摘要：在我国传统的“公民有自由、媒体归国家”传播管理机制之下，“体制外”的自媒体比较能够获得民众认可，这是形成“网络大V”被视为“意见领袖”的深层根源，也是我国对新媒体行为缺乏规制并引发较多问题的重要原因。目前我国刑法体系对于滥用媒体自由行为的规制具有明显不足，司法适用中对滥用媒体自由行为的入罪解释也存在不当扩张的问题，因而立法与司法两个方面均需要完善。在适当保持对媒体自由行为予以宽容的前提下，应同时加强对严重滥用媒体自由行为的处罚制裁，但不能主要依赖于刑法，而应通过加强和完善包括刑法和行政法等在内的法律体系的全面完善，当前宜将行政法的立法完善和刑法司法的审慎克制作为重点，以恰当权衡保护公民言论自由与维护网络秩序之间的关系。
关键词：滥用媒体；言论自由；立法完善；刑法解释的保守性
媒体自由，也叫新闻自由，是言论自由、出版自由等基本性宪法权利在新闻媒体传播活动中的贯彻与实施，是宪政国家不可缺少的基本价值，在西方国家有着“第四权力”的高度评价。{1}随着数字技术、网络技术的不断发展和广泛应用，信息传播的方式发生了革命性的变化，以报纸、杂志、电视、广播各据一方的传统媒体格局逐渐式微，以互联网、手机短信、网络电视、移动电视、博客为代表的新媒体迅速崛起，使得当今世界的传媒图景发生了深刻变化，也颠覆了以往人们行使言论自由权利的方式。特别是当中传输手段和互动模式最为灵活多向的自媒体如微博、论坛、微信等传播平台的应用，将个体为单位的公民所能行使言论自由的程度空前放大。不可否认，所谓的新媒体乃至自媒体时代已经到来。然而，一面是对于新兴传播方式和技术手段依赖程度的扶摇直上，另一面则伴随着诸多滥用媒体自由行为的泥沙俱下、乱象丛生。当中一些行为已经超出了其自我调节的限度，成为信息化时代的一大公害。2013年以“秦火火”“立二拆四”等一批滥用媒体自由行为者被刑拘为导火线的全国打击网络造谣专项行动，更是将这一问题由幕后推向台前。立足于新时代的背景，刑法应在何种前提下对于滥用媒体自由行为进行规制、如何规制，已是刑法学家们无法回避的时代命题。
一、当前滥用媒体自由行为的背景分析和内在动因
网络的发展推动了新媒体时代的到来，信息化革命的浪潮带着不可抗拒的姿态席卷全球，与之相伴的不仅只有传统信息传播方式的变革，还延伸至大众生活方式、节奏、态度的诸多变化。“虚拟空间中已经逐渐形成了‘现实社会’，网络实现了由‘信息媒介’向‘生活平台’的转换，成为了人们日常活动的‘第二空间’，网络开始由‘虚拟性’向‘现实性’过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义。”{2}与传统媒体活动不同，新媒体背景下的滥用媒体自由行为呈现更为复杂的内在动因。
（一）网络技术的发展
根据中国互联网络信息中心（CNNIC）《第32次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年6月底，中国网民数量达到5.91亿，手机网民规模已达4.64亿，互联网普及率为44.1％。{3}网络技术普及程度的提高和信息传播技术的发展，在技术层面为滥用媒体自由提供了客观基础。诸多媒体失范行为的门槛和成本被极大的降低，人们只需轻轻点击手中的方寸之物，便可将自己的观点瞬间传播至全球的每一个角落，并在虚拟空间的互动中产生信息裂变式的扩散效果。传统媒体因载体受限，其传播范围较小，受众狭窄，滥用媒体自由行为的损害范围和力度也有限。而与之相比，新媒体背景下的失范行为在传播周期、影响范围等方面均有着质的不同。与此同时，与新媒体相伴而生的许多突出特点也可能演变成为助长媒体失范行为的双刃剑，如网络空间的匿名性成为人性的放大器，为不良信息的肆无忌惮提供温床；信息传播的实时性、互动性和开放性为外部规制和引导带来了技术难度；网络空间的虚拟性和超现实性使用户产生置身法外空间、言论绝对自由的自我意识；以微博为代表的自媒体在崇尚眼球经济的互联网中，其碎片化直白化的特征更符合受众的阅读法则，但因无法容纳复杂的叙述结构，本身也难以对信息进行深入摹刻，而在裂变式传播的过程中其内容的可信程度也更难进行推敲和审视。
（二）我国传播机制的独特性
我国传统的大众传播媒介体制具有鲜明的中国特色，新闻学者魏永征教授把它概括为“公民有自由，媒体归国家”。即法律肯定公民可以“在出版物上”自由表达，同时规定报刊和其他出版单位实行主办单位和主管机关制、电台电视台实行政府台制等，确保大众媒介承担宣传党的方针政策、正确舆论导向、弘扬社会主义文化等使命。这种体制体现了“党管媒体”和公民言论出版自由之间的现实关系。大众传播的重要特点是管道决定内容。传播学研究证明，在大众媒介传播管道的各个环节上布满了把关人，个人言论可否表达、如何表达都要经过把关人的过滤和加工。所以谁控制了媒体，谁就控制了内容。{4}然而随着网络技术的发展和自媒体的普及程度，我国已经形成了体制内的大众媒介（包括它们的网站）和众多网民使用各种自媒体进行传播这样两个不同的传播体制。在这种特殊的传播机制影响下，体制外的自媒体与“官媒”相比虽然获取信息的渠道较为单一，但其不属于任何机关单位“喉舌”的发言立场更能获得民众的认可。这不仅是那些“大V”被视为“意见领袖”，一旦背书转发就能应者如云的深层制度根源，也是之所以其他国家滥用媒体自由犯罪行为大多集中在针对个人的网络暴力，而我国则多具有公共利益属性的特殊之处。在这种制度诱因下，一旦对于新媒体平台上自由行为的外部规制存在疏漏和缺位，产生的恶果也会直指大众生活的平静和安宁。
二、刑法外部规制的缺位与不足
目前我国刑法对于滥用媒体自由行为所可能涉及到的罪名包括以下几项：（1）煽动型犯罪。具体有五种：煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、煽动军人逃离部队罪，均为性质极其严重、社会危害性极大的犯罪。其在构成要件设置上入罪门槛较低，除煽动军人逃离部队罪和造谣惑众扰乱军心罪规定有“情节严重”这一要件，以及造谣惑众扰乱军心罪和战时造谣惑众罪规定有“战时”这一限制性要件外，其他各罪中，只要有“煽动”行为，即可予以追究，{5}是我国刑法对于言论自由行使方面最高级别的管控类型。（2）侵犯名誉、信誉类犯罪。此类犯罪均有具体的指向对象，包括两个罪名：一是诽谤罪，是指捏造并散布虚构的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为；二是损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉。给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。（3）编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指故意编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。其指向对象具有限定性，指爆炸威胁、生化威胁、放射威胁或至少与列举的传播对象具有一定同质性的其他恐怖信息。（4）寻衅滋事罪。根据2013年9月两高联合颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为，以及编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，以寻衅滋事罪定罪处罚。这一解释的出台解决了目前新媒体平台上许多难以依据刑法直接规制的造谣行为，但是也引发了学者们的广泛争议，如：对于“公共秩序”认定的过度扩张，滥用口袋罪名等。除此之外，还有这次司法解释所涉及的敲诈勒索罪、非法经营罪等罪名及之前学术界讨论的传授犯罪方法罪，因对其来说滥用媒体自由行为只是实现其他犯罪的手段，与以上其他罪名相比对于媒体自由行为、信息传播行为的指向性和依赖性较弱，故在此不将其列入讨论。
