论 文 提 要
修订后的《刑诉法》确立了控辩式的审判方式，法官的地位从调查证据的主角转变为中立式的裁判者，这无疑是审判方式的一大历史进步。《刑诉法》第158条规定了法官庭外调查权，并可采取勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结的方式，其作用明显退缩为辅助性、补充性，并受到一定的限制。但纵观《刑诉法》及相关司法解释，对于法官庭外调查权的有关规定并不具体，缺乏应有的操作性。本文试就刑事诉讼中法官庭外调查权的现状、价值取向及限制等问题，作一探讨。
八届人大四次会议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，使我国刑事诉讼模式发生了变革。修订后的《刑诉法》适当地吸收了英美法系当事人主义的对抗制，标志着我国的刑事审判方式由职权主义向职权主义与当事人主义相结合的方向转变，审判者的职权性作用淡化，仲裁性作用加强，以上变革使我国刑事诉讼模式更加民主和科学。
但是修订后的《刑诉法》第158条仍然保留了法官的庭外调查权，以及由法院进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结以搜集有关犯罪证据的作法。这一权利的行使可能出现法官为追求所谓的事实真相而主动去收集证据并轻视庭审中控辩双方的职能，从而使法庭审理流于形式，甚至有违司法公正。这无疑是修订后的《刑诉法》在庭审改革方面的一个败笔。本文试从国内外法官庭外调查权的现状、价值取向及限制，谈点粗浅之见。
一、中外法官庭外调查权的概述
在英美法系的国家，实行的是对抗式审判制度，法官在诉讼中处于消极的仲裁地位，因而法官没有庭外的调查权。只有在某些情况下，开庭过程中需要实地察看时，法 官与陪审团在其他诉讼参与人的参加下，可以去进行实地察看，以便形成“心证”，这就是所谓庭外视察程序。根据英美的立法与判例，陪审团可以对任何与争议有关的地方进行视察。是否允许陪审团对现场进行视察，法官有酌定权，法官也可以主动要求其现场视察。在视察时，法庭可以休庭，在视察的现场组成法庭。
在大陆法系的国家，法官的庭外调查权力主要有以下三种情形：第一种是由法官亲赴法庭之外询问证人、鉴定人。如法国刑诉法第310条规定“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”德国刑诉法第244条第2项规定：“为了调查事实真相法院应当以职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”日本刑诉法第158条、意大利刑诉法第502条作了相应的规定；第二种是法院委托外地法院的法官进行调查。如德国刑诉法第223条、第225条、日本刑诉法第163条作了相应的规定；第三种是法官在庭审过程中主持进行勘验、检查等。如法国刑诉法第456条作了相应的规定。同时，在调查的程序上亦作了严格的控制。主要有以下三种情形：第一种是除采用秘密方式进行且社会公众无法参与外，一般采取开庭集中审理的方式，控辩双方均在场对证人、鉴定人进行询问；第二种是庭外调查制作书面笔录，诉讼双方均可阅览，并在庭审中对证据进行辩论；第三种是庭外调查的目的不是收集对被告不利的证据，而是为了审核与保全证据。
修订后的《刑诉法》第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪轻重的各种证据。”《刑诉法》若干问题的解释对此作了相应的规定。
修订后的《刑诉法》吸收了当事人主义审判方式的重要内容，从《刑诉法》第158条规定来看，《刑诉法》修改以后，法官庭外调查权在立法的条文上发生了变化。原刑诉法规定：在庭审过程中遇到合议庭认为证据不充分、发现新的事实等情况影响审判时，可以延期或自行调查。这使得法官的庭外调查从立法就具有补充侦查和追诉的性质。新的《刑诉法》就其立法的整体意图来看，将法官置于中间裁判者的地位，一定程度上排除了法官进行调查的任意性，加上了一个前提性的限制，即只有在对证据有疑问时才可以进行调查核实。在保留法官主持庭审权的同时大大地弱化了法官的庭外调查权。对于“有疑问”的理解，有的人认为，合议庭在法庭审理过程中认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚的、充分的，但某个证据或者证据的某个方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定结论等证据，在这种情况下不排除疑问就会影响定罪或者量刑，但是控、辩双方各执一词，合议庭无法及时判定真伪，很有必要先宣布休庭，对证据进行调查核实。
纵观中外刑诉法，英美法系的法官没有庭外调查权但存在庭外视查程序。英美的这一种视察程序从整体上来说与职权主义的法官庭外调查权有本质的区别。因为它的目的不是为了帮助追诉方取证，而是对已提出的证据因各种条件的影响，不能在庭上展示时所采取的一种不得已的确认方法。大陆法系的法官虽然有庭外调查权，但其权力的行使受到严格限制，且其庭外调查的目的不是收集对被告人不利的证据，而是为了审核和保全证据。修订后的《刑诉法》第158条赋予了法官庭外调查权，列举了六种调查方式，但在法律条文及相应司法解释上，并未对法官的庭外调查权作出具体限制性规定，只是将调查权启动的前提条件规定为：“合议庭对证据有疑问的”。我国在法官庭外调查权上既有不同于英美法的地方，也有不同于大陆法系的地方，使得法官在行使庭外调查权时有更大的任意性。
二、法官庭外调查权的价值取向（利弊）
