[摘要]：本文通过取保候审的司法实践并与保释制度的比较，从取保候审的范围、适用条件、保证方式等本体要件出发，结合我国的实际，试图对取保候审的定位、意义、保证方式、保证责任等方面提出加以完善的若干意见。
[关键词]：取保候审定位 适用范围 保证方式 保证责任 措施和建议
取保候审作为一种非羁押性的强制措施，在实施过程中保证了司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行，缓解了国家的压力，节省了司法资源。但由于其历史的局限性，取保候审也有其缺陷和不足。本文试图通过刑诉法修改后的实施情况，并结合我国的实际情况，从完善取保候审的保证方式、保证责任等方面提出加以完善的若干意见，希望设立具有中国特色的取保候审制度。
一、我国法典、解释等对取保候审的定位和阐释
（一）取保的设立及意义
取保候审是司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。（注1）我国的《刑诉法》将取保候审制度置于第六条强制措施之下，可见在我国的学术通说与立法实践中，都将取保候审制度定位于一种强制措施。
目前有一部分学者依据《刑诉法》第五十二条规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及法定代理人、近亲属有权申请取保候审，据此推断出"取保候审"系嫌疑人、被告人的一种权利，但笔者以为：在我国目前的刑法体系中，犯罪嫌疑人有权申请取保候审，但不能认为取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的一种权利，取保候审是司法机关的一种权力。我国设立取保候审是为了保证侦查，起诉和审判活动的顺利进行，同时由于是一种非羁押性的强制措施，有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼的效益，减少羁押场所的负担，减轻国家的诉讼成本，是设立取保候审这一非羁押性的强制措施意义所在。
（二）取保候审的对象
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及最高法院、最高检察院的司法解释，以下几种情况可以适用取保候审：1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，2、可能判处有期徒以上刑罚，采取取保候审，监视居住不至发生社会危险性的。3、应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；4、需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；5、已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的；6、已提出上诉的共同犯罪的被告人，有的在一审审判期间羁押已达到或超过判刑期的；7、持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；8、第一审法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即执行。
（三）取保候审适用的程序
取保候审由司法机关在办理案件过程中，根据案情需要决定是否办理取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属也有权申请取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人，其辩护人可以申请取保候审，司法机关应在七日内作出同意或不同意的答复，同意取保候审的，应当责令当事人提供保证人或交纳保证金，不同意取保候审的应当书面通知申请人，并说明理由。
二、英国保释制度的主要内容
（一）英国保释制度的由来。
英国现代保释制度始于1967年颁行的《人身保护令法案》。现行的《保释法》颁布于1976年，此后保释制度又经过20年的发展，已相当发达。依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，二是保证证据，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。
在英国，保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化，无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释主要包括：在指定的地点居住；宵禁（通常在指定的时间、在住址内）；在某一具体的时间向警察署汇报；不直接或间接地接触控方证人；远离指定的区域或位置；上交护照；缴纳保证金；接受电子监视器的监视和毒品测试等，对于一些很严重的犯罪，不允许保释。
（二）保释制度的理论基础
英国的保释制度深深根植于英美对抗制诉讼模式和自由主义的历史传统中。自由主义、无罪推定、权利保障是保释制度得以生存和发展的三个基石性理念。一，自由理念是保释制度的哲学基础----保释是一种权利而非一种特权，它与"人生来是自由平等的"这一天然权利是联系在一起的。其二、无罪推定是保释制度的宪政基础-----就理念的层面而言，无罪推定的法律意义在于国家实施的权力必须对所有公民一视同仁。其三，权利保障是保释制度的诉讼基础---在人类历史发展中，发现、惩罚犯罪的功能在促进国家在权力运用上有了显著的优势，相对于国家公权的强大，刑事被告相对势单力薄，这就迫使现代法治国家必须赋予被告人更多的权利，确保公平、正义的理念不受特殊情况所影响。
三、我国与英国的保释制度的异同
