之立法完善
前文中历数聚众淫乱罪立法在法理上的三大缺憾，已经或多或少地宣判了我国97刑法第301条第1款的死刑。其实，该款法条所存在的缺憾，又岂只上述三点，不存在法益受损、违背刑法谦抑思想以及与无被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而驰同样亦是该款法条为人所诟弊的命门所在，而这些又合力形成了修改该法条的强劲推力。下文即将着力点放在对本款的立法完善上。
在如何完善现行刑法第301条第1款聚众淫乱罪之不足的问题上，存在如下两种观点：1．完全废除型。比如李银河教授，即是此观点的极力倡导者，按照她的看法，“如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。”(28)除此之外，亦有部分法学界的学者认为，应当废除刑法第301条之聚众淫乱罪的规定，其基于如下两个理由：“（1）聚众淫乱犯罪立法化是立法者无视行为人权利的表现；（2）聚众淫乱行为的社会危害性不足以使其入罪。”(29)2．部分修正型。这又可以细分为三种意见：（1）认为仅仅在现行刑法第301条第1款的基础上予以修改，即能达到完善该法条的目的，无须另外增加新的罪状与法定刑，按照其说法，“聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行为。我们认为，成年人自愿参加秘密的聚众淫乱，属于没有被害人的犯罪，应当加以非犯罪化。”(30)（2）有学者从法益侵害的角度，得出了如下观点，“聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为聚众淫乱行为符合无被害人犯罪的特征，属于无被害人犯罪的范畴，从这个角度出发，我们认为，在确定聚众淫乱是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此，对聚众淫乱行为应当尽量非犯罪化”，但是“因为在公共场所实施聚众淫乱行为，侵犯了我国法律关于社会秩序的规定，也就是说侵犯了法益，符合法益侵害说的条件，构成了犯罪，自然应当追究刑事责任。”(31)（3）认为欲完善刑法第301条之规定，除了应当将秘密性的聚众淫乱行为除罪化外，还应将在公共场合下，两人间的淫乱行为予以犯罪化，从而更好的达到刑法第301条第1款欲维护社会良好风尚的目的，因此，“未来在立法时只要规定公然猥亵罪，并将聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪删去，这一缺陷便迎刃而解，这样既可以弥补刑法规定的猥亵犯罪的不足，又可以完善刑法规定的聚众淫乱犯罪的缺陷，既简洁了刑法又节省了司法成本。同时，这样规定也与其他国家和地区的规定相符，与国际性权宣言所规定的性自治权、性完整权和性身体安全权相吻合，可谓一石三鸟，益处多多。”(32)在具体的立法建议上，该学者认为，考虑到刑法规定有强制猥亵、侮辱妇女罪及其缺陷，故关于设立公然猥亵罪的立法模式，可以规定在刑法第237条之中，并对该条作必要的修改，在此特拟一例，仅供参考：“第237条 以暴力、胁迫的方法，强制猥亵年满十四周岁的人，处五年以下有期徒刑或者拘役。情节严重的，处五年以上有期徒刑。公然实施猥亵行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。猥亵不满十四周岁的儿童的，依照第一款的规定从重处罚。”(33)
在以上两种路径的对立中，笔者认为，“完全废除型”忽视了刑法维护道德秩序的功能，认为刑法是一种道德无涉的立法例，因此，其观点显然过于偏激，有矫枉过正之嫌。相比较而言，笔者大致认同“部分修正型”中的第（3）种观点，认为在完善现行刑法第301条第1款的立法缺陷时，应坚持非犯罪化与犯罪化并进的修正路径，即要看到该立法例在非犯罪化上的不足，从而将秘密型的聚众淫乱行为排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，将社会危害性较大的，侵害了他人权利的在公共场所的淫乱行为包容至犯罪圈之内。但是，在具体的立法建议上，其存在的不足之处又是显而易见的。首先，将引诱未成年人聚众淫乱罪从刑法中删除的观点是不妥的。这是由未成年人身份的特殊性所决定的。其次，忽视了对以牟利为目的组织进行聚众淫乱行为的社会危害性的认识。根据我国现行的刑法规定，不管组织者的主观目的为何，只要其存在组织行为，都将被当作首要分子而被处以刑罚，从而，对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为，现行刑法是不会予以放任的。然而，根据该论者的观点，聚众淫乱罪的立法规定被从刑法上完全删除了，对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为，在该论者的立法建议中，并没有作为一种犯罪行为。而根据市场经济规律，只要存在需方市场，由于有利可图，必然会催化出供方市场。如果说社会上某些人希望与其他“志同道合”者进行聚众淫乱活动是需方市场的话，那么，必然会有人站出来，为这些人牵线搭桥，并收取一定的佣金，从而形成了供方市场，供方市场的进一步扩大与完善，又会反作用于需方市场，从而使得越来越多的有此癖好者都加入进来，造成聚众淫乱行为的泛滥。虽然笔者并不赞成对聚众淫乱行为犯罪化，但是，也不支持其发生，因之，可以间接对其采取一定的遏制手段。并且，根据我国刑法一贯的立法思想，虽然并不对某些具有一定社会危害性的越轨行为（比如卖淫、嫖娼行为等）加以犯罪化，但对那些以牟利为目的组织进行越轨行为这种上游行为，却绝不姑息，因而出现了组织卖淫罪等相应犯罪。据此，该论者的立法建议既不符合市场经济的运作规律，又与我国一贯的立法精神相违背，因此，我们应当对以营利为目的组织进行聚众淫乱的行为犯罪化。
通过上文对现行刑法第301条第1款的聚众淫乱立法缺陷的分析，笔者认为，应当通过刑法修正案的形式予以完善，在坚持一种非犯罪化与犯罪化并举的路径下，作出立法的修改。在犯罪化问题上，对于公然的淫乱行为，由于其一方面在损害社会风化（社会危害性）的程度上丝毫不亚于聚众淫乱行为(34)，另一方面又直接冒犯了其他人的道德情操，干扰了他们进行正常活动的自由，因此，应当根据其具体情节，予以犯罪化，而不再作为一种非犯罪行为对待。同时，依据刑法第301条第1款，聚众淫乱罪的最高法定刑为五年有期徒刑，因此，对于以牟利为目的组织进行聚众淫乱活动的组织者，最高也只能判处以上刑罚，比较刑法第358条的组织卖淫罪，其基本罪的最高刑即达到了十年有期徒刑，而卖淫行为在我国还不是一种犯罪行为。根据现行刑法，聚众淫乱罪是一种犯罪行为，因此，不考虑两者的具体情节，从抽象上来看，组织一种犯罪行为的社会危害性当然应大于组织一种非犯罪行为的社会危害性，即便根据本文观点，不将聚众淫乱行为视为一种犯罪，两者在社会危害性上也应是不相伯仲的，因此，对于以牟利为目的组织进行聚众淫乱活动的，应当提高其最高法定刑，大致将其与组织卖淫罪基本犯的最高法定刑持平；在非犯罪化问题上，对秘密型的聚众淫乱行为，应当坚决予以非犯罪化，至多将其作为一种行政法上的非法行为。最终，现行刑法第301条第1款可以修改为：
“第301条 以牟利为目的，组织进行聚众淫乱活动的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
公然进行淫乱活动，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金。”
相应的，对于该立法建议之第一款、第二款、第三款，宜由两高在其司法解释中分别确定为组织聚众淫乱牟利罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、公然淫乱罪三个罪名。
三、疑难概念的界清
仅仅提出字面上的立法建议，在笔者看来，只是解决问题的第一步，立法终究要付诸实施，这就会存在对法条的理解问题，本部分将对上述立法建议中存在的可能会引起疑惑的若干问题加以解释，以统一理解口径，使之在司法实践部门更为受用。对于组织聚众淫乱牟利罪与引诱未成年人聚众淫乱罪，由于前者实际上是我国目前刑法第301条第1款之聚众淫乱罪的一部分，而后者则与该条第2款相差无几，因而在司法实践中不应存在认定盲点。在此，可能存在认定盲点的仅为公然淫乱罪，笔者认为，所谓公然淫乱罪，是指淫乱行为发生在公共场所，或者除开参与者（包括直接参与者与间接参与者）本人之外，亦有非参与者在场的情形。在这里，就必须对“公共场所”以及“非参与者在场”的内涵加以界定。
（一）对公共场所的理解
1．他国经验——判例法
在法律上对何谓公共场所论述较多的为英美法系国家，大陆法系国家的法律资料中较少出现此类论述，因此，本部分对他国经验的介绍，着力点在于英美法系国家的经验，而英美法系中，又以美国为主。