法官庭外调查权是否应保留，在法系理论里早已众说纷纭，归纳起来有三种观点：第一种观点是法官庭外调查权应当保留；第二种观点是法官庭外调查权可以保留，但对该权力的行使作严格的限制；第三种观点是应取消法官的庭外调查权。笔者基本上同意第二种观点，我国刑事诉讼模式实际是职权主义与当事主义的融洽，是一种“混合型”模式，它与我国现今政治、经济、文化发展水平相符，既没有照搬当事人主义刑事诉讼模式的全部内容，也没有完全承袭职权主义刑事诉讼模式的一贯做法，而是在充分考虑我国社会性质、阶级利益需要和历史文化背景等因素的基础上，吸收当代刑事诉讼模式中较为先进成果的产物。评价某一刑事诉讼模式是否科学，标准在于：其与所在社会阶级利益需要的适应程度以及与历史文化背景的关系。故在我国刑事诉讼有限制的保留法官庭外调查权是统治阶级利益的表现，是与中国几千年历史文化背景一脉相承的。
那么法官庭外调查权在我国现行的司法体制下，如何评价？有人说法官庭外调查权的存在是法官行使审判职能的一种特殊形式；也有人说是两大法系不断融合的一个怪胎；还有人说是现行庭审方式改革的一大败笔。在依法治国，追求司法公正的当今，其价值取向如何？
司法公正有两层含义：第一是要求司法机关在司法活动的过程中坚持正当、平等的原则即“程序公正”；第二是要求司法机关在司法裁决的结果中体现公平正义的精神即“实体公正”。
实体公正必须建立在正确认定案件事实的基础之上，如果案件事实有误，那公司法裁决的结果就不可能是公正的，程序公正具有两个基本功能：其一是保障司法活动的当事人或者参与者的正当权利得到平等的保护；其二是保障在司法活动中尽可能实现实体公正。程序公正与实体公正是相辅相成，不可偏废的。 （一）法官庭外调查权的行使是对实体公正的追求
在我国的刑事诉讼中，法官庭外调查是法官履行其案件事实查证责任的一种较为特殊的方法，是其审判职权的积极运用。法官行使这一权力实施庭外调查，其积极意义在于，当某一事实对裁判具有实体上的意义而尚在不确实之中，或者控辩双方对某一事实的举证明显相互排斥而当庭一时无法判断证据的真伪时，法官进行必要的庭外调查核实，避免因一方的诉讼权利不能有效行使而致判决对其不利，防止判决结果过多地依赖于控辩双方的语言和辩论技巧，将判决裁定建立在客观事实的基础上，以实现司法公正的实质即实体公正，从此意义上讲法官行使庭外调查权是对实体公正的一种追求。 （二）法官庭外调查权的行使存在的弊端
首先，法官中立者裁决的形象被破坏，违背程序公正。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“人人有资格由一个依法设立的、独立的和无偏私的法庭进行公正和公开的审判”。中立性的原则是程序性的基础，不得不承认在社会现实中完全的中立性并非总能达成，其判断标准也不是十分清楚。 但是法官中有一些基本规则是被共同遵守的，在证据制度方面表现为：法官庭外调查权应该受到严格的限制，甚至可以说是一种例外。因为法官在庭审过程中休庭调查核实证据，就会处于对自己所收集的证据的真伪做出审查和判断和境地。这种自查自裁的情况会使法官处于非常矛盾的状态：他无法既做到积极主动地全面收集证据，又能冷静、客观地评价这些证据的证明效力和可采性。同时，在进行这些司法调查活动中，法官往往会对被告人有罪或者无罪形成预先的判断，以致于影响其在庭审中作出公正的裁判，影响法官中立者的形象。
其次，法官行使庭外调查权，抑制了控、辩双方举证的积极性。现行庭审方式要求公诉人、辩护人各自独立承担起举证责任，辩护人也有收集证据的权利，双方各自拥有并负责在法庭上提出证据。公诉人向法庭出示的是力图证实被告人实施犯罪行为的证据，辩护人则提出证明被告人无罪或者罪轻的证据。控、辩双方通过出示各自的物证、书证，展开针锋相对的对抗，能够调动双方运用证据、参与法庭调查的主动性、积极性。但法官行使庭外调查权，事实上造成了法官或是代替公诉人收集证据，法官同时扮演追诉与裁判的双重角色，从而背离了控审分离的现代刑事诉讼原则；法官或是代替辩护人收集证据，法官同时扮演裁判与辩护的双重角色，从而背离了控、辩、审各司其职的刑事诉讼原则。因而法官不宜庭外调查核实证据，只有这样做才能使公诉人与辩护人积极承担起举证责任，有利于充分实现控诉与辩护两种对立的诉讼职能，也使法官从代替公诉人进行举证的角色中解脱出来，有利于法官彻底摆脱追诉心理，站在客观、中立的立场上，全面、冷静地判断、审核证据。
再次，法官庭外调查所获证据在举证、质证、认证的方式上难以操作。根据现行刑诉法的有关规定，法官在法庭审理过程中宣读或者出示证据，是法所不允的。如果法院庭外调查核实的证据由法官直接在法庭上举证，再经过双方质证，无异于公诉方和辩护方向法官提问题，那么法官就不是仲裁者，倒成了举证一方，如此质证的证据形式不合法。对于法官庭外调查所获证据举证、质证、认证如何操作，法无明文规定，客观上也是难以操作的。从立法者的本意分析，法院庭外调查核实证据，目的不是取得新证据，而是为了判断控辩双方所举证据的真假，在证据之间出现矛盾的时候，作一个判断的基础。但是，只要是作为定案的证据，都必须无例外的要进行质证、认证，决定其可采性，这种进退维谷的情形，是现行刑诉法和证据制度所无法解决的。 （三）法官庭外调查存在的问题
首先是控、辩双方如何参与庭外调查。法院对证据有疑问时，可以依法进行调查核实，但这种调查核实必须是以控、辩双方在法庭出示的证据为对象的。在调查核实时是由法院独自进行，还是由法院通知控辩双方到到场，法律未作明确规定，实践中对此意见分歧也较大。
