摘要：在法治化的进程中，刑事法治扮演着重要的角色，有着举足轻重的地位与作用。刑法机能表述了刑法的基本观念，是刑法理论与实践的核心课题之一。本文通过论证认为，刑法机能三元论最为科学，即刑法具有三大机能：规范机能、保障机能、保护机能，并具体分析了其内部关系，指出刑法的规范作用具有残缺性、刑法规范机能比其社会机能的地位低、刑法保护机能与保障机能对立统一。同时，本文结合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中降低或抬高犯罪标准的相关条款，指出这种降低或抬高犯罪标准的做法不应由司法部门为之，而应由立法机关为之，违背了刑法机能；但是，如果抛开其侵入立法权而言，相关司法解释对司法实践具有重要意义，符合罪刑法定有其时代命运、刑罚有其限度和局限、刑事效益、刑法的谦抑性原则等思想观念。
关键字：刑法；机能；解释；理念
刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的作用[1]。刑法作为重要的部门法之一，通过惩罚犯罪以维护社会运行正常之秩序；通过罪刑法定使得犯罪与刑罚进入对应关系，保障无犯罪者不受刑罚权之干涉、保障特定犯罪人不受超过法律规定范围之外的刑罚，防止国家刑罚权之擅断；同时，刑法是法律的重要组成部分，当然具有规范作用，包括对人们行为的评价功能和意思决定功能以及对于司法者的限制和约束功能。此即为刑法机能之全部。我国传统的刑事法观念认为，刑事法律是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，我国刑事法律的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑事法律的适用，随政治形势而变迁；刑事法学的研究，以符合立法和政治需要为原则，这种实用主义的刑事法观念，不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念，确立与时代发展和社会变迁相适应的现代刑事法观念，就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提[2]。随着依法治国的治国方略的确立，我们必须转变法律观念?正确认识刑法的功能，彻底抛弃那种只把刑法视为阶级专政的“刀把子”的法律工具主义，坚信刑法应当成为保障人权的“大宪章”。“我们对刑法的评价不再囿于善恶之争，而多了一种新的标准：是否具有效益性。”①刑法机能表述了刑法的基本观念，是刑法理论与实践的核心课题之一；“刑法解释必须以刑法理念为指导”②，而刑法理念推导出刑法机能，刑法机能有其限度；同时，现有相关司法解释虽然超越立法，违背刑法机能，但是从“抓大放小”、追求刑事效益的角度看，其有合理性和实践需要。
一、刑法机能的理论观点
中外学者对刑法机能的要旨进行了广泛而深入的探讨，其主要观点有以下几种：
（1）三元论。该说认为刑法有三大机能，即规范机能、保障机能、保护机能。例如，日本刑法学通说认为，作为刑法的机能，具有保障机能、保护机能、规范机能三种。其中，保障机能是指通过限制国家刑罚权的任意行使，来保障国民的自由的机能(即“作为犯罪人的大宪章”的刑法的机能)；保护机能，是指保护法益，即受法律保护的利益的机能；规范机能是指通过明确规定犯罪和刑罚，给公民以明确的行为准则，控制国民的行为的机能[3]。我国很多学者也认为刑法具有三种机能：一是规制机能，二是保护机能，三是保障机能 [4]。这一观点是国内外刑法界的通说[5]。
（2）四元论。该说认为刑法有四大机能，即规律机能、保障机能、保护机能、保全与教育机能。例如，台湾学者高仰止先生即持这一观点。所谓规律机能，又称社会伦理机能，是指刑法所具有的作为评价判断行为性质的标准(评价机能)以及引导公民避免违法的决意(意想决定机能)的机能。所谓保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权之发动，籍以保障人民自由的机能。所谓保护机能，又称法益保护机能，是指刑法具有通过规定犯罪以保护国家有价值之法益的机能。所谓保全与教育机能，是指刑法应予犯罪人以教育，使之与社会同化，不再犯罪，以达保全社会目的的机能[6]。