我国的取保候审措施与英国的保释制度虽有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：
（一）立法思想、理念不同
保释制度是基于无罪推定原则和公民人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。
而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国设定取保候审目的，主要是为了保证司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行，这与保释的价值观念和出发点是不同的。
（二）在适用范围上明显不同
在英国，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法上并没有给予更多的限制。英国法律规定，大多数犯罪嫌疑人，一般都可以很快地保释并等待审判，而我国取保候审的适用比例很低，大多数犯罪嫌疑人、被告人均被逮捕，羁押是常态。
四、我国取保候审在立法、实践中存在的问题
（一）立法不尽如意
1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师有向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。取保候审的决定权，由司法机关掌握，救济程序匮乏，使得符合取保候审条件的人被长期或超期羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。
2、未规定保证金的限额和收取方法。我国刑事诉讼法第五十三条规定："人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。"保证金的数额及收取方法并无明确规定，实践中容易导致权力的滥用，各地及各部门的执行差异也过大。
3、取保候审的期限不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定："人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。"12个月的期限规定，是指三个机关重复使用的总时限，还是每个机关单独时限并不明确，公、检、法三机关制定的细则，都明确规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。12个月的期限究竟是公、检、法三机关期限共享还是共有？
（二）司法实践中适用相关法律混乱
1、适用的范围较小。刑诉法虽然规定对采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人可以适用取保候审。但在司法实践中，适用取保候审的往往只是对可能判处三年以下有期徒刑的被告人。三年以上徒刑的，实践中极少适用取保候审，审前羁押已成为惯例。
2、保证方式单调。法律规定，适用取保候审的，可以责令嫌疑人，被告人提出保证人或缴纳保证金，但在司法实践中，大多数案件采用的都是保证金制度，保证方式单调。
3、取保不到位，弃保较多。笔者对我市2003年盗窃案件的取保作过一简单的统计，结果发现盗窃案件弃保率竞占5.5%。
4、对弃保处罚不力。由于各种因素，嫌疑人、被告人在弃保后，司法机关仅是对保证金没收了之，对保证人也未能作出较为严厉的处罚，使得相当一部分嫌疑人、被告人置保证人、保证金于不顾，弃保逃跑。
5、续保繁琐。按照有关的司法解释和规定，当事人在公、检、法三机关符合办理取保候审的，三机关均可以依各自的职权重新办理取保侯审，但这样的续保方式有重复取保之嫌、增加了当事人的诉累。
6、取保侯审期限模糊。刑事诉讼法规定，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保侯审的期限最长不得超过十二个月。那么，这个期限是指公检法三个机关适用取保侯审的总和期限，还是每一家司法机关取保的最长期限呢？这在司法实践中是存有争议的。一种观点认为根据刑事诉讼法第五十八条的规定认为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保侯审的最长总和期限，即不论哪一个司法机关采取，即使三家都采取，但所采取的取保侯审的总期限不得超过十二个月；设立取保侯审期限的初衷就是为了限制司法机关无期限地对他人采取强制措施，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且，刑事诉讼法第二十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保侯审期限为十二个月，而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是"和"字而不是"或"字，"和"即为三者之间的相加。因此，这"十二个月"的期限指的就是司法机关采取取保侯审的最长总和期限。
另一种观点认为：刑事诉讼是复杂的过程，包括侦查、起诉、审判等诉讼阶段，如果公、检、法三机关对嫌疑人和被告人取保候审的最长期限不得超过十二个月，则期限较短，不利于保证案件的质量，同时三机关也无法合理分配这一期限。《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》分别对公、检、法取保候审的期限规定为十二个月，说明"十二个月"是公、检、法各自适用取保候审的最长期限，是"期限共享"，而不是"期限共有"，"十二个月"不是三机关的总和期限，两高的权威性解释已实施三年有余，司法机关亦均是按此操作的。
鉴于以上两种观点都有法律依据，需全国人大对此问题作出进一步明确的解释和界定。
五、完善具有中国特色的取保候审制度