对于何谓公共场所，历来是一个令法律界头痛的问题。拿美国为例，由于其以判例法为主要立法渊源，从而，美国的法官们在诠释公共场所时，可谓绞尽了脑汁，从以下这个案件中可以窥见一斑。在whatley v．state案中，作为驾驶员的被告人whatley开着自己的半拖挂车行驶在州际公路时，故意裸露自己的身体，有法官认为在州际公路上行驶的一辆带有卧铺的半拖挂车属于“公共场所”，被告人明知或意图在上述“公共场所”中裸露自己的身体的行为构成了公然猥亵罪，但是，相反观点却认为被告人的挂车是一所“带轮子的家”（home on wheels），其他公共成员不能随意像进出其他场所（比如像公园、车站等，笔者注）般的进出自己的汽车，因而，行驶在州际公路上带有卧铺的半拖挂车不属于“公共场所”，被告人的行为不构成了公然猥亵罪(35)。由上可见，“公共场所”这一在普通用语中明确无比的词语，一旦进入法律的评价范围内，就立即变得模糊起来。
在确定是否某一特殊地点构成了禁止在公共场所的猥亵或淫荡行为的法令或条例中所谓的公共场所，判例认为应定位于认定“是否被社会公众成员所看到的合理的预见可能性的及潜在的可能性的因素”。此外，大多数判例也认为，“周围的现实环境应当在每一个特定的案件中被个别的关注”。在如何理解立法目的时，判例大致对公共猥亵罪的立法目的作广义与狭义两种理解。后者认为，立法之所以禁止在公共场所的猥亵行为，其目的在于保护个人，即保护“未料想的、未经愿意的、不经同意的、无辜的或者有可能的个人免受冒犯或堕落的行为模式的骚扰”。前者认为，立法目的不仅在于保护个人，而且还在于“国家有一种内在的权利去执行法律以推进安全、健康、道德和社会的整体福利”(36)。
但是，美国多年来在认定公共场所的判例所总结出来的最重要的经验为，对于公共场所的认定，是一个事实问题，“公共场所”不存在恒定的地理界限。应交由陪审团依照具体的案情具体认定。因此，在有些判例中，如下场所被归属至公共场所的范围，它们是：成年人戏院或书店；海滩、公园或休闲区域；铁匠铺；墓地；法院；牙医办公室；溪流的堤坝；男同性恋者的“健康俱乐部”；医院的X射线照片室；卖淫的房间；自助洗衣店；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休闲室；裸体主义者的露营地；购物中心的停车场；停靠至停车点或车道上的机动车；监狱的律师咨询室；监狱的关押单间；醉汉拘留所；监狱的电视间；在内部实施的行为不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公共安全建筑；公立学校的操场；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的机动车辆；地铁的月台。而与此相反，在另外一些判例中，上述被归属于公共场所的若干，却又被认为不属于公共场所，它们是：成年人戏院或书店；海滩、公园或休闲区域；墓地；田地、森林或其他天然区域；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休闲室；停靠至停车点或车道上的机动车；在内部实施的行为不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公立学校的教员休闲室；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的机动车辆；超市(37)。
以下将抽出一对具体案例，以证明美国法院在不同的案件中，将同一性质的场所作出属于与不属于公共场所的判例。
在People v．Baus案中，被告人Baus被指控于早上7点时，被巡逻警官发现与另一个男子在一个公共公园的矮树林里实施口交行为，触犯了公然猥亵罪。在将以上公园的矮树林认定属于公共场所时，法官特意做了如下描述，“这个临近礁湖的公园在那个特定的时间里（即上午七点），阳光明媚，人们在遛狗或跑步，被告人的行为不仅能够，而且在事实上也已经被巡逻的警官发现了。根据法律，行为人在具有高度的被其他人看到的可能性的地方实施（口交）行为，因而，这个地方属于公共场所。”(38)
相反，在U．S．v．Doe案中，被告人Doe被指控于晚上8：45时，被巡逻警官发现与另一个男子在一个公共公园的灌木丛中实施口交行为。按照描述，这个灌木丛离自行车道大概有十英尺的距离，即使是在白天，除了亲自走近这灌木丛外，它是不在人们的视野范围内的，更何况该巡逻警官发现被告人的时间是在周末晚上的8点45。此外，根据巡逻警官的陈述，在被告人实施口交行为之际，周围没有其他人，而且他们实施行为的地点树木丛生，位于公园停车地点大致50英尺以东的地方。虽然自行车道有充足的照明，但由于有灌木的遮蔽，无论是在自行车道还是在停车点，都无法观察到被告人及他同伴的行为。警官还承认，为了能够看清被告人在做什么，他不得不离开自行车道，走近灌木丛以清楚观察。纽约法令认为，当某人故意在公共场所以一种淫荡的目的暴露他身体的私密部位或实施其他任何淫荡行为时，他就构成了公共淫荡罪。根据纽约的判例中对以上法条的解释，一个地方之所以被认为属于公共场所，是因为根据客观的情境，在那儿实施的淫荡行为能够或有可能被不经意的旁人所看到，根据法律，在决定什么组成公共场所时，意图是不相干的。虽然公共场所这个术语没有俗套的意思，但是，法条应当按照它的目的而被解释，而它的目的就是阻止对社会通念的公开嘲弄，而非阻止人们实施意在以秘密方式并采取了合理的方式保证其不被公开的行为。法院认为，根据纽约法令法条的词语中决没有蕴涵着这样的意思，即将所有的室外地点认为是公共场所。最终，法院做出结论，认为对被告人的性行为有可能被不经意的路人看到这个问题是缺乏有力证据。至于那个巡逻警官，按照法院的说法，他当时正在巡逻以致力于搜寻同性恋或吸毒行为的证据线索，因此，他不可能被视作是一个不经意的路人，而且，除非他离开车道并且靠近这个繁密的灌木丛，否则他是不能看到被告人和他同伴的行为的。虽然在灌木丛中相当隐秘的地点也无法给那些试图在室外进行性行为者提供一个安全天堂，但是，这个案件所发生的周围境况决不允许事实的裁判者认定（被告人）行为发生在公共场所(39)。
根据上述美国判例法在认定“公共场所”上的司法经验，可以总结出以下可供借鉴的原则：（1）界定“公共场所”在有损社会风化犯罪中的目的虽然有“推进安全、健康、道德和社会的整体福利”，但更重要的目的在于保护“未料想的、未经愿意的、不同意的、无辜的或者有可能的个人免受冒犯或堕落的行为模式的骚扰”；（2）对于何谓“公共场所”，应当作为一个事实问题，在具体案件中具体认定，“公共场所”不存在恒定的地理界限。
2．他国经验——成文刑法典
除了上述判例法中对公共场所的界定外，国外还在成文刑法典中对公共场所加以定义。
在美国，德克萨斯州刑法典（Tex．Penal code Ann §1．07[a][29]）第51．07[a][29]对公共场所的定义为，“任何公众或公众中的一份子可以进入的场所，它包括但不限于以下地点，街道、高速公路和学校、医院、公寓住宅、办公室大楼、交通工具和商店的公共区域。”同样，乔治亚州法典（Ga．Code Ann．26—401[m]）第§26—401[m]将“行为在能够合理的期待被除了行为实施者的家庭或同住成员之外的任何他人(40)看到的地点”视作是公共场所。
加拿大刑法第5章第150条对“公共场所”的界定为：本章中“监护人”包括……；“公共场所”包括任何明示或暗示公众有权或应邀进入的场所；“戏院”包括……(41)。
我国香港地区《刑事罪行条例》第117条第（1）款将“公共场所”定义为：“（a）在当时公众或部分公众有权或允许进入的任何场所，无论是否需要交费；以及（b）任何建筑的公共部分，尽管公众或部分公众无权或不允许进入这些建筑的公共部分”。(42)“公众或部分公众这一用语在王碧霞（Wong Pik-har）（1987）HKLR373一案中有所论述。私人建筑也可能会是公共场所。商店在营业的时候是公共场所[见吴春烨（Ng Chun-yip）（1985）HKLR427一案]。与此相似，家庭建筑物的走廊在所有的时间都是公共场所。”(43)
虽然以上成文刑法典表面上对“公共场所”予以详尽的界定，但一旦进入司法实践，就马上显得捉襟见肘，这从前一部分分析中，美国司法判例在认定公共场所问题上的多变性，以及我国香港地区即使在有成文刑法典对公共场所界定的情况下，仍不得不借助扩大解释以将特定情况下的“私人建筑”纳入公共场所的范围内。
因此，从国外成文刑法典的立法得失中，我们可以借鉴的经验为：由于公共场所的非恒定性与成文刑法典的不周延性的对立，以致以成文刑法典的形式对公共场所加以界定的作法在司法实践中是难以受用的，我国在对待公共场所的法律界定问题上，应当另辟蹊径。
3．本土资源
对于何谓刑法上的公共场所之问题，如果武断的认为我国刑法未做任何表示，显然难以令人接受。我国刑法以明文的形式对属于公共场所的地点进行了例举，如第291条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见，我国刑法认为，最为典型的公共场所包括了车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场。而其他所有的与以上例举场所具有相似性质的场所，都可以被视为是刑法意义上的公共场所。
当然，尽管说我国刑法上对公共场所略加例举，但是，一方面，这种明确界定的办法，是不可能穷尽所有的公共场所，另一方面，也有可能将在特定情况下不应属于公共场所的地点包括在内。