（3）多元论。该说主张刑法有三大主要机能，即规律机能、保障机能、保护机能，同时刑法还有其他一些机能。例如，台湾学者蔡墩铭教授将刑法机能分为刑法之一般机能与刑法之法律机能。其中，刑法之一般机能分为三种:规律机能、保障机能、保护机能；刑法之法律机能也分为三种：规范机能、秩序维持机能、有机关联机能[7]。我国也有学者持多机能说[8]。
笔者主张刑法机能三元论，即刑法具有三大机能：规范机能、保障机能、保护机能。
刑法的规范功能，包括对人们的评价功能和意思决定功能以及对于司法者的限制和约束功能。评价功能指的是刑法在法律上明确规定了哪些危害社会的行为应受刑罚惩罚，通过刑法预先规定犯罪与刑罚的对应关系，就可以据此对特定的行为进行价值判断和法律评价；意思决定功能则是指刑法通过规定犯罪与刑罚的对应关系，等于向人民发布了保护法益的命令，要求人民自我抑制犯罪意念，不去实施犯罪。同时，刑法的规范功能还包括在罪刑法定原则支配下，对于掌握国家刑罚权的司法者的限制机能，即司法者只能在刑法规定的规格和标准范围内行使刑罚权，这就限制了国家刑罚权的滥用[9]（刑法限制性表现之一）。
刑法除了具有规范功能外，还具有社会保护功能和社会保障功能。刑法对社会的保护功能，主要是指刑法通过惩罚犯罪，保护各种法益，从而维护和控制社会秩序。任何行为，只要侵害或威胁了刑法所保护的社会或者个人的生活利益，即法益，国家就应当追究其责任，惩罚和预防该行为。刑法机能不以维护社会秩序为限，依法治之基本要求，罪与刑均由法律明确规定，以防止国家刑罚权的擅断——对于一般民众而言，保障无犯罪者不受刑罚权之干涉；对于特定犯罪人来说，保障其不受超过法律规定范围之外之刑罚（罚当其罪），即刑法具有“行使保护犯罪者的权利与权益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能”[10]，这就是刑法的权利保障机能，亦刑法对人权的保障作用，即通过限制国家刑罚权，尤其是限制司法权，从而保障被告人和无罪者的合法权益。
对于四元论：四元论中的规律机能其实就是三元论中规范机能；刑法保全社会的机能涵盖于刑法的保护机能之中；刑法教育犯罪人的机能实际上是刑罚预防犯罪目的的一个方面，而刑罚目的与刑法机能并非一个概念。刑罚目的，是指适用刑罚所期望达到的结果；刑罚目的主要是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。刑法机能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的积极作用。再者，刑罚并非刑法之全部。因而不能将刑罚的教育犯罪人的目的归属于刑法机能。
对于多元论：其中的规律机能与规范机能属于三元论的规范机能；其中刑法的秩序机能，可以纳入刑法保护机能之中；其中刑法的有机关联机能(即刑法与刑事诉讼法必须相互关联才能发挥作用)，这实际上只是指出了刑法的实体法的性质，将其作为刑法的机能实为不妥。
二、正确认识刑法机能
1、刑法的规范作用具有残缺性（或曰不完整性）。刑法预先规定什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各罪的量刑幅度如何等等，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价，使人们明确可以做什么，那些行为不可以做，一旦为之，将招致刑罚，从而使人们自我抑制犯罪意念，不去实施犯罪；同时，人们也可以对特定的行为进行价值判断和法律评价，即刑法对人们的规范作用。尽管刑法的调整范围与内容具有广泛性，但是刑法的公法性质，尤其是它的强行性特征，又使得它在整个法律部门中处于相对特殊的位置，使其具有另一种特殊的性质，即刑法本身只是第二次规范，并非什么都该管、什么都能管，它是其它法律规范仍然不足以保护相关法益时的最后法律手段。刑法的第二次规范的特性意味着刑法的规范功能具有不完整性[11]。法律不是调整社会关系的唯一手段，更不是唯一的社会规范。大部分社会关系要由法律和其他手段并行调整。有的问题不能应用法律，例如人们的思想、信仰或私生活方面问题。