持肯定态度的观点认为应通知控辩双方到场。这样作好处有三：一是可以增强加办案的透明度。法院对证据的调查核实是基于对控辩双方所举证据真实性持有疑义，调查核实时双方到场，公开进行，增加了法院办案的透明度，更好地体现了公开、公平、公正的原则；二是控辩双方参加法院对证据调查核实活动，对新收集的证据一般不会产生异议，可以提高所获证据的证明效力。三是可以减少诉讼投入，提高诉讼效率。
持否定态度的观点认为不必通知控辩双方到场。其理由如下：一是合议庭提起对证据进行调查核实，是履行审判职权的职务行为，这种行为的发生是合议庭根据自己的判断而依法采取的，因而具有充分的自主性，这种自主性不仅表现在合议庭独自可以作出调查取证的决定，而且还应表现在调查核实证据过程中不受任何干扰和牵制，即独立行使调查核实证据的权力。如果在调查核实证据时通知双方到场，这势必使合议庭的行为受到牵制，不能有效地行使调查取证权。二是证据的效力并不决定于调查核实证据时是否通知双方到场，关键在于调查核实的证据是否反映客观事实的真相，即是否具备证据的客观性、合法性、关联性。如果通知控辩双方到场，也许会对证据的调查核实不利，不能佐证证据所反映情况的真实性，在这种情况下，虽然控辩双方到了调查核实现场，其证据的证明效力并不为此而提高。相反，合议庭在调查核实证据时虽然没有通知双方到场，但所调查核实的证据能与其他证据相佐证，能够反映客观事实的真实性，其证明效力并不会因为没有通知双方到场而减弱。三是对现场勘验这一类证据调查核实时，通知双方到场，从表面看起来可以减少诉讼投入，但事实并非如此。因为控辩双方参与现场勘验，只能对程序的合法性进行见证，并不能对勘验结果的正确与否作出判定，而勘验结果往往由具有专业知识的专家对现场获得的材料进行分析比较后方能作出，勘验结论正确与否不在于双方是否认可，关键在于与其他证据相佐证。四是通知控辩双方到场在实际运作时确有许多困难，一则因为有些证据的调查核实具有很强的时间性，强调控辩双方到场，有可能错过时机，使调查核实工作无法进行。二则控辩双方不一定能够在法院通知后及时赶到现场。三则对于那些需要到外地进行调查核实的证据，因系法院通知的，控辩双方的费用如何处理也是十分棘手的问题。
如果法院在调查核实时发现新的证据，笔者提倡原则上通知控辩双方参与取证，因为取证角度不一样，收集证据各有侧重：控方要指证被告人、嫌疑人有罪，可能重点放在对被告人、嫌疑人指控的问题上；辩方要为被告人、嫌疑人作罪轻、无罪或者从轻、减轻的辩护，提问题重点在为其开脱责任方面，发掘的事实可能不一样。故笔者提倡原则上应当通知控辩双方取证，即便出现某些证据可能灭失的情形，法院可以对证据进行必要的控制，及时通知控辩双方收集或者径行进行质证，如此较之法院直接取证更为妥当，法官仍处于中立的裁判者位置。
其次是法官庭外调查时发现新证据的收集方式。法院在审理案件的过程中，合议庭对证据有疑问休庭调查核实证据，目的不是搜集、调取新的证据，而是就法庭上控辩双方出示的证据，进行调查核实。控方提出来的证据，辩护人提出了疑问，法官认为有道理，又难以认定的，可以在庭外通过其他调查方法来判定庭审时所举证据的真伪，以及应否采信。如果两个证人在法庭上的证言互相矛盾，又难以排除其中一个，法官有疑问，可以调查一下他们的背景、身体状况、视力状况、在犯罪现场所站的角度、光线明暗等因素，并以此来判定证言的真实性。这样的调查对于法官判断证据，形成心证，很有帮助。复庭时，法官将调查核实证据的情况作客观的介绍，说明采信或者不能采信的理由。如果在调查核实证据的过程中，法官又意外地发现了新的、更为直接可靠的证据，怎么办?笔者以为最好的做法是及时通知控辩双方取证，最高人民法院关于执行刑诉法的司法解释第154条有相应规定，即法官进行调查核实证据“必要时可以通知检察人员、辩护人到场。”控方的证据，由控方调取，如果是辩方的证据，则由辩方调取。只有这样发现证据的法官才能处于超脱、公正位置，尽量避免法院法官代为取证。但是社会往往非常复杂，情况瞬息万变，为了避免重要诉讼证据的灭失，在紧急情况下，法官也可以调取或保全证据。法官在取得新的证据以后，应当复制，并分别移送给控辩双方。致于控辩双方在法庭上使用与否，是控辩双方各自的权利。
三、法官庭外调查权的限制
修订后的《刑诉法》对庭外调查的限制条件未作规定，为防止庭外调查变成为庭外侦查，笔者认为应从以下几个方面进行限制。 （一）法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力，从而确保庭外调查活动顺利进行，而不得以追诉或者协助追诉为目标。 （二）法官庭外调查权的启动方式
修订后的《刑诉法》对人民法院调查核实证据的提起，作了严格的条件限制。《刑诉法》第158条的规定就是人民法院在庭外对证据进行调查核实的条件：第一，合议庭对指控有疑问，且该证据是直接关系到案件的定罪量刑的关键性证据；第二，这一疑问来自于辩方所举的证据，使控方证据难以认定，但辩方证据尚不足以推翻控方证据，要求辩方继续举证，鉴于辩方职权所限，难以收集、调取到更有力的证据，而要求控方对此予以进一步查实亦不可能。以下三种情形，法院不能提起调查核实证据：第一、按照《刑诉法》第150条的规定，对公诉案件，只要起诉书中指控犯罪事实明确，并附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片，人民法院就应当决定开庭审判。法院在庭前对证据只是进行程序上的审查，不审查证据的效力问题。第二，在开庭后，控方所举证据不足以证明其指控成立，控方又未提出延期审理申请，法官此时不能宣布休庭进行调查核实，自行收集证据，只能依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第三，在审理中发生延期审理的法定事由时，人民法院也不能擅自调查取证，而是在延期审理的事由消失后，重新开庭审理。