考察两大法系在此问题上的经验，由于各自思维习惯的不同，决定了各自法律表达形式的差异，在英美法系国家，由于其以经验性思维为主，注重归纳概括，因此，形成了纷繁庞杂的判例法，即便后来借鉴大陆法系国家的立法经验，将成文法亦作为其立法形式之一，其成文法仍然较为异常庞大，对一些细微之处，仍在立法中予以规定；相反，在大陆法系国家，由于其以演绎的逻辑推理思维为主，相应形成了简要概括的成文法立法传统，一般以一些精要概括的词语，涵盖了大部分事物，法律条文相对较少，不纠缠于细枝末节。应当说，对于何谓公共场所的问题，从刑事立法角度而言，只是一个非常微小的问题，因此，在大陆法系国家的成文刑法典中，很难看到对公共场所加以界定，如果在实际案例中涉及到认定何谓公共场所时，一般交由法官自由裁量。尽管说，我国大陆不属于上述两大法系中的任何之一，但不容置疑的是，我国大陆地区的法律表达形式与大陆法系相同之处甚多，如果要借鉴国外立法经验时，大陆法系国家无疑是首选。因此，笔者认为，对于公共场所的问题，没有必要像美国、加拿大等英美法系国家一样，在刑法典中加以概定，通过司法解释的方式，无疑是一种更为便宜之举，又与我国一贯以来的立法传统相契合。
因之，笔者认为，采取在司法解释中对公共场所加以抽象界定，而非实定法条规定的形式，无疑是最佳选择。结合国外经验，对公共场所的认定应注意以下几点：（1）具体认定原则，即对于何谓公共场所的认定，应具体问题具体分析，结合案件发生时的周围情状而最终决定是否构成公共场所。一些通常思维中的公共场所，比如午夜的公园，人迹罕至，就有可能不构成刑法上的公共场所；（2）客观的多数人或不特定人原则，即如果从客观上分析，行为人在某地点实施某行为，而该行为则极有可能会被多数人或不特定的人所看到，则该地点构成了公共场所。很显然，如果客观上可能被多数人看到，那么，该地点构成了公共场所是无疑义的。前部分美国的U．S v．Doe案中的“不经意的旁人”（casual observers），在此是非常有启发意义的(44)；（3）主客观相一致原则，即不仅客观上看，行为人实施淫乱行为的地点属于公共场所，而且，从行为人主观上而言，其意在于公共场所实施淫乱行为。如果单纯从客观上判断，有时是很难确切认定某地点是否属于公共场所，比如，行为人于午夜在一个平时人流量就少的码头与他人实施了性行为，如果仅仅根据前面的“客观的多数人或不特定人原则”，很难判断其行为是否在客观上极有可能为多数人或不特定人所看到，进而，在认定公共场所问题上，就会存在困难。而如果辅助以主客观相一致原则，行为人主观上有在公共场所实施性行为的主观犯意，客观上也有可能会被多数人或不特定人看到(45)，则可以确切的认定该地点是公共场所。当然，在此，要认定行为人的主观方面，是非常困难的，在司法实践中可能出现的情形是，行为人主观上确实存在在公共场所实施淫乱行为的犯意，但口头上却极力否认。对此，又可以结合客观方面来反证主观方面的真实性。比如，行为人是否采取了一定的遮蔽措施。在前面美国的U．S v．Doe案例中，法官正是认为行为人选择了公园中非常偏僻、灌木丛生的灌木丛中实施性行为，证明了行为人主观上不存在于公共场所实施淫秽行为的主观犯意，从而，认定该灌木丛不构成公共场所，行为人的行为不构成公共淫荡罪。笔者认为，这种从客观方面反证主观方面的方法，是值得借鉴的。
除此之外，对于公共场所的问题，不仅将在实定法上起作用，而且将极大的增强诉讼的对抗性。通过检控方举证证明被告人存在主观的在公共场所淫乱的故意以及事实，同时由辩护方提出各种证据否定检控方的指控，从而最大限度的保证在惩罚真正罪犯的同时，也避免了国家权力的滥用从而侵犯“非真正罪犯”的合法权利。
（二）对非参与者在场的理解
公然型淫乱，不仅包括在公共场所的淫乱行为，而且还包括了淫乱行为发生在非公共场所，但亦有非参与者在场的情形，因此，如何理解非参与者在场，亦非常重要。
有观点认为，公共场所的内涵实际上涵括了非参与者在场，即如果存在非参与者在场的情况，则该场所就构成了公共场所。笔者认为这种观点是值得商榷的。“公共场所是指一般社会成员都可以自由往来、停留、涉足，进行共同活动的场所。或者说是向社会开放的，供社会成员进行社会活动的场所，”(46)正因如此，在公共场所实施淫乱行为时，就容易有非参与者在场，但这并非绝对，实际上在公共场所实施淫乱行为，也有可能在客观上并未有任何非参与者在场，同时，我们也不能排除在非公共场所中实施聚众淫乱行为时，客观上有非参与者在场的情况。这样，虽然聚众淫乱行为并非发生在公共场所，但如果行为当时有非参与者在场时，则将不可避免冒犯到非参与者的性羞耻感，涉及到了侵犯法律所保护的非参与者的利益，因此将涉嫌构成公然淫乱罪。在具体适用案件时，以下几点是值得考虑的：
1．非参与者在场的评价立场。
司法者在评价是存在非参与者在场之情形时，是作主观评价，抑或是客观评价。如果是前者，则有可能将客观上并未有非参与者在场的情形认定为非参与者在场，从而追究公然淫乱行为参与者的刑事责任；如果是后者，则只有客观的存在非参与者在场，才有可能追究公然淫乱行为参与者的刑事责任。笔者认为，在淫乱行为发生在公共场所的情形下，由于在此侵害的主要法益为社会风化，次要法益才为非参与者的性羞耻感(47)，因而，即使实际上除了参与者之外，并无其他人看到了淫乱行为的实施，但只要存在为“多数人或不特定人”看到的可能性，则应认为符合公然淫乱罪的构成要件。但是，在淫乱行为发生在非参与者在场的非公共场所的情形下，由于此时侵害的主要法益已上升为非参与者的性羞耻感，因而，即使淫乱参与者明知在非公共场所实施淫乱行为有可能会为非参与者所看到，比如，甲、乙、丙三人在丁家中的卧室聚众淫乱，且明知在客厅内看电视的丁有可能会在此时进入卧室，但是，只要事实上丁未进入卧室，就不能认为符合非参与者在场的情形，从而不能构成公然淫乱罪。
2．对非参与者的理解
首先，从主观方面而言，非参与者应对淫乱行为持排斥态度。如果行为人是为了欣赏淫乱行为，尽管其并没有直接参与淫乱行为，但从实质上看，由于其主观上对淫乱行为予以认同，其应属于淫乱行为的间接参与者，因而，不能说直接参与者的淫乱行为侵犯了间接参与者的性羞耻感，继而由于行为不存在法益侵害，从而，该情形不属于本文所界定的“非参与者在场”，不构成公然淫乱罪。
其次，从客观方面而言，必须考察非参与者的在场行为。之所以处罚有非参与者在场的淫乱行为，是因为该淫乱行为侵害到了非参与者的性羞耻感，但对于其他人身权利，则未加侵害。因而，如果非参与者在场是由于淫乱行为的参与者采取了暴力、胁迫或者其他强制方法时，则侵害法益不仅涉及到非参与者的性羞耻感，还将包括了非参与者的人身自由，因而可能涉及强制侮辱妇女罪（在非参与者为妇女的场合）、非法拘禁罪与公然淫乱罪的想象竞合，应按照相应的处断方法选择具体罪名，而不一定构成公然淫乱罪。
注释与参考文献
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⑵在此采用广义行为的概念，即不仅包括狭义的行为本身，还包括了由于行为所造成的对法益的损害或者损害的危险。
⑶彭文华．性权利的国际保护及我国刑法立法之完善[J]．法学论坛，2002，（5）：83．
⑷笔者亦就上述两个案例求教于法学及非法学专业的同仁，他们从专业及非专业的视角给出了与笔者所持的观点相同的结论。
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⑼卞建林等泽．加拿大刑事法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．118．
⑽公然型的聚众淫乱行为，当然也被包容至以上立法例中。
⑾中国人民大学法学院刑法专业组．刑事法专论（下）[M]．北京：中国方正出版社，1998．1413．
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(32)(33)彭文华．性权利的国际保护及我国刑法立法之完善[J]．法学论坛，2002，（5）：83．
(34)两者是一种部分交叉关系，三人以上的公开淫乱行为即等于公然的聚众淫乱行为。
(35)(36)David Carl Minneman．“What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Place”．American Law Reports 5，（1995）．pp．229．231．
(37)(39)David Carl Minneman．“What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Place”．American Law Reports 5，（1995）．pp．233．235．
(38)David Carl Minneman（J．D）．What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Plac．American Law Reports 5th，95 ALR 5th 234．
(40)此处的“他人”在英文中表述为“people”，是复数形式。因此，如果实施的行为仅可能为单数的“他人”看到的地点，是不属于该法条中所认定的公共场所的。