改革和完善我国的取保候审制度，应从我国的实际国情出发，借鉴国外有益做法和经验，建立符合中国国情的有特色的取保候审制度。
（一）借鉴保释制度，在惩罚犯罪、维护公权与保障人权之间寻找平衡点
中国的刑事诉讼法体制，主要体现了立法者的权力本位思想，许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发的。与此相适应地，我国设立取保候审制度的目的，亦是为了保证公安、司法机关有效行使司法权力，保证刑事诉讼的顺利进行，这种设计的制度和理念，在惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义，但随着我国的刑事司法制度与国际的接轨，保障人权的呼声日益高涨。在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的结合点，应是完善我国取保候审制度，保障犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审权利的立法宗旨。
首先，应将取保候审的性质从强制措施改变定性为权利，使其从强制措施变更为保障公民人身自由和安全权利的手段。既能与世界大多数国家的通行做法相一致，符合刑事司法发展的趋势；另一方面，与我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》所认可的"羁押不应当是一种常态"的要求相吻合，同时，由于我国宪法修正案确立了"国家尊重和保护人权"的原则，在刑事司法领域，无罪推定，强化对人权的保护也是遵循宪法的基本原则。
其次，刑事司法价值观念需要转变。维护和尊重人的尊严是现代社会的一项基本价值，也是人类文明的一种追求。保障人权是我国刑事司法改革的基本价值目标。1997年修订的刑事诉讼法借鉴与引进了国外刑事诉讼法中不少好的原则和制度。但是，8年来的司法实践已证明有部分的规则、制度并没有得到切实的执行，原因固然很多，但根本性的一条笔者认为还是价值观念上仍然停留在强职权主义的打击犯罪模式上，思维方式上还是有罪推定，对无罪推定、保障人权的价值观念还没有被扎根与广大的司法工作者头脑中。
（二）应明确取保候审的适用条件，扩大取保候审的适用范围。
取保候审变为权利后，应当无条件地适用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何诉讼阶段都有权申请取保候审；除非对一些如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等、可能会被判处较重刑罚的被告人或取保后有可能继续犯罪、毁灭伪造证据，串供、干扰或报复证人，影响侦查和审判的，对上述情形通过列举方式予以禁止，除此之外均可以适用取保候审。
（三）适时修改法律规定，增加保证方式，严格保证责任。
我国目前的法律制度及制裁措施不足以使取保的人严格守法。笔者认为：
1、提高保证金的数额。
现行法规和司法解释对保证金仅做了不低于1000元的原则性规定，由于每起案件的性质、情节不同，低额保证金不足以约束被取保的人，极易发生弃保逃跑，应适当地提高保证金的底额，让嫌疑人、被告人在逃跑与较大数额保证金被没收之间作出权衡，借用经济杠杆的扭力，使他们放弃逃跑的念头，不想也不敢逃跑。
2、实行有条件的双保制
司法解释明确规定禁止双保。应该说这种规定的初衷是好的，但不能满足司法实践的需要。司法解释禁用双保，曲解了立法原意。全部实行单保制，与惩治犯罪的实际需要不适应，过于拘谨，在较大程度上限制了取保候审的施用。从国外立法来看，人保与财保并用也为多数国家所采用。笔者认为，单保制与双保制各有利弊，但不一定要绝对化，对部分案件可以变通地作出适当修改，即原则上使用单保制，但对重大经济犯罪的嫌疑人、被告人必要时可以适用双保制。
3、可以试行保证人提交保证金制度。
保证人在通过自己的信用为犯罪嫌疑人、被告人作保证的同时，再拿出一笔保证金为自己是否履行保证义务作担保。在犯罪嫌疑人、被告人能够遵守法律、法规情况下，可以在诉讼终活动结后将保证金予以退还。实施"保证人保证金制度"，保证人就会提高自己的主观积极性，主动、全面的履行监督和报告义务；另一方面，执行机关在保证人不履行保证义务，决定对其进行罚款处罚时，也可以用保证金来抵扣罚金，便于执行。
（四）提高保证金的数额，足额保证被害人的赔偿。
在一些有附带民事赔偿的案件中，取保的人应事先交纳足够的保证金，保证金的数额应以足以赔偿被害人的损失为限，否则一些伤害、交通肇事等民事赔偿案件的当事人在取保候审后，一旦脱保，将会给被害人造成不可挽回的损失。
（五）扩大"脱逃罪"的主体范围，打击脱保行为。
现行法律对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，没有明确的刑事上不利后果。容易导致取保的犯罪嫌疑人、被告人弃保逃跑，无所顾虑。笔者认为，对弃保逃跑的嫌疑人可以考虑修改《刑法》脱逃罪的主体范围，将脱逃罪的主体扩大到被取保候审的人。刑法规定：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪。被取保的嫌疑人，虽未被关押但已处于一种非羁押性的强制措施，脱保也会对社会造成一种危险性状态，妨害司法机关的正常活动。应考虑修改《刑法》第316条脱逃罪的主体范围，将"依法被关押的罪犯"修改为"依法被关押的或被采取强制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪"，脱逃罪应与原罪并罚，打击和震慑犯罪的气焰。
（六）、规范取保候审的期限。
刑事诉讼法规定，取保候审最长不得超过12个月。这12个月是指公检法三机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关各自适用取保候审的最长期限？至今是争论不止。