由上可见，目前我国刑法体系对于滥用媒体自由行为的规制具有明显的缺位与不足。首先，具有明确规制对象的罪名覆盖面过于狭窄，无法涵盖所有的滥用媒体自由行为。如煽动型犯罪指向的均为性质极其严重的法益，包括国家主权的完整和政权的稳定、国家的军事利益、公民的民主权利和民族团结等。{6}诽谤类犯罪指向个人的名誉或是商业信誉、商品名誉，编造、故意传播虚假恐怖信息罪只针对爆炸威胁等恐怖类信息。对于目前频发且大量集中于公共领域的媒体失范行为，面临无法可依的尴尬局面。其次，没有明确规制对象的罪名即寻衅滋事罪，尽管其较为开阔的套用空间致使大部分滥用媒体自由行为如网络造谣行为有法可依，但却同样因其包罗万象的口袋罪特征备受质疑，对于“公共秩序”“公共场所”等关键词高强度的扩张适用更是广受诟病。有些学者认为这是一次传统刑法和罪名体系向网络空间延伸试用的成功探索，是在信息时代背景下一次与时俱进的解释。传统的关于公共场所的定义仅仅限于实体的、现实的人类活动空间，但在当今“双层社会”的背景下，网络空间已经成为人类活动的“第二空间”，几乎和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所，网络已不仅仅是社会信息交流和传播的媒介，更逐渐成为了普通公众生活中必不可少的一部分。随着人类社会与人类行动向网络空间中的延续，人类社会的法律规则必然要延伸到网络空间之中。网络空间作为人类活动的“第二空间”和“第二社会”，现实社会中的法律规则延伸到网络空间中不仅是必然的，而且是必须的。首当其冲要快速进入网络空间的传统法律应当就是刑法。{7}尽管这种单个罪名的突破性解释会导致其与采取相同表述的其他罪名如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的“公共场所”不一致，但这取决于刑法分则条文的具体规定，也取决于我国刑法分则体系的特点，刑法中使用同一词语的概念应当保持一致，这是大原则，但是并非绝对，总体上无损这一司法解释的科学合理性。{8}并且在“双层社会”的全新背景下，人类社会的“公共秩序”被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何的一部分都属于对公共秩序的侵害，刑事法律规则对于公共秩序的保护无疑也应当扩展到网络公共秩序。理论界和司法界都要尊重社会客观现实的发展，适度地调整和转变传统观念。{9}有些学者则认为公共场所实际上是一个空间范畴的概念，尽管许多人将空间区分为物理空间和虚拟空间，但实际上只是将“空间”一词虚拟化理解，网络虚拟空间不具有空间的基本属性。公共秩序是指公众生活的平稳和安宁，公共秩序严重混乱是指公众日常生活被迫中断或不能正常进行的状况。网络空间不是公共场所，网络空间秩序、道德秩序以及国家形象都不属于公共秩序。{10}在此，本文认为应当本着刑法谦抑性的精神对“公共场所”“公共秩序”作审慎保守的解读。在“公共场所”的认定上，纵观赞成派学者们的观点，尽管在具体理由的表述上各不相同，其推理阐释的过程都遵循了一种类比式的论证结构，即因为“互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有‘公共场所’属性”以及“网络空间是同现实空间几乎同等重要的供公众从事社会生活的重要活动领域”等理由而对其作出等同于公共场所的解读。然而不可否认的是，对于符合罪刑法定原则的扩张解释来说，不超出词义涵摄范围是核心要义，即要对扩张含义作出实质分析，看其是否具有不能被原词义所覆盖的“异质性”、是否能被原词义在社会大众正常的理解语境下囊括其中。网络空间在现代社会中的公共属性的确是不争的事实，但相比“公共场所”，“公共”只是对其承载空间的性质限定，使之与其他场所相区别，“场所”才是更为根本的物理属性，网络空间和公共场所在公共属性上具有相似性，但在基本的物理属性上则具有根本差异，故不能进行涵摄和被涵摄的同质性包容。在当今社会，互联网的作用在无限放大，但它绝非是能够与现实生活平行的“新兴疆土”，而是承载获取信息功能的媒介和手段而已，功能的过度放大和依赖程度的日趋加强并不能改变网络空间的本质，其不能具有与现实空间相提并论的物理空间属性。一言以蔽之，将网络空间视为公共场所的等同概念，实则为断章取义式的类比推论。至于其他观点如“法律规则延伸到网络空间中不仅是必然的，而且是必须的”，“在现行刑法体系下作出扩张解释，对于改善目前的网络传谣问题具有重大的现实意义”等说法，则完全是从功能论的角度去阐释过度扩张解释的合理性，这种结论并非由法律到现实正常演绎适用的结果，而是带着回溯的观点先从需求出发再去法条当中寻找可以套用的“突破口”，并以之作为支撑的主要理由，其思考路径存在本末倒置的误区，司法活动中的落脚点不应该是“我们需要什么”而是“法律规定了什么”。在“公共秩序”的认定上，更是存在一个无法回避的问题：《刑法》第293条第4款规定的是“造成公共场所秩序严重混乱”，而此次司法解释将“公共场所秩序”换成了“公共秩序”，公共秩序明显是公共场所秩序的上位概念，后者与之相比有着发生空间的限定要求，将其换成一个外延更大的概念，可以说是一种“以解释之名行立法之实”的僭越。然而赞同派学者们对于这一点或是一笔带过，或是根本不着笔墨，在此前提下，无论对于公共秩序的内涵作出怎样深刻的解读在根基上都存在尴尬的“硬伤”。况且不论是赞成派学者还是反对派学者，都认同寻衅滋事罪本就是我国刑法中诟病最多的“口袋罪”，如今面对信息化时代的新需求，在其他罪名都难以适用的前提下再次将其“袋口”拉大，尽管能解一时的燃眉之急，使许多危害性较高的行为在“有法所依”前提下有所抑制，但从长远上对于我国刑法的规范性和协调性却是一种深刻的伤饬。
由上可知，目前我国刑法体系对于滥用媒体自由行为的规制存在整体性的缺位与不足。之前的罪名结构无法将许多社会危害性较大的滥用媒体自由行为囊括其中，新出的司法解释亦不能达到定纷止争的良好收效，反而带来更多的适用质疑和障碍，况且联想到之前声势浩大的全国打击网络造谣专项行动，其出台多少有些“为净化网络秩序”保驾护航的意味，为相关罪名的适用更加增添了一抹“刑法工具化”的阴影。在此，如何使我国刑法对于滥用媒体自由行为进行合理规制，使之既不会存在法外的“灰色地带”，又不会造成无所不包的过度反应，是当下亟待解决的重要问题。
三、滥用媒体行为规制模式的域外立法举要
滥用媒体自由行为不仅在中国成为一个严重的社会问题，同时也是一个国际社会所共同关注的社会问题。目前世界上的许多国家都不同程度地对滥用媒体自由行为进行了法律规制，当中有些国家已经形成体系化的治理规则，其对于在信息化浪潮中呈后发姿态的我国来说都具有相当的借鉴意义。
（一）韩国
在我国的诸多近邻中，韩国可能是受以网络暴力为代表的滥用媒体自由行为危害最大的国家之一，尤其一系列网络诽谤引发的被害人自杀案件更是激发了韩国打击网络诽谤的力度。例如，2008年10月2日，韩国女星崔真实因不堪忍受网络谣言而自杀，这一事件在韩国引起极大轰动，事后韩国首尔警方宣布逮捕了涉嫌散布崔真实“放高利贷谣言”的犯罪嫌疑人。{11}继而在2011年3月29日，韩国首尔中心法院也曾对一糕饼店老板通过网络散布不利竞争对手谣言的行为，以诽谤罪判处18个月监禁。{12}对于网络诽谤信息等滥用媒体自由行为，韩国政府将其视为“资讯传染病”，面对因虚假诽谤言论传播对韩国社会稳定和公民权利的侵犯，韩国司法部于2008年8月开始起草《网络诽谤法》，采取一系列措施来处理虚假诽谤的网络信息，并在司法活动中，通过诸多较有力度的应对手段，如：“一对一”网络聊天室内诽谤的入罪化、网络游戏诽谤纳入刑法打击范围等，对于以网络诽谤为代表的网络暴力行为采取全面的严厉惩治措施。{13}