(41)卞建林等译．加拿大刑事法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．108．
(42)(43)赵秉志．香港刑法[M]．北京：北京大学出版社，1997．162．
(44)当然，我的定义要略广于此，因为，该案例将特定的人，如正在巡查案件的警察排除出旁人之外，认为他们不是旁人，从而，如果客观上被几个警察看到，由于警察不属于“不经意的旁人”，而是有特定职责的人。从而，该地点不能称之为公共场所。而在我的定义中，即使是多个警察，仍有可能构成公共场所。
(45)尽管在笔者虚构的该案例中，不能断语存在极度的可能性，起码还是确定存在一定的可能性的。
(46)熊一新，李健和．治安秩序管理[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2000．124．
(47)亦有观点认为是人格尊严，笔者认为，人格尊严过于含糊，以性羞耻感表述，更为具体、明确。
【作者介绍】北京大学法学院2008级刑法专业博士研究生，主要研究方向：刑法学。
【文章来源】《时代法学》2010年第4期。
【关键词】聚众淫乱罪 法理缺陷 立法完善 司法完善
近十几年来几乎处于半废置状态的聚众淫乱罪，因为最近轰动全国的“副教授换妻案”而又重新被聚焦于公众眼下。这起案件的主角马尧海——南京某工业大学副教授，与另外20多名参与换偶活动的男女被指控犯有聚众淫乱罪而被提交秦淮区法院进行审理。目前案件审判结果尚不得而知，但对于此案件的争议早已是沸沸扬扬。
对于聚众淫乱罪的走向，保留者与废除者各执一词。其中废除派的代表，我国著名社会学家、性学家李银河女士认为，聚众淫乱罪存在着违宪的嫌疑。公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利，法律尤其是刑法不应该对这一层面的自由加以不恰当的干预。她主张取消聚众淫乱罪这一“中世纪性质的过时法律”。但保留者认为，这一罪名对肃清社会氛围，抑制歪风邪气有着至关重要的作用。中国是个有着5000年传统文化的文明大国，在性文化这一领域某种程度上还是坚守“万恶淫为首”的古训，取消聚众淫乱罪则可能会导致换偶活动等与传统价值观念相冲突的性活动的泛滥，对社会将会造成极其负面的影响。
我国97《刑法》第301条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是我国历史上第一次在刑法典中，以条文明定的形式，对聚众淫乱行为的性质予以界定，其个中意义不言自明，即：聚众淫乱作为一种为社会上的某些人所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为，应被视为一种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段——刑罚的制裁。在刑法法理的语境下，“法律不可能是永远准确的”⑴。本文立足于此点，对聚众淫乱罪展开分析，以求教于各位方家。
一、聚众淫乱罪设定之法理缺陷
（一）刑事立法与立法者的价值衡量观
在最简单的意义上，刑事立法者所要做的就是，从社会存在的越轨行为中，抽取一些最为严重的，对法益侵害最大的，从而为统治者所最不能忍受的行为，规定为犯罪行为。因此，在这里，对于刑事立法者而言，就存在一个价值衡量的问题，即，有些行为⑵从价值上衡量；是如此的“无价值”，而不得不对其予以最大程度的谴责，附加最为严厉的惩罚；而另一些行为，相较于前者而言，存在少许或较大的“价值”，从而，不能被冠以“无价值”的头衔，是应当被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面对“无穷无尽、暗淡模糊”的人类行为时，就必须保持清醒的头脑，使其价值衡量处于一种平衡状态，一旦出现了价值衡量的失衡，则作为其衍生结果的刑法法条，是会贻笑大方的。
从聚众淫乱罪的立法沿革来看，97《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪是从79《刑法》的流氓罪分解出来的，其可分为四种形态，即：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及进行其他流氓活动，在当时，“其他流氓活动”除了指聚众淫乱外，还包括了其他行为，比如单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为。可以这么说，在79《刑法》立法者的视野中，“其他流氓活动”的“无价值”程度是与聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女相等同的，而“其他流氓活动”中的聚众淫乱行为、单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为亦是具有同等的“无价值”程度。之后，在97《刑法》立法者的价值衡量观中，则出现了一些变化，比如，认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的“无价值”程度，而单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为则由于多少存在些“价值”，而被排除出犯罪圈之外。笔者对此颇感疑惑。有学者指出，“从事实情况看，两人在私然场合进行淫乱，充其量不过是通奸行为，但若是两人在公然场合，如公园、游乐场等进行淫乱，则其社会危害性就严重了，不但严重破坏公共秩序和良好的社会风尚，有时甚至比聚众淫乱罪的社会危害性更大。”笔者对此持赞同意见⑶⑷。
如果说以上对97《刑法》立法者在立法价值评价失衡问题上所作的评论由于缺少实定法律的支撑，多少难以令人信服的话，那么，通过参考一些国外的刑事立法例，应当可以弥补此缺憾。《德国刑法典》第13章183条a（激起公愤）中规定，“公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处1年以下自由刑或罚金。”⑸《日本刑法典》第22章第174条规定，“公然为猥亵之行为者，处科料。”⑹《韩国刑法典》第22章第240条规定了“公然淫秽罪”罪条，“公然进行淫秽行为的，处一年以下劳役、四十万元以下罚金、拘留或者科料。”⑺《奥地利联邦共和国刑法典》第10章第218条规定，“公然为淫乱行为，或在可通过直接的感知而引起正当的公愤的情况下为淫乱行为的，处6个月以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。”⑻《加拿大刑事法》第5章第173条（1）规定，“于下列情况故意进行猥亵行为者，构成按简易定罪处罚的犯罪：（a）于公共场所一人以上在场；或（b）于任何场所意图污辱或触摸他人。”⑼显而易见，在例举的上述国家的刑法中，均未将秘密型的聚众淫乱行为规定为犯罪，但却不约而同地将公然型的淫乱行为规定为犯罪⑽。从而，在国外的刑事立法者看来，公然的淫乱行为，无论参与者的多寡，都是一种达到了犯罪的严重程度的“无价值”行为，而秘密型的聚众淫乱行为，是一种尚未达到犯罪程度的行为，不需要有刑法的介入。与笔者所持的观点不谋而合，更进一步印证了现行刑法第301条第1款的聚众淫乱罪立法例所体现出来的立法者在价值衡量上的失误。
（二）道德的层次与刑法介入的准则
聚众淫乱罪所保护的客体是社会风化，“但有的观点认为，社会风化属于道德规范，而对道德规范的侵害无须法律制裁，更无须刑罚制裁。”⑾在探究此种观点正确与否之前，有必要对法律（刑法）与道德的关系加以梳理。在法律与道德的关系问题上，曾存在如下三种观点，并直接对法律（刑法）的制定产生深远影响，它们是：1．一元论。法律被视为道德的附属物，是达到一定时期道德目的一种手段，法律必须服从道德，不道德的法律不配称之为法律，刑法作为一个主要的部门法，自然也不例外，中国古代刑法的儒家化，即是这种理论影响的结果。2．二元论。随着分析法学派的兴起，法律与道德之间的联系被完全截断，“恶法亦法”，成为盛行的观点，受此观点影响，刑法转而成为一种与道德无涉之物；3．折中论。及至20世纪中叶，特别是目睹纳粹刑法对道德的摧残后，“恶法亦法”的观念，逐渐丧失了市场，法律与道德不存在谁取代谁的问题，而只是庞德所谓的实现“社会控制”的两种并行手段。即便是分析法学派的代表人物哈特，在同新自然法学派的激烈论战后，亦抛弃了其以往将法律视作道德无涉之物的观点，转而认可了法律中应体现最低限度的道德，现代刑法深受此种思想的影响，力图以刑法维护最低限度的道德。