正如毛泽东指出的，企图用行政命令的方法、用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。刑法只是所有社会控制体系或者说是社会规范体系中强制性手段的一种。从一定意义上说，法律，尤其是刑法是道德的底线，人们的行为应当先受到道德伦理规范的制约，只有在道德伦理和其它法律对人们的规范作用不能或难以维持时，才会招致刑罚。被规定为犯罪的应该是违反社会伦理规范的行为中严重的、在其他手段（包括道德的谴责、其他法律手段等）不足以抗制该行为、而有必要特别通过刑罚制裁来强制人们不得为此种行为、将此种行为上升为刑法规范中犯罪行为那一部分的行为。不是所有的受到伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。比如，通奸、卖淫嫖娼等行为。
有学者将犯罪分为立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念。犯罪的司法概念是指符合刑法规定的构成要件，应当适用刑罚予以处罚的行为。犯罪的立法概念是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为[12]。可见，根据罪刑法定原则，对于某些应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚，但因为某种原因未能及时将其纳入刑法的具有严重社会危害性的行为，刑法就难以对其发挥作用，在一定意义上，此时的刑法即为“恶法”，就不能对人们的此类行为具有明显的规范作用，此时刑法规范作用也体现出残缺性。当然，任何一个部门法的调整范围都有其限度，因而任何一个部门法对人们的规范作用都是不完整的。由此，有人会说刑法的规范作用具有残缺性不足为奇。但是，正如前述，刑法是第二次规范，是一种保障法，即保障刑法之外之法律得到正确实施的法律，是依赖民法、经济法、行政法等法律调整社会关系于无望之时的“最后一招”。可以说，刑法所调整的行为几乎囊括所有其他部门法中的绝大多数行为。从这意义来说，刑法的规范作用的残缺性相对于其他部门法的规范作用的残缺性又具有特殊性，是一种特殊的残缺。
因此，我们至少可以得到以下启示：刑事司法制度需要与其他社会控制手段密切合作，才能有效维护社会共同生活所必须的社会秩序；在防制犯罪的措施与政策上，绝不能唯刑法是赖，而应在刑法手段之外，还要配合其他社会控制手段，因为刑法只是社会控制、社会治理的一种手段，大部分社会关系需要由法律和其他手段共同调整。
2、刑法规范机能比其社会机能的地位低。我国学者陈兴良教授借鉴日本学者的看法，认为刑法具有三种机能：一是规制机能，二是保护机能，三是保障机能。并认为上述三个机能当中，规制机能与后两个机能(保护机能与保障机能)不能相提并论，从刑法价值观的意义上讲，刑法机能有保护机能与保障机能之分[13]。法的规范作用与社会作用相辅相成但并非并列关系，它们之间具有手段和目的的关系。我们可以说，法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）[14]。因之，刑法作为保障法、维护社会基本价值的最后一道防线，刑法的规范功能在实现刑法的社会机能，尤其在维护社会共同生活秩序方面起着极为重要的作用。但是，刑法以维护社会基本秩序与安全为其基本任务和首要目标；刑法是其它法律规范仍然不足以保护相关法益时的最后法律手段，是第二次规范，是保障法，其规范作用具有残缺性；刑法还具有保障机能，即保障一般民众（包括无罪者和不应受到刑事追究者）不受刑罚权之干涉、保障特定犯罪人不受超过法律规定范围之外之刑罚（此乃人们把刑法称为犯人的大宪章之原因所在）。因此，刑法规范功能与其社会机能地位不同，刑法的规范功能的地位要比其社会机能的地位来得低。