（二）日本
日本也面临着严重的网络诽谤犯罪问题，据统计，日本警方在2008年共接到网络诽谤、网络中伤的报案11516件，创下了历史新高，比2007年的8871件增加了近30％，比2005年（5782件）翻了近一番。{14}与韩国相比，日本邮电省认为应当通过网络服务提供者的自律，使其主动对散布在互联网上的不良信息进行查核并加以控制，通过借助发展PICS的分级制度，便能将含有不良内容的网页内容附上标签加以分级。而其正在推行的创造软件开发计划，也正在致力于发展PICS的兼容软件，并免费提供给广大网络用户使用。不过日本政府表示，为保所有网络使用者均能享有完全的信息自由，因此并不会强迫网络服务提供者或网络使用者一定要使用这些系统。日本的总务省现在也已经开始讨论有关在全国范围内实施信息通讯法的法律规范。
（三）德国
德国于1997年8月1日通过的《信息与通讯服务法》，其主要涉及隐私权保护、著作权保障、青少年保护等内容。其中网络服务提供商的法律责任在《电信服务法》中予以规定。该法于2007年3月由国会通过第二次修正案，名称改为《电信媒体法》，当中列举了四种模式的互联网络服务提供商，他们所需承担的法律责任各不相同。就内容提供者而言，这种网络服务提供商即指在互联网上直接提供信息和服务的个人或者公司。法律上并没有对这种类型的网络服务提供商有特别的规定，无论是新的电信媒体法还是欧盟指令都认定该网络服务提供商只需依照一般法律的规定，即个人对自己提供的网络信息负责。但是在实践中，德国的地方法院却认为网站不仅应当为其自身内容负责还应当为所链接的内容负责，因为使用了链接就意味着默认了链接上的内容为自身网站内容的一部分。就接入提供者而言，为用户提供网络接入服务的服务提供商不对其服务过程中传输的信息负责。就网页寄存提供者而言，只要网页寄存提供者在其提供服务的过程中不知晓网页中存在非法或者虚假的信息，就不必承担由于寄存的信息造成的责任。{15}
（四）美国
一般认为，美国对于媒体自由给予了较高程度的保障，因此对于涉及言论自由犯罪的认定采取了极为审慎的态度，甚至在长时间内罕有因诽谤而被判决有罪的案例。在美国，非刑罚化和严厉的民事制裁措施是应对网络诽谤的主要司法路径。值得注意的是，尽管美国对于诽谤罪实际上采取了除罪化的模式，但对于某些严重的滥用媒体自由行为依然采取刑事制裁的方式予以惩治，具有代表性的主要包括网络欺凌以及群体性网络暴力等可能破坏治安的特定情形。详言之，尽管英美等国对于网络诽谤案件采取了近乎“放任”的态度，但是随着Facebook、Bebo、MySpace以及YouTube等自媒体社交网站的盛行，网络空间中针对未成年人实施的侮辱诽谤行为呈现出愈演愈烈之势，“网络暴力”、“网络欺凌”已成为美国乃至世界各国不得不面对的新型网络难题。对于网络欺凌行为，美国一反对网络言论的宽容态度，自密苏里州2008年6月通过《反网络欺凌法》以来，阿肯色州、新泽西州、俄勒冈州等13个州均相继颁布了遏制网络欺凌的相关法律，加利福尼亚州也于2009年推出了反网络欺凌法案。可以说，到目前为止，尽管美国已经不再将诽谤视为犯罪，但是对于针对未成年人实施的网络侮辱行为依然设置了严厉的刑罚，某种程度上形成了对滥用网络言论自由的强有力遏制。{16}
（五）澳大利亚
澳大利亚于1995年11月通过了《网络内容审查法案》，法案中直接规定网络服务提供者应当对通过其网络传输的内容负责。此法案引起业界的极大反响，后经业者与西澳政府协商，于1996年修正并正式公布。该法规定，任何人如利用计算机网络服务从事下列行为，将视为犯罪：（1）传输明知为禁止内容的文件；（2）获得明知为禁止内容的文件；（3）展示明知为禁止内容的文件；（4）广告可以传输禁止内容给对方；（5）要求传输明知为禁止内容的文件；（6）传输明知为限制级内容的文件给未成年人；（7）提供未成年人获得限制级内容文件的管道。
由上可知，德、日、韩、美、澳等国家（其中尤其以美国为代表的英美法系国家）对网络媒体上滥用言论自由的行为基本上采取整体趋轻的刑法防控模式，其中针对严重的网络诽谤和网络侵害未成年人的行为才准许刑法介入，但是鲜有针对纯粹而笼统的网络造谣入罪之规定，其做法对我们不乏启发、借鉴之用。
四、滥用媒体自由行为的刑事应对策略
在适当保持对媒体自由行为予以宽容的前提下，从法律上加强对严重滥用媒体自由行为的处罚制裁，不能主要依赖于刑法，而应通过加强和完善包括刑法和行政法等在内的法律体系的全面完善，其中可能的途径应考虑将行政法的完善作为重点。此处针对滥用媒体自由行为的刑法应对问题阐述几点意见。
（一）恰当权衡保护公民言论自由与维护网络秩序之间的关系
言论自由是宪政国家的基本价值诉求，也是人权实现的重要保障，对于其保护不可偏废。媒体自由行为，不论是行业形态呈现的传统媒体，抑或是个人为收发终端的自媒体，归根结底都是一种对于言论自由的践行行为。当下频发的滥用媒体自由行为、网络秩序脱轨既是言论自由及其传播平台发展到一定程度的必然的附属产品，也是法律规定、行政措施、行业自律等未衔接到位以及媒体参与人自身约束意识薄弱多方面作用的结果。对此我们应当从各方面进行引导和规制，必要时可将其上升至刑事层面的“亮剑出手”，但绝不可矫枉过正，使言论自由的正常行使遭到抑制。信息在传播过程中会失真，言论自由和蜚短流长有着天然的共生关系，因而身为司法工作者，当手握刑法这柄效果最为立竿见影的利剑时，与其他部门法相比，更要秉持一种歉抑的心态，保持对于滥用媒体自由行为的适度介入。众声喧哗固然嘈杂刺耳，但可以通过一定方式进行理性规制和引导，否则，万马齐喑才是真正的可怕。香港地区的传媒业发展程度比之大陆有过之而无不及，媒体侵权行为也不绝如缕，但其《诽谤条例》中的刑事诽谤条款和相关判例仅指向蓄意破坏社会安定、威胁治安的诽谤行为，并且在实务中的判例几乎没有。{17}在美国等发达国家，个人诽谤等轻度的关于言论自由越界行为已开始做除罪化处理，只针对严重的滥用言论自由行为如网络暴力采取入刑处罚。如前文所述，新媒体中网络的匿名机制虽为言论的表达提供了更为自由的空间，但也是许多滥用媒体自由行为得以为虎作伥的工具，在韩国，面对愈演愈烈的网络暴力，曾在2007年正式推行网络实名制，旨在净化网络文化，却在实行5年后因“言论自由受到限制”被韩国宪法裁判所裁定违宪乃至废除。自由与秩序孰轻孰重是现代国家无法回避的永恒命题，也是信息革命背景下全新的时代课题。博登海默曾说过：“如果对自由不进行限制的话，那么任何人都可能会成为滥用自由的潜在受害者。”{18}自由主义思想家哈耶克也说过：“自由只能相对的达到，社会秩序乃是以规则为依据的，个人自由也是以一般性法律为基础的，自由是法律下的自由。”{19}但在中国历来官本位为主导的思想形态和当前“稳定压倒一切”的社会环境下，言论自由乃至公民的各项人身权利是在各种权利冲突中最易受到伤害和压制的一方。社会秩序的稳定固然关系到公众生活的平稳和安宁，然而“对任何言论意见的压制必然会损害整个社会的深度和根基”{20}。面对言论自由这一具有基础性意义的古老权利，当采取刑法这一最为严厉的规制手段时，一定要把握理性介入的原则，不能简单粗暴的“一刀切”，否则在遏制滥用媒体自由犯罪行为的同时，也会误伤许多合理容忍限度内的言论表达。
（二）完善针对滥用媒体自由行为的刑事立法规定