由上可知，以折中论为指导的现代刑法，必然在一定程度上呈现出“法律所赞同，亦为道德所倡导，法律所禁止的，即是道德所否认”的面貌。“应该这样说，在某些道德问题上，谁也不会否认应该施加法律的锁链。像诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃，等等，如果没有法律上的强制，显然社会就会永无宁日。……这些可以叫做基本善恶的道德”⑿。笔者完全赞同刑法应对违反道德的行为予以惩罚，那种将道德领域视作刑法调整禁区的观点，实际上是对刑法与道德关系误认的表现，刑法应当在一定程度上被道德化。按照富勒的说法，在道德价值的等级体系中，存在两个级次，一种为“义务道德”，“它设立了一些基本规范，没有这种规范，人们就不可能组成一个有秩序的社会，或者说，没有这些规范，为某些特定目的而组织起来的社会就不可能达到它的目标。”⒀一种为“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德……是以人类所能达致的最高境界作为出发点……”⒁这种道德是一种行善的道德，从一种为善的角度出发，这些行为值得人有欲望的去履行，即使这些行为不是他的责任。但是，如果某人没有做，那么，从性善论的角度出发，社会应当谴责他，但法律不应介入对之予以制裁。从刑法的角度，凡是违反“义务道德”的不道德行为，在社会危害性上即达到了严重性程度，应当定罪；而仅仅违反了“愿望道德”的不道德行为，在社会危害性上尚未达到严重性程度，不应当定罪。为聚众淫乱罪所惩罚的行为实际可分为两类，一类是秘密型聚众淫乱，一类是公然型聚众淫乱。而根据通行的性道德观念，性行为应具有非公开性、对象特定性和相对性等，性行为遵守非公开性，即是性行为道德上的“义务道德”，因为公开的性行为将会冒犯（损害）到其他遵守性行为非公开的性道德观之人。英国学者密尔曾提出了著名的“损害原则”（Harm to others）：“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生损害”。⒂美国法学会《模范刑法典》委员会亦归结出冒犯原则，“认为冒犯行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为”，⒃虽然密尔的“损害原则”及其后来的“冒犯原则”措词略有不同，但其核心内容却是一致的，据此，凡是构成冒犯（损害）行为的行为，都应被定罪，而此种违反性行为非公开性的“义务道德”的行为，由于其公然的侮辱了那些信仰此“义务道德”的公众的情感，因此，公然型的聚众淫乱应当受到刑法的制裁；而对于秘密型的聚众淫乱，首先，性行为遵守对象特定性，仅是性行为道德上的“愿望道德”，正如有学者所言，“如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而这种性道德体系属于“应当为善”的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责。”⒄其次，正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：“任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。对个人行为的权力控制常常导致不公正的出现。”⒅秘密型的聚众淫乱行为并不符合冒犯（损害）原则，不能被视为一种冒犯行为，因此，将为主流道德观所认同的性道德（愿望道德）强加至并不信仰该种道德的人群之上，是一种非公正的行为。因此，对于秘密型的聚众淫乱，不应当受到刑法的惩罚，而现行刑法如此规定，则是其在道德化方向上的不适当扩展。
（三）性自由权与刑法义务
从总的发展趋势而言，人类在性自由的发展上，历经了如下三个阶段：1．性保守主义阶段，又有观点将其称为古典性自由主义阶段。性自由在该阶段的限制最大。性保守主义认为，“只有婚姻内以生育为目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判断性行为合理的唯一标志，婚姻内的任何性行为都是合乎道德的，对于夫妻双方来说，性行为既是一种权利，也是一种义务。”⒆2．性温和主义阶段，又被称为近代性自由主义阶段。在该阶段中，性自由从性保守主义所谓的婚姻的束缚中解放出来，其“主张发生在合意的双方之间、无害于他人、附带有爱情的所有性行为都视为道德上可以接受，并不以婚姻作为性行为的价值判断标准……只有“性”与“爱”相结合的性行为才是被认可的。”⒇3．性自由主义阶段，又被称为现代性自由主义阶段。该阶段的主要特征即是，“‘性’从‘爱’中‘解放’出来，使性不再受爱的左右，成为爱的奴役，主张性不再附属于爱，而是作为各自的性欲即性爱的独立正当权利分离出来，通过性与爱的这种分离，每个人都可以作为自由的性主体而存在”(21)因此，“只要具备了合意或同意，则一切形式的性行为都具有合理性。”(22)
可以说，西方社会在上世纪70年代所爆发的“性革命”，充分说明了其已经步入了性自由主义阶段，而我国社会上的主流文化对“婚外情”、“一夜情”等的否定，证明了目前中国社会基本上处于性保守主义和性温和主义的中间阶段，因此，在同一时间内与多个对象发生性关系的聚众淫乱行为，尽管各个主体之间可能确实存在所谓的感情，都将为社会所排斥，为主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性权宣言》所宣称的那样，人类应当具有包括性自由结合权等在内的共11项性自由权利(23)。在这里，就出现了刑法负担给公民的道德义务与性自由权之间的冲突。在如何调整自由的问题上，先哲们教给我们的原则即为，“一个人的自由应当能够与他人的自由并存。”(24)显然，既然一部分人的聚众淫乱行为并未干挠到其他任何人实施同样的行为，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他权利，似乎法律就应当承认此种自由。问题在于，“人类一直在经验中都体验到有两个自我。一个是真实的、理想的或自主的自我；一个是非理性的冲动、不受控制的欲望、追逐即时行乐的经验界的自我。前一个自我是自己更高层次的本性，后一个自我是自己较低层次的本性。”(25)而国家，则试图通过一定的手段（主要是法律），来催促人们脱离经验界的自我，实现理性的自我。比如在吸毒问题上，现代国家正是通过证成吸毒是一种弊大于利的行为，对吸毒者的某些重要利益有现实的损害，从而通过法律，对吸毒者实施的完全不涉及他人的吸毒行为予以禁止，其目的在于帮助吸毒者实现其理性的自我。对于聚众淫乱者实施聚众淫乱的个人自由，国家如果有正当的理由，即认为该行为对聚众淫乱的参与者的某些重要利益产生损害，基于家长主义的立场，是可以对该项自由予以干涉的，但是，必须注意的是，“干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。因为如果这样，个人自由将受到极大威胁。”(26)因此，为了证明国家对个人聚众淫乱这种自由干预（甚至于采取刑罚这样强烈的干预手段）的正当性，国家就必须证明该行为侵害到了参与者的何种重要利益。笔者试图寻找国家干预聚众淫乱这种自由的正当化根据，即：聚众淫乱是否使参与者的其他重要利益受损。应当说，从经验的思维出发，我们很容易得出聚众淫乱对参与者的弊端，即容易使参与者感染某种疾病，我国学者孟金梅即在其著作《艾滋病与法律》中，将聚众淫乱罪置于“与艾滋病有关的犯罪”的一种类别。但是，这种想当然的观点，如果没有实证研究的辅助，是很难站住脚的。遗憾地是，我国在这方面的实证研究很少，在笔者已知的资料中，在一项对296例性淫乱人员性病病原体的调查中，性病的发生情况十分严重，四种性病感染率分别为：沙眼衣原体36.48％、淋病14.19％、尖锐湿疣1.01％、梅毒0.34％(27)。应当说，这在一定程度上可以说明聚众淫乱可能导致参与者感染性病的几率上升，但是，实际上该项调查对淫乱人员的界定并不明确，其调查对象的范围可能远要广于聚众淫乱人员，并且，即便假设该项调查的对象为聚众淫乱人员，由于调查者并未对高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚众淫乱引起，我们亦不得而知。因此，笔者认为，如果不对之作出研究，国家就不应以刑罚的方法取缔聚众淫乱这种性自由权的。
二、聚众淫乱罪之立法完善
前文中历数聚众淫乱罪立法在法理上的三大缺憾，已经或多或少地宣判了我国97刑法第301条第1款的死刑。其实，该款法条所存在的缺憾，又岂只上述三点，不存在法益受损、违背刑法谦抑思想以及与无被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而驰同样亦是该款法条为人所诟弊的命门所在，而这些又合力形成了修改该法条的强劲推力。下文即将着力点放在对本款的立法完善上。