（三）法官庭外调查的手段之限制
修订后的《刑诉法》规定法官庭外调查核实证据，“可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。即法官在庭外可以对与指控的犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验或者检查，必要时可以指派或聘请具有专门知识的人，在法官主持下进行勘验、检查。法官可以对有关物证、书证进行扣押，可以就案件中的某些专门性问题组织鉴定或重新鉴定，可以就有关事项向有关单位、部门查询，还可以对与案件相关的财产进行冻结。
以上说明，庭外调查规定了六种调查手段。至于能否采取询问证人以及被害人、鉴定人的措施，值得探讨。在这个问题上，学术界还存在较大争议。
一种观点认为手段仅限于六种，法院不能采取其他庭外调查手段。主要理由是：（1）从法律规定看，法律明确规定了庭外调查手段，而且从新法对原法所规定手段的增删情况看，法律明确界定了法院庭外调查的手段，有选择地确定了允许采用的手段，如搜查不宜使用，就从该条中删除。既然询问等手段未列入其中，当然就应视为法律禁止采用的。（2）从实际效应看，言词证据客观性不强，具有可塑性和易变性的特点，法官调查复核言词证据而使言词证据改变，容易给法官这个中间裁判者带来“偏袒一方”的印象。 因此刑诉法允许采用的庭外调查核实手段主要针对实物证据。此类证据的证明力在许多情况下特别是产生疑问时要由具有专门技能和知识的人来揭示，而勘验、检查等活动一般又无法在法庭上进行，所以法官对实物证据产生疑问，控辩双方质证又无法排除，当庭不能立即作出裁断，法官可以在庭外进行调查核实。（3）从证人证言等言词证据本身的提取要求看，如果当庭宣读的证人证言、被害人陈述及鉴定结论有疑问，人民法院可以通知证人、被害人或鉴定人到庭提供证言或陈述，接受质证，因为，根据《刑诉法》第47条规定，证人证言必须在法庭上经过质证查实后才能作为定案根据。
另一种观点是人民法院进行调查核实证据时，采用“询问”的手段，不仅是必要的，而且也是符合法律规定的。一是从证人作证的现状看，证人到庭不多，当控辩双方就同一证人的作证分别拿出意思不同的证言时，法官需要进行庭外调查核实，否则就很难解决该证人证言的真伪和证明力问题。二是从法律规定看，《刑诉法》第50条第2款“审判人员可以询问证人、鉴定人”的规定自然适用于庭外的调查核实，因为庭外调查核实是当庭调查核实的延伸，两者的目的是一致的，都是为了鉴别证据、核对证据。因此法官在法庭上对出庭作证的证人、鉴定人所采用的调查核实手段延用于庭外对未到庭作证的证人、鉴定人，也是顺理成章的事。
笔者认为，从法律和法理上看，法院庭外调查采用询问措施缺乏依据，理由是：其一，从刑事诉讼制度的改革方向看，确需限制法庭庭外调查。随着审判方式转向控辩式以及法庭审判的实质化，具有突出的职权主义特征的原刑诉法对法官庭外调查权的规定确已成了问题。如果不限制这种调查核实权，控辩举证原则、辩论原则、质证原则就难以切实贯彻。虽然出于对实体真实的追求，新法仍在一定程度上保留了庭外调查权，但限制这一权力的立法意图也是十分明显的。否则，如果说凡是法官在庭上可用的即可延伸至庭外，那么就完全成了职权主义的审判方式，甚至是超职权主义的。因为现代职权主义对法官庭外调查也作了适当限制。
其二，从立法技术看，《刑诉法》第158条第2款的规定很明显是有取舍地明确了庭外调查允许采用的手段，如果说法官庭外调查可以不受限制地采用任何调查和侦查手段，那么第158条第2款的规定就丧失了意义，成了画蛇添足。立法的这种意图，应当说已经被最高人民法院注意到了。最高人民法院《解释》第153、154条，仍将调查手段限于刑诉法规定的六种。这是对刑诉法适用的具体解释，这一解释未作规定的方式，显然是考虑到立法的意图乃至庭审的法理。
其三，从法理上看，庭审调查和庭外调查性质不同，严格地说，法官只有在庭审时，在各方诉讼当事人的参与下，在严格的庭审规则和庭审程序的制约下进行庭审活动，才成其为真正意义上的法官；脱离庭审时空，单独进行庭外调查，法官就在实际上成为侦查（调查）官员。就实际情况看，庭审调查也同庭外调查有明显的区别，因为庭审的严肃性和多方的监督尤其是庭审采用的多角度提问，与庭下单方面的调查形成完全不同的取证环境，会造成不同的取证效果。在实践中检察机关极力反对法官庭外询问，也与此有关。正是因为这种区别，有的国家严格区分法庭询问（包括类法庭询问）与执法和司法人员单独询问。所谓“将法庭审判作为诉讼活动中心”以及以此为方向的改革，就是建立在庭审和庭外的诉讼机制有本质性区别这一法理预设上的。 刑诉法中关于审判人员可以询问证人、鉴定人的规定，以及就庭审询问作出的规定，庭审与庭外是完全不同的诉讼空间，将二者混为一谈，或称“自然延伸”、“自然延用”显然违背法律，有悖审判的基本法理，有强词夺理之嫌。
笔者认为，在庭外调查的手段上还应将勘验、鉴定排除在外。因为从证据立法的趋势分析，勘验、鉴定已不可能是法官所行使的职权。勘验、鉴定应由专门的部门进行，法官仅存在对控辩双方勘验、鉴定的请求是否准予作出决定，而非法官进行勘验、鉴定。总之应对法官庭外调查权限制在越小的范围越好，只有这样才能使程序公正、实体公正达到统一，实现真正的司法公正。
中国法院网