3、刑法保护机能与保障机能对立统一。国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，刑罚权就有存在的理由。“刑法以保护社会生活的基本价值?维护社会基本的秩序与安全为其基本任务与主要目标。由于这些任务和目的是在社会的意义上、名义下定位的，因而易于获得法律和社会的广泛的合法性与合理性的认可，与此相联系，为达此目标与目的，往往会因目的正当而‘不择手段’，极易产生刑法膨胀的结果……”[15]，因此，刑法维护社会秩序与对公民造成不当侵害即侵犯人权之间的界线距离极近，可谓只有一线之隔，这就体现了刑法保护各种法益与为了达到这一目的容易侵害人权之间的对立性。在法治社会中，国家的权力受到公民权利的制约，保障人权是国家权力存在的根据和基础。“……适用刑法的国家一方与被适用的公民一方都期望其各自不同的机能。刑法为国家而行使的机能是制止犯罪的机能和维持秩序的机能，为公民而行使的机能是保护机能和保障机能。国家的最终目的本来是调整公民之间的利害得失和保障国民的利益，但是国家的利益并不时常与公民的利益相一致，而是间或存在矛盾与冲突。”③因此，刑法目的和为达到其目的之手段应当受到罪刑法定原则、罪刑均衡原则以及其它法治国原则的共同制约；刑罚权如不加限制，任其扩张，势必侵夺公民个人的自由权利。到目前为止，注重权力而轻视权利、注重社会而轻视个人这样的传统封建义务为本的观念还具有一定的影响，表现在刑法上，就是注重刑法的社会秩序防卫机能，而忽视刑法的人权保障机能。在个人的权利日益受到重视与保护、权力侵夺权利的情形常有发生、“国家尊重和保障人权”载入宪法的今天，改变刑法机能的传统观念，正确认识刑法的人权蕴涵，有利于司法者在罪刑法定原则、罪刑均衡原则以及其它法治国原则的共同制约下，发动国家刑罚权。司法者应当严格实行“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，保障犯罪者受到应有之惩罚、无罪者不受刑事追究，从而保障人权，尊重公民的个人自由，避免权力侵夺权利，此即刑法公正和刑法人性的必然要求。同时，刑法通过惩罚犯罪，保护各种法益，维护社会秩序的最终目的也是为了保障人权；刑法只有在维护其正义的基础上才能有效地维护社会秩序。因之，刑法维护秩序与保障人权又具有统一性的一面，统一于对权利的保护之中。只有准确把握刑法的机能，在运用刑法的保护机能的同时，充分注重发挥刑法的保障机能的作用，我们才能达到刑法的最终目标，真正做到保障人权、实现公民的真正自由。
三、刑法理念推导出刑法机能
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分认识，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[16]
对于法的目的、理念，人们的见解并不一致。但是，通常见解认为，法的目的和理念包括正义、共同幸福、法的安定性三方面的内容。因此，这里所谓的刑法的目的和理念，就是指刑法的正义、共同幸福以及法的安定性[17]。同时，有学者认为，当代刑法还有其他理念，如刑法是公法，刑法是第二次规范的理念[18]。
有学者认为，刑法的正义观在犯罪与刑罚的关系中，具有极为重要的意义。传统的报应刑论将平均的正义理解为刑法的目的和理念，认为刑罚的本质就是报应，要求罪刑相当；但是，近代教育刑论将分配的正义作为刑法的目的和理念，认为科处刑罚的时候，虽然要考虑罪刑均衡的问题，但是，不是报应意义上的平等和均衡，而是与犯罪以及犯罪人的性质相适应，轻者轻判，重者重判，要求罪责相应。共同幸福理念也被称为合目的性的理念，这种理念对于根据法所追求的共同利益具有影响。意思是：所有的社会成员都处在相互协调地追求共同利益、幸福的状态之下，或者正在该种状态之下追求幸福和利益
关键字：刑法；机能；解释；理念
刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的作用[1]。刑法作为重要的部门法之一，通过惩罚犯罪以维护社会运行正常之秩序；通过罪刑法定使得犯罪与刑罚进入对应关系，保障无犯罪者不受刑罚权之干涉、保障特定犯罪人不受超过法律规定范围之外的刑罚，防止国家刑罚权之擅断；同时，刑法是法律的重要组成部分，当然具有规范作用，包括对人们行为的评价功能和意思决定功能以及对于司法者的限制和约束功能。此即为刑法机能之全部。