在如何完善现行刑法第301条第1款聚众淫乱罪之不足的问题上，存在如下两种观点：1．完全废除型。比如李银河教授，即是此观点的极力倡导者，按照她的看法，“如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。”(28)除此之外，亦有部分法学界的学者认为，应当废除刑法第301条之聚众淫乱罪的规定，其基于如下两个理由：“（1）聚众淫乱犯罪立法化是立法者无视行为人权利的表现；（2）聚众淫乱行为的社会危害性不足以使其入罪。”(29)2．部分修正型。这又可以细分为三种意见：（1）认为仅仅在现行刑法第301条第1款的基础上予以修改，即能达到完善该法条的目的，无须另外增加新的罪状与法定刑，按照其说法，“聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行为。我们认为，成年人自愿参加秘密的聚众淫乱，属于没有被害人的犯罪，应当加以非犯罪化。”(30)（2）有学者从法益侵害的角度，得出了如下观点，“聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为聚众淫乱行为符合无被害人犯罪的特征，属于无被害人犯罪的范畴，从这个角度出发，我们认为，在确定聚众淫乱是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此，对聚众淫乱行为应当尽量非犯罪化”，但是“因为在公共场所实施聚众淫乱行为，侵犯了我国法律关于社会秩序的规定，也就是说侵犯了法益，符合法益侵害说的条件，构成了犯罪，自然应当追究刑事责任。”(31)（3）认为欲完善刑法第301条之规定，除了应当将秘密性的聚众淫乱行为除罪化外，还应将在公共场合下，两人间的淫乱行为予以犯罪化，从而更好的达到刑法第301条第1款欲维护社会良好风尚的目的，因此，“未来在立法时只要规定公然猥亵罪，并将聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪删去，这一缺陷便迎刃而解，这样既可以弥补刑法规定的猥亵犯罪的不足，又可以完善刑法规定的聚众淫乱犯罪的缺陷，既简洁了刑法又节省了司法成本。同时，这样规定也与其他国家和地区的规定相符，与国际性权宣言所规定的性自治权、性完整权和性身体安全权相吻合，可谓一石三鸟，益处多多。”(32)在具体的立法建议上，该学者认为，考虑到刑法规定有强制猥亵、侮辱妇女罪及其缺陷，故关于设立公然猥亵罪的立法模式，可以规定在刑法第237条之中，并对该条作必要的修改，在此特拟一例，仅供参考：“第237条 以暴力、胁迫的方法，强制猥亵年满十四周岁的人，处五年以下有期徒刑或者拘役。情节严重的，处五年以上有期徒刑。公然实施猥亵行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。猥亵不满十四周岁的儿童的，依照第一款的规定从重处罚。”(33)
在以上两种路径的对立中，笔者认为，“完全废除型”忽视了刑法维护道德秩序的功能，认为刑法是一种道德无涉的立法例，因此，其观点显然过于偏激，有矫枉过正之嫌。相比较而言，笔者大致认同“部分修正型”中的第（3）种观点，认为在完善现行刑法第301条第1款的立法缺陷时，应坚持非犯罪化与犯罪化并进的修正路径，即要看到该立法例在非犯罪化上的不足，从而将秘密型的聚众淫乱行为排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，将社会危害性较大的，侵害了他人权利的在公共场所的淫乱行为包容至犯罪圈之内。但是，在具体的立法建议上，其存在的不足之处又是显而易见的。首先，将引诱未成年人聚众淫乱罪从刑法中删除的观点是不妥的。这是由未成年人身份的特殊性所决定的。其次，忽视了对以牟利为目的组织进行聚众淫乱行为的社会危害性的认识。根据我国现行的刑法规定，不管组织者的主观目的为何，只要其存在组织行为，都将被当作首要分子而被处以刑罚，从而，对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为，现行刑法是不会予以放任的。然而，根据该论者的观点，聚众淫乱罪的立法规定被从刑法上完全删除了，对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为，在该论者的立法建议中，并没有作为一种犯罪行为。而根据市场经济规律，只要存在需方市场，由于有利可图，必然会催化出供方市场。如果说社会上某些人希望与其他“志同道合”者进行聚众淫乱活动是需方市场的话，那么，必然会有人站出来，为这些人牵线搭桥，并收取一定的佣金，从而形成了供方市场，供方市场的进一步扩大与完善，又会反作用于需方市场，从而使得越来越多的有此癖好者都加入进来，造成聚众淫乱行为的泛滥。虽然笔者并不赞成对聚众淫乱行为犯罪化，但是，也不支持其发生，因之，可以间接对其采取一定的遏制手段。并且，根据我国刑法一贯的立法思想，虽然并不对某些具有一定社会危害性的越轨行为（比如卖淫、嫖娼行为等）加以犯罪化，但对那些以牟利为目的组织进行越轨行为这种上游行为，却绝不姑息，因而出现了组织卖淫罪等相应犯罪。据此，该论者的立法建议既不符合市场经济的运作规律，又与我国一贯的立法精神相违背，因此，我们应当对以营利为目的组织进行聚众淫乱的行为犯罪化。
通过上文对现行刑法第301条第1款的聚众淫乱立法缺陷的分析，笔者认为，应当通过刑法修正案的形式予以完善，在坚持一种非犯罪化与犯罪化并举的路径下，作出立法的修改。在犯罪化问题上，对于公然的淫乱行为，由于其一方面在损害社会风化（社会危害性）的程度上丝毫不亚于聚众淫乱行为(34)，另一方面又直接冒犯了其他人的道德情操，干扰了他们进行正常活动的自由，因此，应当根据其具体情节，予以犯罪化，而不再作为一种非犯罪行为对待。同时，依据刑法第301条第1款，聚众淫乱罪的最高法定刑为五年有期徒刑，因此，对于以牟利为目的组织进行聚众淫乱活动的组织者，最高也只能判处以上刑罚，比较刑法第358条的组织卖淫罪，其基本罪的最高刑即达到了十年有期徒刑，而卖淫行为在我国还不是一种犯罪行为。根据现行刑法，聚众淫乱罪是一种犯罪行为，因此，不考虑两者的具体情节，从抽象上来看，组织一种犯罪行为的社会危害性当然应大于组织一种非犯罪行为的社会危害性，即便根据本文观点，不将聚众淫乱行为视为一种犯罪，两者在社会危害性上也应是不相伯仲的，因此，对于以牟利为目的组织进行聚众淫乱活动的，应当提高其最高法定刑，大致将其与组织卖淫罪基本犯的最高法定刑持平；在非犯罪化问题上，对秘密型的聚众淫乱行为，应当坚决予以非犯罪化，至多将其作为一种行政法上的非法行为。最终，现行刑法第301条第1款可以修改为：
“第301条 以牟利为目的，组织进行聚众淫乱活动的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
公然进行淫乱活动，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金。”
相应的，对于该立法建议之第一款、第二款、第三款，宜由两高在其司法解释中分别确定为组织聚众淫乱牟利罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、公然淫乱罪三个罪名。
三、疑难概念的界清
仅仅提出字面上的立法建议，在笔者看来，只是解决问题的第一步，立法终究要付诸实施，这就会存在对法条的理解问题，本部分将对上述立法建议中存在的可能会引起疑惑的若干问题加以解释，以统一理解口径，使之在司法实践部门更为受用。对于组织聚众淫乱牟利罪与引诱未成年人聚众淫乱罪，由于前者实际上是我国目前刑法第301条第1款之聚众淫乱罪的一部分，而后者则与该条第2款相差无几，因而在司法实践中不应存在认定盲点。在此，可能存在认定盲点的仅为公然淫乱罪，笔者认为，所谓公然淫乱罪，是指淫乱行为发生在公共场所，或者除开参与者（包括直接参与者与间接参与者）本人之外，亦有非参与者在场的情形。在这里，就必须对“公共场所”以及“非参与者在场”的内涵加以界定。
（一）对公共场所的理解
1．他国经验——判例法
在法律上对何谓公共场所论述较多的为英美法系国家，大陆法系国家的法律资料中较少出现此类论述，因此，本部分对他国经验的介绍，着力点在于英美法系国家的经验，而英美法系中，又以美国为主。
对于何谓公共场所，历来是一个令法律界头痛的问题。拿美国为例，由于其以判例法为主要立法渊源，从而，美国的法官们在诠释公共场所时，可谓绞尽了脑汁，从以下这个案件中可以窥见一斑。在whatley v．state案中，作为驾驶员的被告人whatley开着自己的半拖挂车行驶在州际公路时，故意裸露自己的身体，有法官认为在州际公路上行驶的一辆带有卧铺的半拖挂车属于“公共场所”，被告人明知或意图在上述“公共场所”中裸露自己的身体的行为构成了公然猥亵罪，但是，相反观点却认为被告人的挂车是一所“带轮子的家”（home on wheels），其他公共成员不能随意像进出其他场所（比如像公园、车站等，笔者注）般的进出自己的汽车，因而，行驶在州际公路上带有卧铺的半拖挂车不属于“公共场所”，被告人的行为不构成了公然猥亵罪(35)。由上可见，“公共场所”这一在普通用语中明确无比的词语，一旦进入法律的评价范围内，就立即变得模糊起来。
在确定是否某一特殊地点构成了禁止在公共场所的猥亵或淫荡行为的法令或条例中所谓的公共场所，判例认为应定位于认定“是否被社会公众成员所看到的合理的预见可能性的及潜在的可能性的因素”。此外，大多数判例也认为，“周围的现实环境应当在每一个特定的案件中被个别的关注”。在如何理解立法目的时，判例大致对公共猥亵罪的立法目的作广义与狭义两种理解。后者认为，立法之所以禁止在公共场所的猥亵行为，其目的在于保护个人，即保护“未料想的、未经愿意的、不经同意的、无辜的或者有可能的个人免受冒犯或堕落的行为模式的骚扰”。前者认为，立法目的不仅在于保护个人，而且还在于“国家有一种内在的权利去执行法律以推进安全、健康、道德和社会的整体福利”(36)。