静姝
修订后的《刑诉法》确立了控辩式的审判方式，法官的地位从调查证据的主角转变为中立式的裁判者，这无疑是审判方式的一大历史进步。《刑诉法》第158条规定了法官庭外调查权，并可采取勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结的方式，其作用明显退缩为辅助性、补充性，并受到一定的限制。但纵观《刑诉法》及相关司法解释，对于法官庭外调查权的有关规定并不具体，缺乏应有的操作性。本文试就刑事诉讼中法官庭外调查权的现状、价值取向及限制等问题，作一探讨。
八届人大四次会议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，使我国刑事诉讼模式发生了变革。修订后的《刑诉法》适当地吸收了英美法系当事人主义的对抗制，标志着我国的刑事审判方式由职权主义向职权主义与当事人主义相结合的方向转变，审判者的职权性作用淡化，仲裁性作用加强，以上变革使我国刑事诉讼模式更加民主和科学。
但是修订后的《刑诉法》第158条仍然保留了法官的庭外调查权，以及由法院进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结以搜集有关犯罪证据的作法。这一权利的行使可能出现法官为追求所谓的事实真相而主动去收集证据并轻视庭审中控辩双方的职能，从而使法庭审理流于形式，甚至有违司法公正。这无疑是修订后的《刑诉法》在庭审改革方面的一个败笔。本文试从国内外法官庭外调查权的现状、价值取向及限制，谈点粗浅之见。
一、中外法官庭外调查权的概述
在英美法系的国家，实行的是对抗式审判制度，法官在诉讼中处于消极的仲裁地位，因而法官没有庭外的调查权。只有在某些情况下，开庭过程中需要实地察看时，法 官与陪审团在其他诉讼参与人的参加下，可以去进行实地察看，以便形成“心证”，这就是所谓庭外视察程序。根据英美的立法与判例，陪审团可以对任何与争议有关的地方进行视察。是否允许陪审团对现场进行视察，法官有酌定权，法官也可以主动要求其现场视察。在视察时，法庭可以休庭，在视察的现场组成法庭。
在大陆法系的国家，法官的庭外调查权力主要有以下三种情形：第一种是由法官亲赴法庭之外询问证人、鉴定人。如法国刑诉法第310条规定“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”德国刑诉法第244条第2项规定：“为了调查事实真相法院应当以职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”日本刑诉法第158条、意大利刑诉法第502条作了相应的规定；第二种是法院委托外地法院的法官进行调查。如德国刑诉法第223条、第225条、日本刑诉法第163条作了相应的规定；第三种是法官在庭审过程中主持进行勘验、检查等。如法国刑诉法第456条作了相应的规定。同时，在调查的程序上亦作了严格的控制。主要有以下三种情形：第一种是除采用秘密方式进行且社会公众无法参与外，一般采取开庭集中审理的方式，控辩双方均在场对证人、鉴定人进行询问；第二种是庭外调查制作书面笔录，诉讼双方均可阅览，并在庭审中对证据进行辩论；第三种是庭外调查的目的不是收集对被告不利的证据，而是为了审核与保全证据。
修订后的《刑诉法》第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪轻重的各种证据。”《刑诉法》若干问题的解释对此作了相应的规定。
修订后的《刑诉法》吸收了当事人主义审判方式的重要内容，从《刑诉法》第158条规定来看，《刑诉法》修改以后，法官庭外调查权在立法的条文上发生了变化。原刑诉法规定：在庭审过程中遇到合议庭认为证据不充分、发现新的事实等情况影响审判时，可以延期或自行调查。这使得法官的庭外调查从立法就具有补充侦查和追诉的性质。新的《刑诉法》就其立法的整体意图来看，将法官置于中间裁判者的地位，一定程度上排除了法官进行调查的任意性，加上了一个前提性的限制，即只有在对证据有疑问时才可以进行调查核实。在保留法官主持庭审权的同时大大地弱化了法官的庭外调查权。对于“有疑问”的理解，有的人认为，合议庭在法庭审理过程中认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚的、充分的，但某个证据或者证据的某个方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定结论等证据，在这种情况下不排除疑问就会影响定罪或者量刑，但是控、辩双方各执一词，合议庭无法及时判定真伪，很有必要先宣布休庭，对证据进行调查核实。
纵观中外刑诉法，英美法系的法官没有庭外调查权但存在庭外视查程序。英美的这一种视察程序从整体上来说与职权主义的法官庭外调查权有本质的区别。因为它的目的不是为了帮助追诉方取证，而是对已提出的证据因各种条件的影响，不能在庭上展示时所采取的一种不得已的确认方法。大陆法系的法官虽然有庭外调查权，但其权力的行使受到严格限制，且其庭外调查的目的不是收集对被告人不利的证据，而是为了审核和保全证据。修订后的《刑诉法》第158条赋予了法官庭外调查权，列举了六种调查方式，但在法律条文及相应司法解释上，并未对法官的庭外调查权作出具体限制性规定，只是将调查权启动的前提条件规定为：“合议庭对证据有疑问的”。我国在法官庭外调查权上既有不同于英美法的地方，也有不同于大陆法系的地方，使得法官在行使庭外调查权时有更大的任意性。
二、法官庭外调查权的价值取向（利弊）