一种观点认为"12个月"按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限。另一种观点认为：依照最高法院关于执行《刑诉法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》取保候审的期限均应重新计算。笔者认为，鉴于公、检、法三家的解释属有权解释，在执行的同时与《刑诉法》的规定发生矛盾，三家的解释似有扩大解释之嫌。为此，全国人大应对取保候审的期限作出规范性的解释，明确取保候审期限，维护法律的严肃性。
（七）完备取保候审的审批权，取保候审的审批权统一收归人民法院。公、检、法三机关均有权决定适用取保候审的规定，有违权力制衡的原则。严格实行决定权与执行权相分离的原则，应对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权应统一收归由法院行使，人民法院决定取保是否同意，公安机关执行，检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督，加强监督制约。
（八）取保候审应设立"救济"程序在我国，取保候审是一种国家的公权力，公权的至上难免会给他人造成损害。造成损害的理应予以赔偿，但我国的相关法律和解释均没有对取保候审给当事人造成损害给予赔偿的规定。笔者认为有必要完善权利的救济程序，保护公民的合法权益不受侵犯。
我国的取保候审是公、检、法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的亦应实行诉讼程序化，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济——申诉或诉讼。
自1997年《刑诉法》颁布实施的8年间，取保候审这一非羁押性的强制措施已显示了其旺盛的生命力：一方面，保障了司法机关刑事诉讼活动的顺利进行，减轻了国家负担，又钝化了社会矛盾，但同时也暴露出它的不足和缺陷，笔者希望能借鉴国外的有益做法和经验，完善我国的取保候审制度，最大限度地惩罚犯罪，又充分履行《宪法》的精神——国家尊重和保护人权。引文注释：（注1）徐静村主编《刑事诉讼法》，法律出版社2002年版，第212页。参考文献：张得会：《再议取保候审制度》， 中国法院网 ，
2004年10月27日。陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》，法制出版社，2000年5月版，第89页。黄太银：《关于取保候审若干问题的探讨》， 中国法院网 ，2004年9月3日。杨法周、张新江：《对取保候审几个问题的认识》，人民检察，1997年12月，第3页。《现代汉语词典》，北京商务印书馆，1997年，1367页。（作者单位：江苏省新沂市人民法院）
中国法院网
张科学
[关键词]：取保候审定位 适用范围 保证方式 保证责任 措施和建议
取保候审作为一种非羁押性的强制措施，在实施过程中保证了司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行，缓解了国家的压力，节省了司法资源。但由于其历史的局限性，取保候审也有其缺陷和不足。本文试图通过刑诉法修改后的实施情况，并结合我国的实际情况，从完善取保候审的保证方式、保证责任等方面提出加以完善的若干意见，希望设立具有中国特色的取保候审制度。
一、我国法典、解释等对取保候审的定位和阐释
（一）取保的设立及意义
取保候审是司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。（注1）我国的《刑诉法》将取保候审制度置于第六条强制措施之下，可见在我国的学术通说与立法实践中，都将取保候审制度定位于一种强制措施。
目前有一部分学者依据《刑诉法》第五十二条规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及法定代理人、近亲属有权申请取保候审，据此推断出"取保候审"系嫌疑人、被告人的一种权利，但笔者以为：在我国目前的刑法体系中，犯罪嫌疑人有权申请取保候审，但不能认为取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的一种权利，取保候审是司法机关的一种权力。我国设立取保候审是为了保证侦查，起诉和审判活动的顺利进行，同时由于是一种非羁押性的强制措施，有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼的效益，减少羁押场所的负担，减轻国家的诉讼成本，是设立取保候审这一非羁押性的强制措施意义所在。
（二）取保候审的对象
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及最高法院、最高检察院的司法解释，以下几种情况可以适用取保候审：1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，2、可能判处有期徒以上刑罚，采取取保候审，监视居住不至发生社会危险性的。3、应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；4、需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；5、已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的；6、已提出上诉的共同犯罪的被告人，有的在一审审判期间羁押已达到或超过判刑期的；7、持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；8、第一审法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即执行。