但是，美国多年来在认定公共场所的判例所总结出来的最重要的经验为，对于公共场所的认定，是一个事实问题，“公共场所”不存在恒定的地理界限。应交由陪审团依照具体的案情具体认定。因此，在有些判例中，如下场所被归属至公共场所的范围，它们是：成年人戏院或书店；海滩、公园或休闲区域；铁匠铺；墓地；法院；牙医办公室；溪流的堤坝；男同性恋者的“健康俱乐部”；医院的X射线照片室；卖淫的房间；自助洗衣店；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休闲室；裸体主义者的露营地；购物中心的停车场；停靠至停车点或车道上的机动车；监狱的律师咨询室；监狱的关押单间；醉汉拘留所；监狱的电视间；在内部实施的行为不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公共安全建筑；公立学校的操场；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的机动车辆；地铁的月台。而与此相反，在另外一些判例中，上述被归属于公共场所的若干，却又被认为不属于公共场所，它们是：成年人戏院或书店；海滩、公园或休闲区域；墓地；田地、森林或其他天然区域；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休闲室；停靠至停车点或车道上的机动车；在内部实施的行为不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公立学校的教员休闲室；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的机动车辆；超市(37)。
以下将抽出一对具体案例，以证明美国法院在不同的案件中，将同一性质的场所作出属于与不属于公共场所的判例。
在People v．Baus案中，被告人Baus被指控于早上7点时，被巡逻警官发现与另一个男子在一个公共公园的矮树林里实施口交行为，触犯了公然猥亵罪。在将以上公园的矮树林认定属于公共场所时，法官特意做了如下描述，“这个临近礁湖的公园在那个特定的时间里（即上午七点），阳光明媚，人们在遛狗或跑步，被告人的行为不仅能够，而且在事实上也已经被巡逻的警官发现了。根据法律，行为人在具有高度的被其他人看到的可能性的地方实施（口交）行为，因而，这个地方属于公共场所。”(38)
相反，在U．S．v．Doe案中，被告人Doe被指控于晚上8：45时，被巡逻警官发现与另一个男子在一个公共公园的灌木丛中实施口交行为。按照描述，这个灌木丛离自行车道大概有十英尺的距离，即使是在白天，除了亲自走近这灌木丛外，它是不在人们的视野范围内的，更何况该巡逻警官发现被告人的时间是在周末晚上的8点45。此外，根据巡逻警官的陈述，在被告人实施口交行为之际，周围没有其他人，而且他们实施行为的地点树木丛生，位于公园停车地点大致50英尺以东的地方。虽然自行车道有充足的照明，但由于有灌木的遮蔽，无论是在自行车道还是在停车点，都无法观察到被告人及他同伴的行为。警官还承认，为了能够看清被告人在做什么，他不得不离开自行车道，走近灌木丛以清楚观察。纽约法令认为，当某人故意在公共场所以一种淫荡的目的暴露他身体的私密部位或实施其他任何淫荡行为时，他就构成了公共淫荡罪。根据纽约的判例中对以上法条的解释，一个地方之所以被认为属于公共场所，是因为根据客观的情境，在那儿实施的淫荡行为能够或有可能被不经意的旁人所看到，根据法律，在决定什么组成公共场所时，意图是不相干的。虽然公共场所这个术语没有俗套的意思，但是，法条应当按照它的目的而被解释，而它的目的就是阻止对社会通念的公开嘲弄，而非阻止人们实施意在以秘密方式并采取了合理的方式保证其不被公开的行为。法院认为，根据纽约法令法条的词语中决没有蕴涵着这样的意思，即将所有的室外地点认为是公共场所。最终，法院做出结论，认为对被告人的性行为有可能被不经意的路人看到这个问题是缺乏有力证据。至于那个巡逻警官，按照法院的说法，他当时正在巡逻以致力于搜寻同性恋或吸毒行为的证据线索，因此，他不可能被视作是一个不经意的路人，而且，除非他离开车道并且靠近这个繁密的灌木丛，否则他是不能看到被告人和他同伴的行为的。虽然在灌木丛中相当隐秘的地点也无法给那些试图在室外进行性行为者提供一个安全天堂，但是，这个案件所发生的周围境况决不允许事实的裁判者认定（被告人）行为发生在公共场所(39)。
根据上述美国判例法在认定“公共场所”上的司法经验，可以总结出以下可供借鉴的原则：（1）界定“公共场所”在有损社会风化犯罪中的目的虽然有“推进安全、健康、道德和社会的整体福利”，但更重要的目的在于保护“未料想的、未经愿意的、不同意的、无辜的或者有可能的个人免受冒犯或堕落的行为模式的骚扰”；（2）对于何谓“公共场所”，应当作为一个事实问题，在具体案件中具体认定，“公共场所”不存在恒定的地理界限。
2．他国经验——成文刑法典
除了上述判例法中对公共场所的界定外，国外还在成文刑法典中对公共场所加以定义。
在美国，德克萨斯州刑法典（Tex．Penal code Ann §1．07[a][29]）第51．07[a][29]对公共场所的定义为，“任何公众或公众中的一份子可以进入的场所，它包括但不限于以下地点，街道、高速公路和学校、医院、公寓住宅、办公室大楼、交通工具和商店的公共区域。”同样，乔治亚州法典（Ga．Code Ann．26—401[m]）第§26—401[m]将“行为在能够合理的期待被除了行为实施者的家庭或同住成员之外的任何他人(40)看到的地点”视作是公共场所。
加拿大刑法第5章第150条对“公共场所”的界定为：本章中“监护人”包括……；“公共场所”包括任何明示或暗示公众有权或应邀进入的场所；“戏院”包括……(41)。
我国香港地区《刑事罪行条例》第117条第（1）款将“公共场所”定义为：“（a）在当时公众或部分公众有权或允许进入的任何场所，无论是否需要交费；以及（b）任何建筑的公共部分，尽管公众或部分公众无权或不允许进入这些建筑的公共部分”。(42)“公众或部分公众这一用语在王碧霞（Wong Pik-har）（1987）HKLR373一案中有所论述。私人建筑也可能会是公共场所。商店在营业的时候是公共场所[见吴春烨（Ng Chun-yip）（1985）HKLR427一案]。与此相似，家庭建筑物的走廊在所有的时间都是公共场所。”(43)
虽然以上成文刑法典表面上对“公共场所”予以详尽的界定，但一旦进入司法实践，就马上显得捉襟见肘，这从前一部分分析中，美国司法判例在认定公共场所问题上的多变性，以及我国香港地区即使在有成文刑法典对公共场所界定的情况下，仍不得不借助扩大解释以将特定情况下的“私人建筑”纳入公共场所的范围内。
因此，从国外成文刑法典的立法得失中，我们可以借鉴的经验为：由于公共场所的非恒定性与成文刑法典的不周延性的对立，以致以成文刑法典的形式对公共场所加以界定的作法在司法实践中是难以受用的，我国在对待公共场所的法律界定问题上，应当另辟蹊径。
3．本土资源
对于何谓刑法上的公共场所之问题，如果武断的认为我国刑法未做任何表示，显然难以令人接受。我国刑法以明文的形式对属于公共场所的地点进行了例举，如第291条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见，我国刑法认为，最为典型的公共场所包括了车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场。而其他所有的与以上例举场所具有相似性质的场所，都可以被视为是刑法意义上的公共场所。
当然，尽管说我国刑法上对公共场所略加例举，但是，一方面，这种明确界定的办法，是不可能穷尽所有的公共场所，另一方面，也有可能将在特定情况下不应属于公共场所的地点包括在内。
考察两大法系在此问题上的经验，由于各自思维习惯的不同，决定了各自法律表达形式的差异，在英美法系国家，由于其以经验性思维为主，注重归纳概括，因此，形成了纷繁庞杂的判例法，即便后来借鉴大陆法系国家的立法经验，将成文法亦作为其立法形式之一，其成文法仍然较为异常庞大，对一些细微之处，仍在立法中予以规定；相反，在大陆法系国家，由于其以演绎的逻辑推理思维为主，相应形成了简要概括的成文法立法传统，一般以一些精要概括的词语，涵盖了大部分事物，法律条文相对较少，不纠缠于细枝末节。应当说，对于何谓公共场所的问题，从刑事立法角度而言，只是一个非常微小的问题，因此，在大陆法系国家的成文刑法典中，很难看到对公共场所加以界定，如果在实际案例中涉及到认定何谓公共场所时，一般交由法官自由裁量。尽管说，我国大陆不属于上述两大法系中的任何之一，但不容置疑的是，我国大陆地区的法律表达形式与大陆法系相同之处甚多，如果要借鉴国外立法经验时，大陆法系国家无疑是首选。因此，笔者认为，对于公共场所的问题，没有必要像美国、加拿大等英美法系国家一样，在刑法典中加以概定，通过司法解释的方式，无疑是一种更为便宜之举，又与我国一贯以来的立法传统相契合。