法官庭外调查权是否应保留，在法系理论里早已众说纷纭，归纳起来有三种观点：第一种观点是法官庭外调查权应当保留；第二种观点是法官庭外调查权可以保留，但对该权力的行使作严格的限制；第三种观点是应取消法官的庭外调查权。笔者基本上同意第二种观点，我国刑事诉讼模式实际是职权主义与当事主义的融洽，是一种“混合型”模式，它与我国现今政治、经济、文化发展水平相符，既没有照搬当事人主义刑事诉讼模式的全部内容，也没有完全承袭职权主义刑事诉讼模式的一贯做法，而是在充分考虑我国社会性质、阶级利益需要和历史文化背景等因素的基础上，吸收当代刑事诉讼模式中较为先进成果的产物。评价某一刑事诉讼模式是否科学，标准在于：其与所在社会阶级利益需要的适应程度以及与历史文化背景的关系。故在我国刑事诉讼有限制的保留法官庭外调查权是统治阶级利益的表现，是与中国几千年历史文化背景一脉相承的。
那么法官庭外调查权在我国现行的司法体制下，如何评价？有人说法官庭外调查权的存在是法官行使审判职能的一种特殊形式；也有人说是两大法系不断融合的一个怪胎；还有人说是现行庭审方式改革的一大败笔。在依法治国，追求司法公正的当今，其价值取向如何？
司法公正有两层含义：第一是要求司法机关在司法活动的过程中坚持正当、平等的原则即“程序公正”；第二是要求司法机关在司法裁决的结果中体现公平正义的精神即“实体公正”。
实体公正必须建立在正确认定案件事实的基础之上，如果案件事实有误，那公司法裁决的结果就不可能是公正的，程序公正具有两个基本功能：其一是保障司法活动的当事人或者参与者的正当权利得到平等的保护；其二是保障在司法活动中尽可能实现实体公正。程序公正与实体公正是相辅相成，不可偏废的。 （一）法官庭外调查权的行使是对实体公正的追求
在我国的刑事诉讼中，法官庭外调查是法官履行其案件事实查证责任的一种较为特殊的方法，是其审判职权的积极运用。法官行使这一权力实施庭外调查，其积极意义在于，当某一事实对裁判具有实体上的意义而尚在不确实之中，或者控辩双方对某一事实的举证明显相互排斥而当庭一时无法判断证据的真伪时，法官进行必要的庭外调查核实，避免因一方的诉讼权利不能有效行使而致判决对其不利，防止判决结果过多地依赖于控辩双方的语言和辩论技巧，将判决裁定建立在客观事实的基础上，以实现司法公正的实质即实体公正，从此意义上讲法官行使庭外调查权是对实体公正的一种追求。 （二）法官庭外调查权的行使存在的弊端
首先，法官中立者裁决的形象被破坏，违背程序公正。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“人人有资格由一个依法设立的、独立的和无偏私的法庭进行公正和公开的审判”。中立性的原则是程序性的基础，不得不承认在社会现实中完全的中立性并非总能达成，其判断标准也不是十分清楚。 但是法官中有一些基本规则是被共同遵守的，在证据制度方面表现为：法官庭外调查权应该受到严格的限制，甚至可以说是一种例外。因为法官在庭审过程中休庭调查核实证据，就会处于对自己所收集的证据的真伪做出审查和判断和境地。这种自查自裁的情况会使法官处于非常矛盾的状态：他无法既做到积极主动地全面收集证据，又能冷静、客观地评价这些证据的证明效力和可采性。同时，在进行这些司法调查活动中，法官往往会对被告人有罪或者无罪形成预先的判断，以致于影响其在庭审中作出公正的裁判，影响法官中立者的形象。
其次，法官行使庭外调查权，抑制了控、辩双方举证的积极性。现行庭审方式要求公诉人、辩护人各自独立承担起举证责任，辩护人也有收集证据的权利，双方各自拥有并负责在法庭上提出证据。公诉人向法庭出示的是力图证实被告人实施犯罪行为的证据，辩护人则提出证明被告人无罪或者罪轻的证据。控、辩双方通过出示各自的物证、书证，展开针锋相对的对抗，能够调动双方运用证据、参与法庭调查的主动性、积极性。但法官行使庭外调查权，事实上造成了法官或是代替公诉人收集证据，法官同时扮演追诉与裁判的双重角色，从而背离了控审分离的现代刑事诉讼原则；法官或是代替辩护人收集证据，法官同时扮演裁判与辩护的双重角色，从而背离了控、辩、审各司其职的刑事诉讼原则。因而法官不宜庭外调查核实证据，只有这样做才能使公诉人与辩护人积极承担起举证责任，有利于充分实现控诉与辩护两种对立的诉讼职能，也使法官从代替公诉人进行举证的角色中解脱出来，有利于法官彻底摆脱追诉心理，站在客观、中立的立场上，全面、冷静地判断、审核证据。
再次，法官庭外调查所获证据在举证、质证、认证的方式上难以操作。根据现行刑诉法的有关规定，法官在法庭审理过程中宣读或者出示证据，是法所不允的。如果法院庭外调查核实的证据由法官直接在法庭上举证，再经过双方质证，无异于公诉方和辩护方向法官提问题，那么法官就不是仲裁者，倒成了举证一方，如此质证的证据形式不合法。对于法官庭外调查所获证据举证、质证、认证如何操作，法无明文规定，客观上也是难以操作的。从立法者的本意分析，法院庭外调查核实证据，目的不是取得新证据，而是为了判断控辩双方所举证据的真假，在证据之间出现矛盾的时候，作一个判断的基础。但是，只要是作为定案的证据，都必须无例外的要进行质证、认证，决定其可采性，这种进退维谷的情形，是现行刑诉法和证据制度所无法解决的。 （三）法官庭外调查存在的问题
首先是控、辩双方如何参与庭外调查。法院对证据有疑问时，可以依法进行调查核实，但这种调查核实必须是以控、辩双方在法庭出示的证据为对象的。在调查核实时是由法院独自进行，还是由法院通知控辩双方到到场，法律未作明确规定，实践中对此意见分歧也较大。