（三）取保候审适用的程序
取保候审由司法机关在办理案件过程中，根据案情需要决定是否办理取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属也有权申请取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人，其辩护人可以申请取保候审，司法机关应在七日内作出同意或不同意的答复，同意取保候审的，应当责令当事人提供保证人或交纳保证金，不同意取保候审的应当书面通知申请人，并说明理由。
二、英国保释制度的主要内容
（一）英国保释制度的由来。
英国现代保释制度始于1967年颁行的《人身保护令法案》。现行的《保释法》颁布于1976年，此后保释制度又经过20年的发展，已相当发达。依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，二是保证证据，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。
在英国，保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化，无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释主要包括：在指定的地点居住；宵禁（通常在指定的时间、在住址内）；在某一具体的时间向警察署汇报；不直接或间接地接触控方证人；远离指定的区域或位置；上交护照；缴纳保证金；接受电子监视器的监视和毒品测试等，对于一些很严重的犯罪，不允许保释。
（二）保释制度的理论基础
英国的保释制度深深根植于英美对抗制诉讼模式和自由主义的历史传统中。自由主义、无罪推定、权利保障是保释制度得以生存和发展的三个基石性理念。一，自由理念是保释制度的哲学基础----保释是一种权利而非一种特权，它与"人生来是自由平等的"这一天然权利是联系在一起的。其二、无罪推定是保释制度的宪政基础-----就理念的层面而言，无罪推定的法律意义在于国家实施的权力必须对所有公民一视同仁。其三，权利保障是保释制度的诉讼基础---在人类历史发展中，发现、惩罚犯罪的功能在促进国家在权力运用上有了显著的优势，相对于国家公权的强大，刑事被告相对势单力薄，这就迫使现代法治国家必须赋予被告人更多的权利，确保公平、正义的理念不受特殊情况所影响。
三、我国与英国的保释制度的异同
我国的取保候审措施与英国的保释制度虽有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：
（一）立法思想、理念不同
保释制度是基于无罪推定原则和公民人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。
而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国设定取保候审目的，主要是为了保证司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行，这与保释的价值观念和出发点是不同的。
（二）在适用范围上明显不同
在英国，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法上并没有给予更多的限制。英国法律规定，大多数犯罪嫌疑人，一般都可以很快地保释并等待审判，而我国取保候审的适用比例很低，大多数犯罪嫌疑人、被告人均被逮捕，羁押是常态。
四、我国取保候审在立法、实践中存在的问题
（一）立法不尽如意
1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师有向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。取保候审的决定权，由司法机关掌握，救济程序匮乏，使得符合取保候审条件的人被长期或超期羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。
2、未规定保证金的限额和收取方法。我国刑事诉讼法第五十三条规定："人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。"保证金的数额及收取方法并无明确规定，实践中容易导致权力的滥用，各地及各部门的执行差异也过大。
3、取保候审的期限不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定："人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。"12个月的期限规定，是指三个机关重复使用的总时限，还是每个机关单独时限并不明确，公、检、法三机关制定的细则，都明确规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。12个月的期限究竟是公、检、法三机关期限共享还是共有？
（二）司法实践中适用相关法律混乱
1、适用的范围较小。刑诉法虽然规定对采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人可以适用取保候审。但在司法实践中，适用取保候审的往往只是对可能判处三年以下有期徒刑的被告人。三年以上徒刑的，实践中极少适用取保候审，审前羁押已成为惯例。
2、保证方式单调。法律规定，适用取保候审的，可以责令嫌疑人，被告人提出保证人或缴纳保证金，但在司法实践中，大多数案件采用的都是保证金制度，保证方式单调。