立法的精确和完善是对于滥用媒体自由行为理性回应和适度介入的重要前提。只有在有法可依的前提下，才能真正做到“有所为，有所不为”。如前文所述，目前我国关于媒体自由行为的刑事立法，存在着打击对象精确者覆盖面不完善、覆盖面广泛者适用条件不精确的不足之处。立法本来就有调整范围上的滞后性，面对信息化剧变的时代背景，其力不从心的弊端更被放大。针对具体问题出台司法解释虽是一条修正立法滞后性的补救之道，也是对于立法漫长准备周期“远水救不了近火”的一种变通解决之道，但从长远看来其终究只是一条短距离的“补给线”，况且“头痛医头脚痛医脚”也绝非妥善的应对方法。刑法是具有稳定性的规范准则，而非临危受命的“蹩脚郎中”，在现行体系确实无法容纳新兴犯罪问题的情况下，强行生搬硬套将其解释其中，未能真正以法服人的同时，还会对于原本刑法规范性和稳定性产生进一步的伤害。况且将镜头拉远，我国的刑法体系不仅在应对新兴媒体犯罪问题方面存在不足，关于传统媒体自由、言论自由失范行为的规制本身就存在一些不尽人意之处。如：煽动性言论的入罪门槛过低、诽谤罪构成要件过于粗略、言论自由容许范围不明确等等。以诽谤罪为例，我国刑法中对于诽谤罪的具体规定是：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的。诽谤罪除严重危害社会秩序和国家利益外，都属于自诉案件。而我国台湾地区关于诽谤罪的规定是：意图散布于众而指责或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪；散布文字、图画犯前项之罪者，加重处罚；对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。与之相比，台湾地区不仅对于口头诽谤和书面诽谤进行区分，罪名界定有着更清晰的标准，即“足以毁损他人名誉”而非“情节严重”，对于抗辩事由和免责条件也作出了明确的规定。不仅如此，目前国际上对于诽谤类犯罪一些通行的原则如“公职人员和公众人物隐私权适当减损原则”在我国立法和司法实务中都未曾体现。因此，刑事立法上的精确和补足绝非新媒体背景下小范围的修正，而是对于我国刑法媒体自由规制体系整体的反思和完善。在此，本文建议在符合中国社会和国情前提下，参考两大法系中关于媒体自由刑法规制比较发达国家的理论研究和实践经验，对于既有刑法体系进行完善和补充，如：对煽动语言保持较大容忍性，提高煽动型犯罪入罪标准；构建诽谤性言论的双规控制机制，区分公领域言论和私领域言论，公众人物和一般公民，事实表达和意见陈述，规定不同的免责条件和抗辩事由。
（三）当前司法实务活动应保持审慎和克制
如前所述，立法的精确和完善需要漫长的准备周期，在当前的立法背景下，特别是当前滥用媒体自由行为规制趋于“眉毛胡子一把抓”粗糙处理的情况下，要秉持保守的刑法解释理念，坚守刚性化的入罪底线，在司法实务活动中保持谦抑和克制。之前全国打击虚假网络信息专项活动的基层执法中就曾发生多例偏差，如：2013年8月，安徽砀山一网民将当地一起10死5伤的特大交通事故说成“16死”，竟然被当地警方以“造谣”的名义处以行政拘留，引发网友强烈质疑，最终当地公安也承认处罚不妥。9月，更是发生了“张家川初中生发帖案”，甘肃省张家川县一名16岁的初中生杨某因为质疑当地KTV的一起死亡事件，被以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。不久在公众、媒体的强烈关注之下，发帖少年被释放。{21}司法解释已使寻衅滋事罪在信息网络领域进一步的扩张适用“名正言顺”，在此情况下，刑法学者应对其在实务中的应用进行更加严格的把握，通过司法实践中更加精确的操作以补足立法上的模棱两可，防止法律的边界被虚化和架空。例如对于公共秩序的认定，要将其限缩为现实社会中公众生活的平稳和安宁，“公共秩序严重混乱”指正在进行的公共生活或正常的生产劳动因行为人的行为而无法正常进行，即对于其发生的时空条件、涉及受众的广泛程度、行为本身的危害程度作出多方面限制解释。只有坚持这种审慎克制的司法实务准则，才能够做到对于滥用媒体自由行为规制的理性化和适度化，也能够在当下运动式的执法活动中避免矫枉过正。
如孟德斯鸠所说：“公民自由的实现主要是依靠一部良好的刑法。”{22}虽然刑法以惩戒为外在特征，但其真正内在的灵魂却是“保障自由”。面对信息化时代的新需求，刑法如何设置媒体自由活动的边界，对于世界各国来说都是必然面临的问题。在我国，滥用媒体自由行为背后有着深刻的内在动因和制度根源，刑法的规制和调整不可能一蹴而就。雷厉风行式的严格执法可能在短期内立竿见影，从长远角度来看却不具备可持续性。如何对媒体自由保持适度规制而不伤及言论自由这一深层的宪法性权利，对于中国每一位刑法学者来说，都是任重而道远的时代课题。
注释：
{1}参见魏永征：《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第44页。
{2}于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。
{3}参见《CNNIC第32次互联网报告：网民规模》，载网易网，地址：http：／／tech．163．com/13／0717／13／9407C2DH00094NSI．html，2014年1月16日访问。
{4}参见魏永征：《对网上言论自由法律边界的有益探索——评“微博第一案”两审判决》，载《新闻记者》2011年第11期。
{5}参见杨文革：《对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚》，载《环球法律评论》2009年第1期。
{6}参见魏东、郭理蓉：《关于煽动性犯罪的几个问题》，载《云南法学》1999年第1期。
{7}同注{2}。
{8}参见曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，载《法制日报》2013年9月12日。
{9}参见于志刚：《网络、网络犯罪的演变与司法解释的关注方向》，载《法律适用》2013年第11期。
{10}参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。
{11}参见马丹：《诽谤崔真实4涉嫌网民落网》，载《华西都市报》2008年10月8日第3版。
{12}参见《韩国：网上诽谤男子获刑》，载新华网，地址：http：／／news．xinhuanet．com／world／2011—03／31／c_121250994．htm？，2014年1月16日访问。
{13}参见于冲：《网络诽谤刑法处置模式的体系化思考——以网络水军为切入点》，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。
{14}参见张超：《日本加大网络监管力度遏制犯罪》，载《法制日报》2009年3月15日。
{15}参见邢璐：《德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示》，载《德国研究》2006年第3期。
{16}同注{13}。
{17}参见魏永征：《中国大陆新闻侵权法与台港诽谤法之比较》，载《新闻大学》1999年第4期。
{18}[英]J．C．史密斯：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第866页。
{19}甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第53页。
{20}[美]卡尔·科思：《论民主》，商务印书馆1994年版，第127页。
{21}同注{10}。