持肯定态度的观点认为应通知控辩双方到场。这样作好处有三：一是可以增强加办案的透明度。法院对证据的调查核实是基于对控辩双方所举证据真实性持有疑义，调查核实时双方到场，公开进行，增加了法院办案的透明度，更好地体现了公开、公平、公正的原则；二是控辩双方参加法院对证据调查核实活动，对新收集的证据一般不会产生异议，可以提高所获证据的证明效力。三是可以减少诉讼投入，提高诉讼效率。
持否定态度的观点认为不必通知控辩双方到场。其理由如下：一是合议庭提起对证据进行调查核实，是履行审判职权的职务行为，这种行为的发生是合议庭根据自己的判断而依法采取的，因而具有充分的自主性，这种自主性不仅表现在合议庭独自可以作出调查取证的决定，而且还应表现在调查核实证据过程中不受任何干扰和牵制，即独立行使调查核实证据的权力。如果在调查核实证据时通知双方到场，这势必使合议庭的行为受到牵制，不能有效地行使调查取证权。二是证据的效力并不决定于调查核实证据时是否通知双方到场，关键在于调查核实的证据是否反映客观事实的真相，即是否具备证据的客观性、合法性、关联性。如果通知控辩双方到场，也许会对证据的调查核实不利，不能佐证证据所反映情况的真实性，在这种情况下，虽然控辩双方到了调查核实现场，其证据的证明效力并不为此而提高。相反，合议庭在调查核实证据时虽然没有通知双方到场，但所调查核实的证据能与其他证据相佐证，能够反映客观事实的真实性，其证明效力并不会因为没有通知双方到场而减弱。三是对现场勘验这一类证据调查核实时，通知双方到场，从表面看起来可以减少诉讼投入，但事实并非如此。因为控辩双方参与现场勘验，只能对程序的合法性进行见证，并不能对勘验结果的正确与否作出判定，而勘验结果往往由具有专业知识的专家对现场获得的材料进行分析比较后方能作出，勘验结论正确与否不在于双方是否认可，关键在于与其他证据相佐证。四是通知控辩双方到场在实际运作时确有许多困难，一则因为有些证据的调查核实具有很强的时间性，强调控辩双方到场，有可能错过时机，使调查核实工作无法进行。二则控辩双方不一定能够在法院通知后及时赶到现场。三则对于那些需要到外地进行调查核实的证据，因系法院通知的，控辩双方的费用如何处理也是十分棘手的问题。
如果法院在调查核实时发现新的证据，笔者提倡原则上通知控辩双方参与取证，因为取证角度不一样，收集证据各有侧重：控方要指证被告人、嫌疑人有罪，可能重点放在对被告人、嫌疑人指控的问题上；辩方要为被告人、嫌疑人作罪轻、无罪或者从轻、减轻的辩护，提问题重点在为其开脱责任方面，发掘的事实可能不一样。故笔者提倡原则上应当通知控辩双方取证，即便出现某些证据可能灭失的情形，法院可以对证据进行必要的控制，及时通知控辩双方收集或者径行进行质证，如此较之法院直接取证更为妥当，法官仍处于中立的裁判者位置。
其次是法官庭外调查时发现新证据的收集方式。法院在审理案件的过程中，合议庭对证据有疑问休庭调查核实证据，目的不是搜集、调取新的证据，而是就法庭上控辩双方出示的证据，进行调查核实。控方提出来的证据，辩护人提出了疑问，法官认为有道理，又难以认定的，可以在庭外通过其他调查方法来判定庭审时所举证据的真伪，以及应否采信。如果两个证人在法庭上的证言互相矛盾，又难以排除其中一个，法官有疑问，可以调查一下他们的背景、身体状况、视力状况、在犯罪现场所站的角度、光线明暗等因素，并以此来判定证言的真实性。这样的调查对于法官判断证据，形成心证，很有帮助。复庭时，法官将调查核实证据的情况作客观的介绍，说明采信或者不能采信的理由。如果在调查核实证据的过程中，法官又意外地发现了新的、更为直接可靠的证据，怎么办?笔者以为最好的做法是及时通知控辩双方取证，最高人民法院关于执行刑诉法的司法解释第154条有相应规定，即法官进行调查核实证据“必要时可以通知检察人员、辩护人到场。”控方的证据，由控方调取，如果是辩方的证据，则由辩方调取。只有这样发现证据的法官才能处于超脱、公正位置，尽量避免法院法官代为取证。但是社会往往非常复杂，情况瞬息万变，为了避免重要诉讼证据的灭失，在紧急情况下，法官也可以调取或保全证据。法官在取得新的证据以后，应当复制，并分别移送给控辩双方。致于控辩双方在法庭上使用与否，是控辩双方各自的权利。
三、法官庭外调查权的限制
修订后的《刑诉法》对庭外调查的限制条件未作规定，为防止庭外调查变成为庭外侦查，笔者认为应从以下几个方面进行限制。 （一）法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力，从而确保庭外调查活动顺利进行，而不得以追诉或者协助追诉为目标。 （二）法官庭外调查权的启动方式
修订后的《刑诉法》对人民法院调查核实证据的提起，作了严格的条件限制。《刑诉法》第158条的规定就是人民法院在庭外对证据进行调查核实的条件：第一，合议庭对指控有疑问，且该证据是直接关系到案件的定罪量刑的关键性证据；第二，这一疑问来自于辩方所举的证据，使控方证据难以认定，但辩方证据尚不足以推翻控方证据，要求辩方继续举证，鉴于辩方职权所限，难以收集、调取到更有力的证据，而要求控方对此予以进一步查实亦不可能。以下三种情形，法院不能提起调查核实证据：第一、按照《刑诉法》第150条的规定，对公诉案件，只要起诉书中指控犯罪事实明确，并附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片，人民法院就应当决定开庭审判。法院在庭前对证据只是进行程序上的审查，不审查证据的效力问题。第二，在开庭后，控方所举证据不足以证明其指控成立，控方又未提出延期审理申请，法官此时不能宣布休庭进行调查核实，自行收集证据，只能依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第三，在审理中发生延期审理的法定事由时，人民法院也不能擅自调查取证，而是在延期审理的事由消失后，重新开庭审理。