3、取保不到位，弃保较多。笔者对我市2003年盗窃案件的取保作过一简单的统计，结果发现盗窃案件弃保率竞占5.5%。
4、对弃保处罚不力。由于各种因素，嫌疑人、被告人在弃保后，司法机关仅是对保证金没收了之，对保证人也未能作出较为严厉的处罚，使得相当一部分嫌疑人、被告人置保证人、保证金于不顾，弃保逃跑。
5、续保繁琐。按照有关的司法解释和规定，当事人在公、检、法三机关符合办理取保候审的，三机关均可以依各自的职权重新办理取保侯审，但这样的续保方式有重复取保之嫌、增加了当事人的诉累。
6、取保侯审期限模糊。刑事诉讼法规定，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保侯审的期限最长不得超过十二个月。那么，这个期限是指公检法三个机关适用取保侯审的总和期限，还是每一家司法机关取保的最长期限呢？这在司法实践中是存有争议的。一种观点认为根据刑事诉讼法第五十八条的规定认为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保侯审的最长总和期限，即不论哪一个司法机关采取，即使三家都采取，但所采取的取保侯审的总期限不得超过十二个月；设立取保侯审期限的初衷就是为了限制司法机关无期限地对他人采取强制措施，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且，刑事诉讼法第二十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保侯审期限为十二个月，而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是"和"字而不是"或"字，"和"即为三者之间的相加。因此，这"十二个月"的期限指的就是司法机关采取取保侯审的最长总和期限。
另一种观点认为：刑事诉讼是复杂的过程，包括侦查、起诉、审判等诉讼阶段，如果公、检、法三机关对嫌疑人和被告人取保候审的最长期限不得超过十二个月，则期限较短，不利于保证案件的质量，同时三机关也无法合理分配这一期限。《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》分别对公、检、法取保候审的期限规定为十二个月，说明"十二个月"是公、检、法各自适用取保候审的最长期限，是"期限共享"，而不是"期限共有"，"十二个月"不是三机关的总和期限，两高的权威性解释已实施三年有余，司法机关亦均是按此操作的。
鉴于以上两种观点都有法律依据，需全国人大对此问题作出进一步明确的解释和界定。
五、完善具有中国特色的取保候审制度
改革和完善我国的取保候审制度，应从我国的实际国情出发，借鉴国外有益做法和经验，建立符合中国国情的有特色的取保候审制度。
（一）借鉴保释制度，在惩罚犯罪、维护公权与保障人权之间寻找平衡点
中国的刑事诉讼法体制，主要体现了立法者的权力本位思想，许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发的。与此相适应地，我国设立取保候审制度的目的，亦是为了保证公安、司法机关有效行使司法权力，保证刑事诉讼的顺利进行，这种设计的制度和理念，在惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义，但随着我国的刑事司法制度与国际的接轨，保障人权的呼声日益高涨。在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的结合点，应是完善我国取保候审制度，保障犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审权利的立法宗旨。
首先，应将取保候审的性质从强制措施改变定性为权利，使其从强制措施变更为保障公民人身自由和安全权利的手段。既能与世界大多数国家的通行做法相一致，符合刑事司法发展的趋势；另一方面，与我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》所认可的"羁押不应当是一种常态"的要求相吻合，同时，由于我国宪法修正案确立了"国家尊重和保护人权"的原则，在刑事司法领域，无罪推定，强化对人权的保护也是遵循宪法的基本原则。
其次，刑事司法价值观念需要转变。维护和尊重人的尊严是现代社会的一项基本价值，也是人类文明的一种追求。保障人权是我国刑事司法改革的基本价值目标。1997年修订的刑事诉讼法借鉴与引进了国外刑事诉讼法中不少好的原则和制度。但是，8年来的司法实践已证明有部分的规则、制度并没有得到切实的执行，原因固然很多，但根本性的一条笔者认为还是价值观念上仍然停留在强职权主义的打击犯罪模式上，思维方式上还是有罪推定，对无罪推定、保障人权的价值观念还没有被扎根与广大的司法工作者头脑中。
（二）应明确取保候审的适用条件，扩大取保候审的适用范围。
取保候审变为权利后，应当无条件地适用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何诉讼阶段都有权申请取保候审；除非对一些如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等、可能会被判处较重刑罚的被告人或取保后有可能继续犯罪、毁灭伪造证据，串供、干扰或报复证人，影响侦查和审判的，对上述情形通过列举方式予以禁止，除此之外均可以适用取保候审。
（三）适时修改法律规定，增加保证方式，严格保证责任。
我国目前的法律制度及制裁措施不足以使取保的人严格守法。笔者认为：
1、提高保证金的数额。