{22}[法]孟德斯鸿：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆2012年版，第177页。
作者简介：魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任；吴尚赟，四川大学法学院2012级刑法专业硕士研究生。
关键词：滥用媒体；言论自由；立法完善；刑法解释的保守性
媒体自由，也叫新闻自由，是言论自由、出版自由等基本性宪法权利在新闻媒体传播活动中的贯彻与实施，是宪政国家不可缺少的基本价值，在西方国家有着“第四权力”的高度评价。{1}随着数字技术、网络技术的不断发展和广泛应用，信息传播的方式发生了革命性的变化，以报纸、杂志、电视、广播各据一方的传统媒体格局逐渐式微，以互联网、手机短信、网络电视、移动电视、博客为代表的新媒体迅速崛起，使得当今世界的传媒图景发生了深刻变化，也颠覆了以往人们行使言论自由权利的方式。特别是当中传输手段和互动模式最为灵活多向的自媒体如微博、论坛、微信等传播平台的应用，将个体为单位的公民所能行使言论自由的程度空前放大。不可否认，所谓的新媒体乃至自媒体时代已经到来。然而，一面是对于新兴传播方式和技术手段依赖程度的扶摇直上，另一面则伴随着诸多滥用媒体自由行为的泥沙俱下、乱象丛生。当中一些行为已经超出了其自我调节的限度，成为信息化时代的一大公害。2013年以“秦火火”“立二拆四”等一批滥用媒体自由行为者被刑拘为导火线的全国打击网络造谣专项行动，更是将这一问题由幕后推向台前。立足于新时代的背景，刑法应在何种前提下对于滥用媒体自由行为进行规制、如何规制，已是刑法学家们无法回避的时代命题。
一、当前滥用媒体自由行为的背景分析和内在动因
网络的发展推动了新媒体时代的到来，信息化革命的浪潮带着不可抗拒的姿态席卷全球，与之相伴的不仅只有传统信息传播方式的变革，还延伸至大众生活方式、节奏、态度的诸多变化。“虚拟空间中已经逐渐形成了‘现实社会’，网络实现了由‘信息媒介’向‘生活平台’的转换，成为了人们日常活动的‘第二空间’，网络开始由‘虚拟性’向‘现实性’过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义。”{2}与传统媒体活动不同，新媒体背景下的滥用媒体自由行为呈现更为复杂的内在动因。
（一）网络技术的发展
根据中国互联网络信息中心（CNNIC）《第32次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年6月底，中国网民数量达到5.91亿，手机网民规模已达4.64亿，互联网普及率为44.1％。{3}网络技术普及程度的提高和信息传播技术的发展，在技术层面为滥用媒体自由提供了客观基础。诸多媒体失范行为的门槛和成本被极大的降低，人们只需轻轻点击手中的方寸之物，便可将自己的观点瞬间传播至全球的每一个角落，并在虚拟空间的互动中产生信息裂变式的扩散效果。传统媒体因载体受限，其传播范围较小，受众狭窄，滥用媒体自由行为的损害范围和力度也有限。而与之相比，新媒体背景下的失范行为在传播周期、影响范围等方面均有着质的不同。与此同时，与新媒体相伴而生的许多突出特点也可能演变成为助长媒体失范行为的双刃剑，如网络空间的匿名性成为人性的放大器，为不良信息的肆无忌惮提供温床；信息传播的实时性、互动性和开放性为外部规制和引导带来了技术难度；网络空间的虚拟性和超现实性使用户产生置身法外空间、言论绝对自由的自我意识；以微博为代表的自媒体在崇尚眼球经济的互联网中，其碎片化直白化的特征更符合受众的阅读法则，但因无法容纳复杂的叙述结构，本身也难以对信息进行深入摹刻，而在裂变式传播的过程中其内容的可信程度也更难进行推敲和审视。
（二）我国传播机制的独特性
我国传统的大众传播媒介体制具有鲜明的中国特色，新闻学者魏永征教授把它概括为“公民有自由，媒体归国家”。即法律肯定公民可以“在出版物上”自由表达，同时规定报刊和其他出版单位实行主办单位和主管机关制、电台电视台实行政府台制等，确保大众媒介承担宣传党的方针政策、正确舆论导向、弘扬社会主义文化等使命。这种体制体现了“党管媒体”和公民言论出版自由之间的现实关系。大众传播的重要特点是管道决定内容。传播学研究证明，在大众媒介传播管道的各个环节上布满了把关人，个人言论可否表达、如何表达都要经过把关人的过滤和加工。所以谁控制了媒体，谁就控制了内容。{4}然而随着网络技术的发展和自媒体的普及程度，我国已经形成了体制内的大众媒介（包括它们的网站）和众多网民使用各种自媒体进行传播这样两个不同的传播体制。在这种特殊的传播机制影响下，体制外的自媒体与“官媒”相比虽然获取信息的渠道较为单一，但其不属于任何机关单位“喉舌”的发言立场更能获得民众的认可。这不仅是那些“大V”被视为“意见领袖”，一旦背书转发就能应者如云的深层制度根源，也是之所以其他国家滥用媒体自由犯罪行为大多集中在针对个人的网络暴力，而我国则多具有公共利益属性的特殊之处。在这种制度诱因下，一旦对于新媒体平台上自由行为的外部规制存在疏漏和缺位，产生的恶果也会直指大众生活的平静和安宁。
二、刑法外部规制的缺位与不足
目前我国刑法对于滥用媒体自由行为所可能涉及到的罪名包括以下几项：（1）煽动型犯罪。具体有五种：煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、煽动军人逃离部队罪，均为性质极其严重、社会危害性极大的犯罪。其在构成要件设置上入罪门槛较低，除煽动军人逃离部队罪和造谣惑众扰乱军心罪规定有“情节严重”这一要件，以及造谣惑众扰乱军心罪和战时造谣惑众罪规定有“战时”这一限制性要件外，其他各罪中，只要有“煽动”行为，即可予以追究，{5}是我国刑法对于言论自由行使方面最高级别的管控类型。（2）侵犯名誉、信誉类犯罪。此类犯罪均有具体的指向对象，包括两个罪名：一是诽谤罪，是指捏造并散布虚构的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为；二是损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉。给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。（3）编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指故意编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。其指向对象具有限定性，指爆炸威胁、生化威胁、放射威胁或至少与列举的传播对象具有一定同质性的其他恐怖信息。（4）寻衅滋事罪。根据2013年9月两高联合颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为，以及编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，以寻衅滋事罪定罪处罚。这一解释的出台解决了目前新媒体平台上许多难以依据刑法直接规制的造谣行为，但是也引发了学者们的广泛争议，如：对于“公共秩序”认定的过度扩张，滥用口袋罪名等。除此之外，还有这次司法解释所涉及的敲诈勒索罪、非法经营罪等罪名及之前学术界讨论的传授犯罪方法罪，因对其来说滥用媒体自由行为只是实现其他犯罪的手段，与以上其他罪名相比对于媒体自由行为、信息传播行为的指向性和依赖性较弱，故在此不将其列入讨论。