（三）法官庭外调查的手段之限制
修订后的《刑诉法》规定法官庭外调查核实证据，“可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。即法官在庭外可以对与指控的犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验或者检查，必要时可以指派或聘请具有专门知识的人，在法官主持下进行勘验、检查。法官可以对有关物证、书证进行扣押，可以就案件中的某些专门性问题组织鉴定或重新鉴定，可以就有关事项向有关单位、部门查询，还可以对与案件相关的财产进行冻结。
以上说明，庭外调查规定了六种调查手段。至于能否采取询问证人以及被害人、鉴定人的措施，值得探讨。在这个问题上，学术界还存在较大争议。
一种观点认为手段仅限于六种，法院不能采取其他庭外调查手段。主要理由是：（1）从法律规定看，法律明确规定了庭外调查手段，而且从新法对原法所规定手段的增删情况看，法律明确界定了法院庭外调查的手段，有选择地确定了允许采用的手段，如搜查不宜使用，就从该条中删除。既然询问等手段未列入其中，当然就应视为法律禁止采用的。（2）从实际效应看，言词证据客观性不强，具有可塑性和易变性的特点，法官调查复核言词证据而使言词证据改变，容易给法官这个中间裁判者带来“偏袒一方”的印象。 因此刑诉法允许采用的庭外调查核实手段主要针对实物证据。此类证据的证明力在许多情况下特别是产生疑问时要由具有专门技能和知识的人来揭示，而勘验、检查等活动一般又无法在法庭上进行，所以法官对实物证据产生疑问，控辩双方质证又无法排除，当庭不能立即作出裁断，法官可以在庭外进行调查核实。（3）从证人证言等言词证据本身的提取要求看，如果当庭宣读的证人证言、被害人陈述及鉴定结论有疑问，人民法院可以通知证人、被害人或鉴定人到庭提供证言或陈述，接受质证，因为，根据《刑诉法》第47条规定，证人证言必须在法庭上经过质证查实后才能作为定案根据。
另一种观点是人民法院进行调查核实证据时，采用“询问”的手段，不仅是必要的，而且也是符合法律规定的。一是从证人作证的现状看，证人到庭不多，当控辩双方就同一证人的作证分别拿出意思不同的证言时，法官需要进行庭外调查核实，否则就很难解决该证人证言的真伪和证明力问题。二是从法律规定看，《刑诉法》第50条第2款“审判人员可以询问证人、鉴定人”的规定自然适用于庭外的调查核实，因为庭外调查核实是当庭调查核实的延伸，两者的目的是一致的，都是为了鉴别证据、核对证据。因此法官在法庭上对出庭作证的证人、鉴定人所采用的调查核实手段延用于庭外对未到庭作证的证人、鉴定人，也是顺理成章的事。
笔者认为，从法律和法理上看，法院庭外调查采用询问措施缺乏依据，理由是：其一，从刑事诉讼制度的改革方向看，确需限制法庭庭外调查。随着审判方式转向控辩式以及法庭审判的实质化，具有突出的职权主义特征的原刑诉法对法官庭外调查权的规定确已成了问题。如果不限制这种调查核实权，控辩举证原则、辩论原则、质证原则就难以切实贯彻。虽然出于对实体真实的追求，新法仍在一定程度上保留了庭外调查权，但限制这一权力的立法意图也是十分明显的。否则，如果说凡是法官在庭上可用的即可延伸至庭外，那么就完全成了职权主义的审判方式，甚至是超职权主义的。因为现代职权主义对法官庭外调查也作了适当限制。
其二，从立法技术看，《刑诉法》第158条第2款的规定很明显是有取舍地明确了庭外调查允许采用的手段，如果说法官庭外调查可以不受限制地采用任何调查和侦查手段，那么第158条第2款的规定就丧失了意义，成了画蛇添足。立法的这种意图，应当说已经被最高人民法院注意到了。最高人民法院《解释》第153、154条，仍将调查手段限于刑诉法规定的六种。这是对刑诉法适用的具体解释，这一解释未作规定的方式，显然是考虑到立法的意图乃至庭审的法理。
其三，从法理上看，庭审调查和庭外调查性质不同，严格地说，法官只有在庭审时，在各方诉讼当事人的参与下，在严格的庭审规则和庭审程序的制约下进行庭审活动，才成其为真正意义上的法官；脱离庭审时空，单独进行庭外调查，法官就在实际上成为侦查（调查）官员。就实际情况看，庭审调查也同庭外调查有明显的区别，因为庭审的严肃性和多方的监督尤其是庭审采用的多角度提问，与庭下单方面的调查形成完全不同的取证环境，会造成不同的取证效果。在实践中检察机关极力反对法官庭外询问，也与此有关。正是因为这种区别，有的国家严格区分法庭询问（包括类法庭询问）与执法和司法人员单独询问。所谓“将法庭审判作为诉讼活动中心”以及以此为方向的改革，就是建立在庭审和庭外的诉讼机制有本质性区别这一法理预设上的。 刑诉法中关于审判人员可以询问证人、鉴定人的规定，以及就庭审询问作出的规定，庭审与庭外是完全不同的诉讼空间，将二者混为一谈，或称“自然延伸”、“自然延用”显然违背法律，有悖审判的基本法理，有强词夺理之嫌。
笔者认为，在庭外调查的手段上还应将勘验、鉴定排除在外。因为从证据立法的趋势分析，勘验、鉴定已不可能是法官所行使的职权。勘验、鉴定应由专门的部门进行，法官仅存在对控辩双方勘验、鉴定的请求是否准予作出决定，而非法官进行勘验、鉴定。总之应对法官庭外调查权限制在越小的范围越好，只有这样才能使程序公正、实体公正达到统一，实现真正的司法公正。
中国法院网
静姝