现行法规和司法解释对保证金仅做了不低于1000元的原则性规定，由于每起案件的性质、情节不同，低额保证金不足以约束被取保的人，极易发生弃保逃跑，应适当地提高保证金的底额，让嫌疑人、被告人在逃跑与较大数额保证金被没收之间作出权衡，借用经济杠杆的扭力，使他们放弃逃跑的念头，不想也不敢逃跑。
2、实行有条件的双保制
司法解释明确规定禁止双保。应该说这种规定的初衷是好的，但不能满足司法实践的需要。司法解释禁用双保，曲解了立法原意。全部实行单保制，与惩治犯罪的实际需要不适应，过于拘谨，在较大程度上限制了取保候审的施用。从国外立法来看，人保与财保并用也为多数国家所采用。笔者认为，单保制与双保制各有利弊，但不一定要绝对化，对部分案件可以变通地作出适当修改，即原则上使用单保制，但对重大经济犯罪的嫌疑人、被告人必要时可以适用双保制。
3、可以试行保证人提交保证金制度。
保证人在通过自己的信用为犯罪嫌疑人、被告人作保证的同时，再拿出一笔保证金为自己是否履行保证义务作担保。在犯罪嫌疑人、被告人能够遵守法律、法规情况下，可以在诉讼终活动结后将保证金予以退还。实施"保证人保证金制度"，保证人就会提高自己的主观积极性，主动、全面的履行监督和报告义务；另一方面，执行机关在保证人不履行保证义务，决定对其进行罚款处罚时，也可以用保证金来抵扣罚金，便于执行。
（四）提高保证金的数额，足额保证被害人的赔偿。
在一些有附带民事赔偿的案件中，取保的人应事先交纳足够的保证金，保证金的数额应以足以赔偿被害人的损失为限，否则一些伤害、交通肇事等民事赔偿案件的当事人在取保候审后，一旦脱保，将会给被害人造成不可挽回的损失。
（五）扩大"脱逃罪"的主体范围，打击脱保行为。
现行法律对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，没有明确的刑事上不利后果。容易导致取保的犯罪嫌疑人、被告人弃保逃跑，无所顾虑。笔者认为，对弃保逃跑的嫌疑人可以考虑修改《刑法》脱逃罪的主体范围，将脱逃罪的主体扩大到被取保候审的人。刑法规定：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪。被取保的嫌疑人，虽未被关押但已处于一种非羁押性的强制措施，脱保也会对社会造成一种危险性状态，妨害司法机关的正常活动。应考虑修改《刑法》第316条脱逃罪的主体范围，将"依法被关押的罪犯"修改为"依法被关押的或被采取强制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪"，脱逃罪应与原罪并罚，打击和震慑犯罪的气焰。
（六）、规范取保候审的期限。
刑事诉讼法规定，取保候审最长不得超过12个月。这12个月是指公检法三机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关各自适用取保候审的最长期限？至今是争论不止。
一种观点认为"12个月"按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限。另一种观点认为：依照最高法院关于执行《刑诉法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》取保候审的期限均应重新计算。笔者认为，鉴于公、检、法三家的解释属有权解释，在执行的同时与《刑诉法》的规定发生矛盾，三家的解释似有扩大解释之嫌。为此，全国人大应对取保候审的期限作出规范性的解释，明确取保候审期限，维护法律的严肃性。
（七）完备取保候审的审批权，取保候审的审批权统一收归人民法院。公、检、法三机关均有权决定适用取保候审的规定，有违权力制衡的原则。严格实行决定权与执行权相分离的原则，应对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权应统一收归由法院行使，人民法院决定取保是否同意，公安机关执行，检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督，加强监督制约。
（八）取保候审应设立"救济"程序在我国，取保候审是一种国家的公权力，公权的至上难免会给他人造成损害。造成损害的理应予以赔偿，但我国的相关法律和解释均没有对取保候审给当事人造成损害给予赔偿的规定。笔者认为有必要完善权利的救济程序，保护公民的合法权益不受侵犯。
我国的取保候审是公、检、法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的亦应实行诉讼程序化，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济——申诉或诉讼。
自1997年《刑诉法》颁布实施的8年间，取保候审这一非羁押性的强制措施已显示了其旺盛的生命力：一方面，保障了司法机关刑事诉讼活动的顺利进行，减轻了国家负担，又钝化了社会矛盾，但同时也暴露出它的不足和缺陷，笔者希望能借鉴国外的有益做法和经验，完善我国的取保候审制度，最大限度地惩罚犯罪，又充分履行《宪法》的精神——国家尊重和保护人权。引文注释：（注1）徐静村主编《刑事诉讼法》，法律出版社2002年版，第212页。参考文献：张得会：《再议取保候审制度》， 中国法院网 ，
2004年10月27日。陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》，法制出版社，2000年5月版，第89页。黄太银：《关于取保候审若干问题的探讨》， 中国法院网 ，2004年9月3日。杨法周、张新江：《对取保候审几个问题的认识》，人民检察，1997年12月，第3页。《现代汉语词典》，北京商务印书馆，1997年，1367页。（作者单位：江苏省新沂市人民法院）
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