由上可见，目前我国刑法体系对于滥用媒体自由行为的规制具有明显的缺位与不足。首先，具有明确规制对象的罪名覆盖面过于狭窄，无法涵盖所有的滥用媒体自由行为。如煽动型犯罪指向的均为性质极其严重的法益，包括国家主权的完整和政权的稳定、国家的军事利益、公民的民主权利和民族团结等。{6}诽谤类犯罪指向个人的名誉或是商业信誉、商品名誉，编造、故意传播虚假恐怖信息罪只针对爆炸威胁等恐怖类信息。对于目前频发且大量集中于公共领域的媒体失范行为，面临无法可依的尴尬局面。其次，没有明确规制对象的罪名即寻衅滋事罪，尽管其较为开阔的套用空间致使大部分滥用媒体自由行为如网络造谣行为有法可依，但却同样因其包罗万象的口袋罪特征备受质疑，对于“公共秩序”“公共场所”等关键词高强度的扩张适用更是广受诟病。有些学者认为这是一次传统刑法和罪名体系向网络空间延伸试用的成功探索，是在信息时代背景下一次与时俱进的解释。传统的关于公共场所的定义仅仅限于实体的、现实的人类活动空间，但在当今“双层社会”的背景下，网络空间已经成为人类活动的“第二空间”，几乎和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所，网络已不仅仅是社会信息交流和传播的媒介，更逐渐成为了普通公众生活中必不可少的一部分。随着人类社会与人类行动向网络空间中的延续，人类社会的法律规则必然要延伸到网络空间之中。网络空间作为人类活动的“第二空间”和“第二社会”，现实社会中的法律规则延伸到网络空间中不仅是必然的，而且是必须的。首当其冲要快速进入网络空间的传统法律应当就是刑法。{7}尽管这种单个罪名的突破性解释会导致其与采取相同表述的其他罪名如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的“公共场所”不一致，但这取决于刑法分则条文的具体规定，也取决于我国刑法分则体系的特点，刑法中使用同一词语的概念应当保持一致，这是大原则，但是并非绝对，总体上无损这一司法解释的科学合理性。{8}并且在“双层社会”的全新背景下，人类社会的“公共秩序”被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何的一部分都属于对公共秩序的侵害，刑事法律规则对于公共秩序的保护无疑也应当扩展到网络公共秩序。理论界和司法界都要尊重社会客观现实的发展，适度地调整和转变传统观念。{9}有些学者则认为公共场所实际上是一个空间范畴的概念，尽管许多人将空间区分为物理空间和虚拟空间，但实际上只是将“空间”一词虚拟化理解，网络虚拟空间不具有空间的基本属性。公共秩序是指公众生活的平稳和安宁，公共秩序严重混乱是指公众日常生活被迫中断或不能正常进行的状况。网络空间不是公共场所，网络空间秩序、道德秩序以及国家形象都不属于公共秩序。{10}在此，本文认为应当本着刑法谦抑性的精神对“公共场所”“公共秩序”作审慎保守的解读。在“公共场所”的认定上，纵观赞成派学者们的观点，尽管在具体理由的表述上各不相同，其推理阐释的过程都遵循了一种类比式的论证结构，即因为“互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有‘公共场所’属性”以及“网络空间是同现实空间几乎同等重要的供公众从事社会生活的重要活动领域”等理由而对其作出等同于公共场所的解读。然而不可否认的是，对于符合罪刑法定原则的扩张解释来说，不超出词义涵摄范围是核心要义，即要对扩张含义作出实质分析，看其是否具有不能被原词义所覆盖的“异质性”、是否能被原词义在社会大众正常的理解语境下囊括其中。网络空间在现代社会中的公共属性的确是不争的事实，但相比“公共场所”，“公共”只是对其承载空间的性质限定，使之与其他场所相区别，“场所”才是更为根本的物理属性，网络空间和公共场所在公共属性上具有相似性，但在基本的物理属性上则具有根本差异，故不能进行涵摄和被涵摄的同质性包容。在当今社会，互联网的作用在无限放大，但它绝非是能够与现实生活平行的“新兴疆土”，而是承载获取信息功能的媒介和手段而已，功能的过度放大和依赖程度的日趋加强并不能改变网络空间的本质，其不能具有与现实空间相提并论的物理空间属性。一言以蔽之，将网络空间视为公共场所的等同概念，实则为断章取义式的类比推论。至于其他观点如“法律规则延伸到网络空间中不仅是必然的，而且是必须的”，“在现行刑法体系下作出扩张解释，对于改善目前的网络传谣问题具有重大的现实意义”等说法，则完全是从功能论的角度去阐释过度扩张解释的合理性，这种结论并非由法律到现实正常演绎适用的结果，而是带着回溯的观点先从需求出发再去法条当中寻找可以套用的“突破口”，并以之作为支撑的主要理由，其思考路径存在本末倒置的误区，司法活动中的落脚点不应该是“我们需要什么”而是“法律规定了什么”。在“公共秩序”的认定上，更是存在一个无法回避的问题：《刑法》第293条第4款规定的是“造成公共场所秩序严重混乱”，而此次司法解释将“公共场所秩序”换成了“公共秩序”，公共秩序明显是公共场所秩序的上位概念，后者与之相比有着发生空间的限定要求，将其换成一个外延更大的概念，可以说是一种“以解释之名行立法之实”的僭越。然而赞同派学者们对于这一点或是一笔带过，或是根本不着笔墨，在此前提下，无论对于公共秩序的内涵作出怎样深刻的解读在根基上都存在尴尬的“硬伤”。况且不论是赞成派学者还是反对派学者，都认同寻衅滋事罪本就是我国刑法中诟病最多的“口袋罪”，如今面对信息化时代的新需求，在其他罪名都难以适用的前提下再次将其“袋口”拉大，尽管能解一时的燃眉之急，使许多危害性较高的行为在“有法所依”前提下有所抑制，但从长远上对于我国刑法的规范性和协调性却是一种深刻的伤饬。
由上可知，目前我国刑法体系对于滥用媒体自由行为的规制存在整体性的缺位与不足。之前的罪名结构无法将许多社会危害性较大的滥用媒体自由行为囊括其中，新出的司法解释亦不能达到定纷止争的良好收效，反而带来更多的适用质疑和障碍，况且联想到之前声势浩大的全国打击网络造谣专项行动，其出台多少有些“为净化网络秩序”保驾护航的意味，为相关罪名的适用更加增添了一抹“刑法工具化”的阴影。在此，如何使我国刑法对于滥用媒体自由行为进行合理规制，使之既不会存在法外的“灰色地带”，又不会造成无所不包的过度反应，是当下亟待解决的重要问题。
三、滥用媒体行为规制模式的域外立法举要
滥用媒体自由行为不仅在中国成为一个严重的社会问题，同时也是一个国际社会所共同关注的社会问题。目前世界上的许多国家都不同程度地对滥用媒体自由行为进行了法律规制，当中有些国家已经形成体系化的治理规则，其对于在信息化浪潮中呈后发姿态的我国来说都具有相当的借鉴意义。
（一）韩国
在我国的诸多近邻中，韩国可能是受以网络暴力为代表的滥用媒体自由行为危害最大的国家之一，尤其一系列网络诽谤引发的被害人自杀案件更是激发了韩国打击网络诽谤的力度。例如，2008年10月2日，韩国女星崔真实因不堪忍受网络谣言而自杀，这一事件在韩国引起极大轰动，事后韩国首尔警方宣布逮捕了涉嫌散布崔真实“放高利贷谣言”的犯罪嫌疑人。{11}继而在2011年3月29日，韩国首尔中心法院也曾对一糕饼店老板通过网络散布不利竞争对手谣言的行为，以诽谤罪判处18个月监禁。{12}对于网络诽谤信息等滥用媒体自由行为，韩国政府将其视为“资讯传染病”，面对因虚假诽谤言论传播对韩国社会稳定和公民权利的侵犯，韩国司法部于2008年8月开始起草《网络诽谤法》，采取一系列措施来处理虚假诽谤的网络信息，并在司法活动中，通过诸多较有力度的应对手段，如：“一对一”网络聊天室内诽谤的入罪化、网络游戏诽谤纳入刑法打击范围等，对于以网络诽谤为代表的网络暴力行为采取全面的严厉惩治措施。{13}
（二）日本