我国传统的刑事法观念认为，刑事法律是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，我国刑事法律的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑事法律的适用，随政治形势而变迁；刑事法学的研究，以符合立法和政治需要为原则，这种实用主义的刑事法观念，不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念，确立与时代发展和社会变迁相适应的现代刑事法观念，就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提[2]。随着依法治国的治国方略的确立，我们必须转变法律观念?正确认识刑法的功能，彻底抛弃那种只把刑法视为阶级专政的“刀把子”的法律工具主义，坚信刑法应当成为保障人权的“大宪章”。“我们对刑法的评价不再囿于善恶之争，而多了一种新的标准：是否具有效益性。”①刑法机能表述了刑法的基本观念，是刑法理论与实践的核心课题之一；“刑法解释必须以刑法理念为指导”②，而刑法理念推导出刑法机能，刑法机能有其限度；同时，现有相关司法解释虽然超越立法，违背刑法机能，但是从“抓大放小”、追求刑事效益的角度看，其有合理性和实践需要。
一、刑法机能的理论观点
中外学者对刑法机能的要旨进行了广泛而深入的探讨，其主要观点有以下几种：
（1）三元论。该说认为刑法有三大机能，即规范机能、保障机能、保护机能。例如，日本刑法学通说认为，作为刑法的机能，具有保障机能、保护机能、规范机能三种。其中，保障机能是指通过限制国家刑罚权的任意行使，来保障国民的自由的机能(即“作为犯罪人的大宪章”的刑法的机能)；保护机能，是指保护法益，即受法律保护的利益的机能；规范机能是指通过明确规定犯罪和刑罚，给公民以明确的行为准则，控制国民的行为的机能[3]。我国很多学者也认为刑法具有三种机能：一是规制机能，二是保护机能，三是保障机能 [4]。这一观点是国内外刑法界的通说[5]。
（2）四元论。该说认为刑法有四大机能，即规律机能、保障机能、保护机能、保全与教育机能。例如，台湾学者高仰止先生即持这一观点。所谓规律机能，又称社会伦理机能，是指刑法所具有的作为评价判断行为性质的标准(评价机能)以及引导公民避免违法的决意(意想决定机能)的机能。所谓保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权之发动，籍以保障人民自由的机能。所谓保护机能，又称法益保护机能，是指刑法具有通过规定犯罪以保护国家有价值之法益的机能。所谓保全与教育机能，是指刑法应予犯罪人以教育，使之与社会同化，不再犯罪，以达保全社会目的的机能[6]。
（3）多元论。该说主张刑法有三大主要机能，即规律机能、保障机能、保护机能，同时刑法还有其他一些机能。例如，台湾学者蔡墩铭教授将刑法机能分为刑法之一般机能与刑法之法律机能。其中，刑法之一般机能分为三种:规律机能、保障机能、保护机能；刑法之法律机能也分为三种：规范机能、秩序维持机能、有机关联机能[7]。我国也有学者持多机能说[8]。
笔者主张刑法机能三元论，即刑法具有三大机能：规范机能、保障机能、保护机能。
刑法的规范功能，包括对人们的评价功能和意思决定功能以及对于司法者的限制和约束功能。评价功能指的是刑法在法律上明确规定了哪些危害社会的行为应受刑罚惩罚，通过刑法预先规定犯罪与刑罚的对应关系，就可以据此对特定的行为进行价值判断和法律评价；意思决定功能则是指刑法通过规定犯罪与刑罚的对应关系，等于向人民发布了保护法益的命令，要求人民自我抑制犯罪意念，不去实施犯罪。同时，刑法的规范功能还包括在罪刑法定原则支配下，对于掌握国家刑罚权的司法者的限制机能，即司法者只能在刑法规定的规格和标准范围内行使刑罚权，这就限制了国家刑罚权的滥用[9]（刑法限制性表现之一）。