因之，笔者认为，采取在司法解释中对公共场所加以抽象界定，而非实定法条规定的形式，无疑是最佳选择。结合国外经验，对公共场所的认定应注意以下几点：（1）具体认定原则，即对于何谓公共场所的认定，应具体问题具体分析，结合案件发生时的周围情状而最终决定是否构成公共场所。一些通常思维中的公共场所，比如午夜的公园，人迹罕至，就有可能不构成刑法上的公共场所；（2）客观的多数人或不特定人原则，即如果从客观上分析，行为人在某地点实施某行为，而该行为则极有可能会被多数人或不特定的人所看到，则该地点构成了公共场所。很显然，如果客观上可能被多数人看到，那么，该地点构成了公共场所是无疑义的。前部分美国的U．S v．Doe案中的“不经意的旁人”（casual observers），在此是非常有启发意义的(44)；（3）主客观相一致原则，即不仅客观上看，行为人实施淫乱行为的地点属于公共场所，而且，从行为人主观上而言，其意在于公共场所实施淫乱行为。如果单纯从客观上判断，有时是很难确切认定某地点是否属于公共场所，比如，行为人于午夜在一个平时人流量就少的码头与他人实施了性行为，如果仅仅根据前面的“客观的多数人或不特定人原则”，很难判断其行为是否在客观上极有可能为多数人或不特定人所看到，进而，在认定公共场所问题上，就会存在困难。而如果辅助以主客观相一致原则，行为人主观上有在公共场所实施性行为的主观犯意，客观上也有可能会被多数人或不特定人看到(45)，则可以确切的认定该地点是公共场所。当然，在此，要认定行为人的主观方面，是非常困难的，在司法实践中可能出现的情形是，行为人主观上确实存在在公共场所实施淫乱行为的犯意，但口头上却极力否认。对此，又可以结合客观方面来反证主观方面的真实性。比如，行为人是否采取了一定的遮蔽措施。在前面美国的U．S v．Doe案例中，法官正是认为行为人选择了公园中非常偏僻、灌木丛生的灌木丛中实施性行为，证明了行为人主观上不存在于公共场所实施淫秽行为的主观犯意，从而，认定该灌木丛不构成公共场所，行为人的行为不构成公共淫荡罪。笔者认为，这种从客观方面反证主观方面的方法，是值得借鉴的。
除此之外，对于公共场所的问题，不仅将在实定法上起作用，而且将极大的增强诉讼的对抗性。通过检控方举证证明被告人存在主观的在公共场所淫乱的故意以及事实，同时由辩护方提出各种证据否定检控方的指控，从而最大限度的保证在惩罚真正罪犯的同时，也避免了国家权力的滥用从而侵犯“非真正罪犯”的合法权利。
（二）对非参与者在场的理解
公然型淫乱，不仅包括在公共场所的淫乱行为，而且还包括了淫乱行为发生在非公共场所，但亦有非参与者在场的情形，因此，如何理解非参与者在场，亦非常重要。
有观点认为，公共场所的内涵实际上涵括了非参与者在场，即如果存在非参与者在场的情况，则该场所就构成了公共场所。笔者认为这种观点是值得商榷的。“公共场所是指一般社会成员都可以自由往来、停留、涉足，进行共同活动的场所。或者说是向社会开放的，供社会成员进行社会活动的场所，”(46)正因如此，在公共场所实施淫乱行为时，就容易有非参与者在场，但这并非绝对，实际上在公共场所实施淫乱行为，也有可能在客观上并未有任何非参与者在场，同时，我们也不能排除在非公共场所中实施聚众淫乱行为时，客观上有非参与者在场的情况。这样，虽然聚众淫乱行为并非发生在公共场所，但如果行为当时有非参与者在场时，则将不可避免冒犯到非参与者的性羞耻感，涉及到了侵犯法律所保护的非参与者的利益，因此将涉嫌构成公然淫乱罪。在具体适用案件时，以下几点是值得考虑的：
1．非参与者在场的评价立场。
司法者在评价是存在非参与者在场之情形时，是作主观评价，抑或是客观评价。如果是前者，则有可能将客观上并未有非参与者在场的情形认定为非参与者在场，从而追究公然淫乱行为参与者的刑事责任；如果是后者，则只有客观的存在非参与者在场，才有可能追究公然淫乱行为参与者的刑事责任。笔者认为，在淫乱行为发生在公共场所的情形下，由于在此侵害的主要法益为社会风化，次要法益才为非参与者的性羞耻感(47)，因而，即使实际上除了参与者之外，并无其他人看到了淫乱行为的实施，但只要存在为“多数人或不特定人”看到的可能性，则应认为符合公然淫乱罪的构成要件。但是，在淫乱行为发生在非参与者在场的非公共场所的情形下，由于此时侵害的主要法益已上升为非参与者的性羞耻感，因而，即使淫乱参与者明知在非公共场所实施淫乱行为有可能会为非参与者所看到，比如，甲、乙、丙三人在丁家中的卧室聚众淫乱，且明知在客厅内看电视的丁有可能会在此时进入卧室，但是，只要事实上丁未进入卧室，就不能认为符合非参与者在场的情形，从而不能构成公然淫乱罪。
2．对非参与者的理解
首先，从主观方面而言，非参与者应对淫乱行为持排斥态度。如果行为人是为了欣赏淫乱行为，尽管其并没有直接参与淫乱行为，但从实质上看，由于其主观上对淫乱行为予以认同，其应属于淫乱行为的间接参与者，因而，不能说直接参与者的淫乱行为侵犯了间接参与者的性羞耻感，继而由于行为不存在法益侵害，从而，该情形不属于本文所界定的“非参与者在场”，不构成公然淫乱罪。
其次，从客观方面而言，必须考察非参与者的在场行为。之所以处罚有非参与者在场的淫乱行为，是因为该淫乱行为侵害到了非参与者的性羞耻感，但对于其他人身权利，则未加侵害。因而，如果非参与者在场是由于淫乱行为的参与者采取了暴力、胁迫或者其他强制方法时，则侵害法益不仅涉及到非参与者的性羞耻感，还将包括了非参与者的人身自由，因而可能涉及强制侮辱妇女罪（在非参与者为妇女的场合）、非法拘禁罪与公然淫乱罪的想象竞合，应按照相应的处断方法选择具体罪名，而不一定构成公然淫乱罪。
注释与参考文献
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⑵在此采用广义行为的概念，即不仅包括狭义的行为本身，还包括了由于行为所造成的对法益的损害或者损害的危险。
⑶彭文华．性权利的国际保护及我国刑法立法之完善[J]．法学论坛，2002，（5）：83．
⑷笔者亦就上述两个案例求教于法学及非法学专业的同仁，他们从专业及非专业的视角给出了与笔者所持的观点相同的结论。
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⑼卞建林等泽．加拿大刑事法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．118．
⑽公然型的聚众淫乱行为，当然也被包容至以上立法例中。
⑾中国人民大学法学院刑法专业组．刑事法专论（下）[M]．北京：中国方正出版社，1998．1413．
⑿刘星．西方法学初步[M]．广州：广东人民出版社，2002．319．
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⒆⒇(22)彭文华．性权利的国际保护及我国刑法立法之完善[J]．法学论坛，2002，（5）：79．
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(32)(33)彭文华．性权利的国际保护及我国刑法立法之完善[J]．法学论坛，2002，（5）：83．
(34)两者是一种部分交叉关系，三人以上的公开淫乱行为即等于公然的聚众淫乱行为。
(35)(36)David Carl Minneman．“What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Place”．American Law Reports 5，（1995）．pp．229．231．
(37)(39)David Carl Minneman．“What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Place”．American Law Reports 5，（1995）．pp．233．235．
(38)David Carl Minneman（J．D）．What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Plac．American Law Reports 5th，95 ALR 5th 234．
(40)此处的“他人”在英文中表述为“people”，是复数形式。因此，如果实施的行为仅可能为单数的“他人”看到的地点，是不属于该法条中所认定的公共场所的。
(41)卞建林等译．加拿大刑事法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．108．
(42)(43)赵秉志．香港刑法[M]．北京：北京大学出版社，1997．162．
(44)当然，我的定义要略广于此，因为，该案例将特定的人，如正在巡查案件的警察排除出旁人之外，认为他们不是旁人，从而，如果客观上被几个警察看到，由于警察不属于“不经意的旁人”，而是有特定职责的人。从而，该地点不能称之为公共场所。而在我的定义中，即使是多个警察，仍有可能构成公共场所。
(45)尽管在笔者虚构的该案例中，不能断语存在极度的可能性，起码还是确定存在一定的可能性的。
(46)熊一新，李健和．治安秩序管理[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2000．124．
(47)亦有观点认为是人格尊严，笔者认为，人格尊严过于含糊，以性羞耻感表述，更为具体、明确。
【作者介绍】北京大学法学院2008级刑法专业博士研究生，主要研究方向：刑法学。
【文章来源】《时代法学》2010年第4期。