日本也面临着严重的网络诽谤犯罪问题，据统计，日本警方在2008年共接到网络诽谤、网络中伤的报案11516件，创下了历史新高，比2007年的8871件增加了近30％，比2005年（5782件）翻了近一番。{14}与韩国相比，日本邮电省认为应当通过网络服务提供者的自律，使其主动对散布在互联网上的不良信息进行查核并加以控制，通过借助发展PICS的分级制度，便能将含有不良内容的网页内容附上标签加以分级。而其正在推行的创造软件开发计划，也正在致力于发展PICS的兼容软件，并免费提供给广大网络用户使用。不过日本政府表示，为保所有网络使用者均能享有完全的信息自由，因此并不会强迫网络服务提供者或网络使用者一定要使用这些系统。日本的总务省现在也已经开始讨论有关在全国范围内实施信息通讯法的法律规范。
（三）德国
德国于1997年8月1日通过的《信息与通讯服务法》，其主要涉及隐私权保护、著作权保障、青少年保护等内容。其中网络服务提供商的法律责任在《电信服务法》中予以规定。该法于2007年3月由国会通过第二次修正案，名称改为《电信媒体法》，当中列举了四种模式的互联网络服务提供商，他们所需承担的法律责任各不相同。就内容提供者而言，这种网络服务提供商即指在互联网上直接提供信息和服务的个人或者公司。法律上并没有对这种类型的网络服务提供商有特别的规定，无论是新的电信媒体法还是欧盟指令都认定该网络服务提供商只需依照一般法律的规定，即个人对自己提供的网络信息负责。但是在实践中，德国的地方法院却认为网站不仅应当为其自身内容负责还应当为所链接的内容负责，因为使用了链接就意味着默认了链接上的内容为自身网站内容的一部分。就接入提供者而言，为用户提供网络接入服务的服务提供商不对其服务过程中传输的信息负责。就网页寄存提供者而言，只要网页寄存提供者在其提供服务的过程中不知晓网页中存在非法或者虚假的信息，就不必承担由于寄存的信息造成的责任。{15}
（四）美国
一般认为，美国对于媒体自由给予了较高程度的保障，因此对于涉及言论自由犯罪的认定采取了极为审慎的态度，甚至在长时间内罕有因诽谤而被判决有罪的案例。在美国，非刑罚化和严厉的民事制裁措施是应对网络诽谤的主要司法路径。值得注意的是，尽管美国对于诽谤罪实际上采取了除罪化的模式，但对于某些严重的滥用媒体自由行为依然采取刑事制裁的方式予以惩治，具有代表性的主要包括网络欺凌以及群体性网络暴力等可能破坏治安的特定情形。详言之，尽管英美等国对于网络诽谤案件采取了近乎“放任”的态度，但是随着Facebook、Bebo、MySpace以及YouTube等自媒体社交网站的盛行，网络空间中针对未成年人实施的侮辱诽谤行为呈现出愈演愈烈之势，“网络暴力”、“网络欺凌”已成为美国乃至世界各国不得不面对的新型网络难题。对于网络欺凌行为，美国一反对网络言论的宽容态度，自密苏里州2008年6月通过《反网络欺凌法》以来，阿肯色州、新泽西州、俄勒冈州等13个州均相继颁布了遏制网络欺凌的相关法律，加利福尼亚州也于2009年推出了反网络欺凌法案。可以说，到目前为止，尽管美国已经不再将诽谤视为犯罪，但是对于针对未成年人实施的网络侮辱行为依然设置了严厉的刑罚，某种程度上形成了对滥用网络言论自由的强有力遏制。{16}
（五）澳大利亚
澳大利亚于1995年11月通过了《网络内容审查法案》，法案中直接规定网络服务提供者应当对通过其网络传输的内容负责。此法案引起业界的极大反响，后经业者与西澳政府协商，于1996年修正并正式公布。该法规定，任何人如利用计算机网络服务从事下列行为，将视为犯罪：（1）传输明知为禁止内容的文件；（2）获得明知为禁止内容的文件；（3）展示明知为禁止内容的文件；（4）广告可以传输禁止内容给对方；（5）要求传输明知为禁止内容的文件；（6）传输明知为限制级内容的文件给未成年人；（7）提供未成年人获得限制级内容文件的管道。
由上可知，德、日、韩、美、澳等国家（其中尤其以美国为代表的英美法系国家）对网络媒体上滥用言论自由的行为基本上采取整体趋轻的刑法防控模式，其中针对严重的网络诽谤和网络侵害未成年人的行为才准许刑法介入，但是鲜有针对纯粹而笼统的网络造谣入罪之规定，其做法对我们不乏启发、借鉴之用。
四、滥用媒体自由行为的刑事应对策略
在适当保持对媒体自由行为予以宽容的前提下，从法律上加强对严重滥用媒体自由行为的处罚制裁，不能主要依赖于刑法，而应通过加强和完善包括刑法和行政法等在内的法律体系的全面完善，其中可能的途径应考虑将行政法的完善作为重点。此处针对滥用媒体自由行为的刑法应对问题阐述几点意见。
（一）恰当权衡保护公民言论自由与维护网络秩序之间的关系
言论自由是宪政国家的基本价值诉求，也是人权实现的重要保障，对于其保护不可偏废。媒体自由行为，不论是行业形态呈现的传统媒体，抑或是个人为收发终端的自媒体，归根结底都是一种对于言论自由的践行行为。当下频发的滥用媒体自由行为、网络秩序脱轨既是言论自由及其传播平台发展到一定程度的必然的附属产品，也是法律规定、行政措施、行业自律等未衔接到位以及媒体参与人自身约束意识薄弱多方面作用的结果。对此我们应当从各方面进行引导和规制，必要时可将其上升至刑事层面的“亮剑出手”，但绝不可矫枉过正，使言论自由的正常行使遭到抑制。信息在传播过程中会失真，言论自由和蜚短流长有着天然的共生关系，因而身为司法工作者，当手握刑法这柄效果最为立竿见影的利剑时，与其他部门法相比，更要秉持一种歉抑的心态，保持对于滥用媒体自由行为的适度介入。众声喧哗固然嘈杂刺耳，但可以通过一定方式进行理性规制和引导，否则，万马齐喑才是真正的可怕。香港地区的传媒业发展程度比之大陆有过之而无不及，媒体侵权行为也不绝如缕，但其《诽谤条例》中的刑事诽谤条款和相关判例仅指向蓄意破坏社会安定、威胁治安的诽谤行为，并且在实务中的判例几乎没有。{17}在美国等发达国家，个人诽谤等轻度的关于言论自由越界行为已开始做除罪化处理，只针对严重的滥用言论自由行为如网络暴力采取入刑处罚。如前文所述，新媒体中网络的匿名机制虽为言论的表达提供了更为自由的空间，但也是许多滥用媒体自由行为得以为虎作伥的工具，在韩国，面对愈演愈烈的网络暴力，曾在2007年正式推行网络实名制，旨在净化网络文化，却在实行5年后因“言论自由受到限制”被韩国宪法裁判所裁定违宪乃至废除。自由与秩序孰轻孰重是现代国家无法回避的永恒命题，也是信息革命背景下全新的时代课题。博登海默曾说过：“如果对自由不进行限制的话，那么任何人都可能会成为滥用自由的潜在受害者。”{18}自由主义思想家哈耶克也说过：“自由只能相对的达到，社会秩序乃是以规则为依据的，个人自由也是以一般性法律为基础的，自由是法律下的自由。”{19}但在中国历来官本位为主导的思想形态和当前“稳定压倒一切”的社会环境下，言论自由乃至公民的各项人身权利是在各种权利冲突中最易受到伤害和压制的一方。社会秩序的稳定固然关系到公众生活的平稳和安宁，然而“对任何言论意见的压制必然会损害整个社会的深度和根基”{20}。面对言论自由这一具有基础性意义的古老权利，当采取刑法这一最为严厉的规制手段时，一定要把握理性介入的原则，不能简单粗暴的“一刀切”，否则在遏制滥用媒体自由犯罪行为的同时，也会误伤许多合理容忍限度内的言论表达。
（二）完善针对滥用媒体自由行为的刑事立法规定
立法的精确和完善是对于滥用媒体自由行为理性回应和适度介入的重要前提。只有在有法可依的前提下，才能真正做到“有所为，有所不为”。如前文所述，目前我国关于媒体自由行为的刑事立法，存在着打击对象精确者覆盖面不完善、覆盖面广泛者适用条件不精确的不足之处。立法本来就有调整范围上的滞后性，面对信息化剧变的时代背景，其力不从心的弊端更被放大。针对具体问题出台司法解释虽是一条修正立法滞后性的补救之道，也是对于立法漫长准备周期“远水救不了近火”的一种变通解决之道，但从长远看来其终究只是一条短距离的“补给线”，况且“头痛医头脚痛医脚”也绝非妥善的应对方法。刑法是具有稳定性的规范准则，而非临危受命的“蹩脚郎中”，在现行体系确实无法容纳新兴犯罪问题的情况下，强行生搬硬套将其解释其中，未能真正以法服人的同时，还会对于原本刑法规范性和稳定性产生进一步的伤害。况且将镜头拉远，我国的刑法体系不仅在应对新兴媒体犯罪问题方面存在不足，关于传统媒体自由、言论自由失范行为的规制本身就存在一些不尽人意之处。如：煽动性言论的入罪门槛过低、诽谤罪构成要件过于粗略、言论自由容许范围不明确等等。以诽谤罪为例，我国刑法中对于诽谤罪的具体规定是：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的。诽谤罪除严重危害社会秩序和国家利益外，都属于自诉案件。而我国台湾地区关于诽谤罪的规定是：意图散布于众而指责或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪；散布文字、图画犯前项之罪者，加重处罚；对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。与之相比，台湾地区不仅对于口头诽谤和书面诽谤进行区分，罪名界定有着更清晰的标准，即“足以毁损他人名誉”而非“情节严重”，对于抗辩事由和免责条件也作出了明确的规定。不仅如此，目前国际上对于诽谤类犯罪一些通行的原则如“公职人员和公众人物隐私权适当减损原则”在我国立法和司法实务中都未曾体现。因此，刑事立法上的精确和补足绝非新媒体背景下小范围的修正，而是对于我国刑法媒体自由规制体系整体的反思和完善。在此，本文建议在符合中国社会和国情前提下，参考两大法系中关于媒体自由刑法规制比较发达国家的理论研究和实践经验，对于既有刑法体系进行完善和补充，如：对煽动语言保持较大容忍性，提高煽动型犯罪入罪标准；构建诽谤性言论的双规控制机制，区分公领域言论和私领域言论，公众人物和一般公民，事实表达和意见陈述，规定不同的免责条件和抗辩事由。
（三）当前司法实务活动应保持审慎和克制
如前所述，立法的精确和完善需要漫长的准备周期，在当前的立法背景下，特别是当前滥用媒体自由行为规制趋于“眉毛胡子一把抓”粗糙处理的情况下，要秉持保守的刑法解释理念，坚守刚性化的入罪底线，在司法实务活动中保持谦抑和克制。之前全国打击虚假网络信息专项活动的基层执法中就曾发生多例偏差，如：2013年8月，安徽砀山一网民将当地一起10死5伤的特大交通事故说成“16死”，竟然被当地警方以“造谣”的名义处以行政拘留，引发网友强烈质疑，最终当地公安也承认处罚不妥。9月，更是发生了“张家川初中生发帖案”，甘肃省张家川县一名16岁的初中生杨某因为质疑当地KTV的一起死亡事件，被以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。不久在公众、媒体的强烈关注之下，发帖少年被释放。{21}司法解释已使寻衅滋事罪在信息网络领域进一步的扩张适用“名正言顺”，在此情况下，刑法学者应对其在实务中的应用进行更加严格的把握，通过司法实践中更加精确的操作以补足立法上的模棱两可，防止法律的边界被虚化和架空。例如对于公共秩序的认定，要将其限缩为现实社会中公众生活的平稳和安宁，“公共秩序严重混乱”指正在进行的公共生活或正常的生产劳动因行为人的行为而无法正常进行，即对于其发生的时空条件、涉及受众的广泛程度、行为本身的危害程度作出多方面限制解释。只有坚持这种审慎克制的司法实务准则，才能够做到对于滥用媒体自由行为规制的理性化和适度化，也能够在当下运动式的执法活动中避免矫枉过正。
如孟德斯鸠所说：“公民自由的实现主要是依靠一部良好的刑法。”{22}虽然刑法以惩戒为外在特征，但其真正内在的灵魂却是“保障自由”。面对信息化时代的新需求，刑法如何设置媒体自由活动的边界，对于世界各国来说都是必然面临的问题。在我国，滥用媒体自由行为背后有着深刻的内在动因和制度根源，刑法的规制和调整不可能一蹴而就。雷厉风行式的严格执法可能在短期内立竿见影，从长远角度来看却不具备可持续性。如何对媒体自由保持适度规制而不伤及言论自由这一深层的宪法性权利，对于中国每一位刑法学者来说，都是任重而道远的时代课题。
注释：
{1}参见魏永征：《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第44页。
{2}于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。
{3}参见《CNNIC第32次互联网报告：网民规模》，载网易网，地址：http：／／tech．163．com/13／0717／13／9407C2DH00094NSI．html，2014年1月16日访问。
{4}参见魏永征：《对网上言论自由法律边界的有益探索——评“微博第一案”两审判决》，载《新闻记者》2011年第11期。
{5}参见杨文革：《对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚》，载《环球法律评论》2009年第1期。
{6}参见魏东、郭理蓉：《关于煽动性犯罪的几个问题》，载《云南法学》1999年第1期。
{7}同注{2}。
{8}参见曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，载《法制日报》2013年9月12日。
{9}参见于志刚：《网络、网络犯罪的演变与司法解释的关注方向》，载《法律适用》2013年第11期。
{10}参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。
{11}参见马丹：《诽谤崔真实4涉嫌网民落网》，载《华西都市报》2008年10月8日第3版。
{12}参见《韩国：网上诽谤男子获刑》，载新华网，地址：http：／／news．xinhuanet．com／world／2011—03／31／c_121250994．htm？，2014年1月16日访问。
{13}参见于冲：《网络诽谤刑法处置模式的体系化思考——以网络水军为切入点》，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。
{14}参见张超：《日本加大网络监管力度遏制犯罪》，载《法制日报》2009年3月15日。
{15}参见邢璐：《德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示》，载《德国研究》2006年第3期。
{16}同注{13}。
{17}参见魏永征：《中国大陆新闻侵权法与台港诽谤法之比较》，载《新闻大学》1999年第4期。
{18}[英]J．C．史密斯：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第866页。
{19}甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第53页。
{20}[美]卡尔·科思：《论民主》，商务印书馆1994年版，第127页。
{21}同注{10}。
{22}[法]孟德斯鸿：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆2012年版，第177页。
作者简介：魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任；吴尚赟，四川大学法学院2012级刑法专业硕士研究生。