刑法除了具有规范功能外，还具有社会保护功能和社会保障功能。刑法对社会的保护功能，主要是指刑法通过惩罚犯罪，保护各种法益，从而维护和控制社会秩序。任何行为，只要侵害或威胁了刑法所保护的社会或者个人的生活利益，即法益，国家就应当追究其责任，惩罚和预防该行为。刑法机能不以维护社会秩序为限，依法治之基本要求，罪与刑均由法律明确规定，以防止国家刑罚权的擅断——对于一般民众而言，保障无犯罪者不受刑罚权之干涉；对于特定犯罪人来说，保障其不受超过法律规定范围之外之刑罚（罚当其罪），即刑法具有“行使保护犯罪者的权利与权益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能”[10]，这就是刑法的权利保障机能，亦刑法对人权的保障作用，即通过限制国家刑罚权，尤其是限制司法权，从而保障被告人和无罪者的合法权益。
对于四元论：四元论中的规律机能其实就是三元论中规范机能；刑法保全社会的机能涵盖于刑法的保护机能之中；刑法教育犯罪人的机能实际上是刑罚预防犯罪目的的一个方面，而刑罚目的与刑法机能并非一个概念。刑罚目的，是指适用刑罚所期望达到的结果；刑罚目的主要是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。刑法机能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的积极作用。再者，刑罚并非刑法之全部。因而不能将刑罚的教育犯罪人的目的归属于刑法机能。
对于多元论：其中的规律机能与规范机能属于三元论的规范机能；其中刑法的秩序机能，可以纳入刑法保护机能之中；其中刑法的有机关联机能(即刑法与刑事诉讼法必须相互关联才能发挥作用)，这实际上只是指出了刑法的实体法的性质，将其作为刑法的机能实为不妥。
二、正确认识刑法机能
1、刑法的规范作用具有残缺性（或曰不完整性）。刑法预先规定什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各罪的量刑幅度如何等等，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价，使人们明确可以做什么，那些行为不可以做，一旦为之，将招致刑罚，从而使人们自我抑制犯罪意念，不去实施犯罪；同时，人们也可以对特定的行为进行价值判断和法律评价，即刑法对人们的规范作用。尽管刑法的调整范围与内容具有广泛性，但是刑法的公法性质，尤其是它的强行性特征，又使得它在整个法律部门中处于相对特殊的位置，使其具有另一种特殊的性质，即刑法本身只是第二次规范，并非什么都该管、什么都能管，它是其它法律规范仍然不足以保护相关法益时的最后法律手段。刑法的第二次规范的特性意味着刑法的规范功能具有不完整性[11]。法律不是调整社会关系的唯一手段，更不是唯一的社会规范。大部分社会关系要由法律和其他手段并行调整。有的问题不能应用法律，例如人们的思想、信仰或私生活方面问题。正如毛泽东指出的，企图用行政命令的方法、用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。刑法只是所有社会控制体系或者说是社会规范体系中强制性手段的一种。从一定意义上说，法律，尤其是刑法是道德的底线，人们的行为应当先受到道德伦理规范的制约，只有在道德伦理和其它法律对人们的规范作用不能或难以维持时，才会招致刑罚。被规定为犯罪的应该是违反社会伦理规范的行为中严重的、在其他手段（包括道德的谴责、其他法律手段等）不足以抗制该行为、而有必要特别通过刑罚制裁来强制人们不得为此种行为、将此种行为上升为刑法规范中犯罪行为那一部分的行为。不是所有的受到伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。比如，通奸、卖淫嫖娼等行为。
有学者将犯罪分为立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念。犯罪的司法概念是指符合刑法规定的构成要件，应当适用刑罚予以处罚的行为。犯罪的立法概念是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为[12]。可见，根据罪刑法定原则，对于某些应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚，但因为某种原因未能及时将其纳入刑法的具有严重社会危害性的行为，刑法就难以对其发挥作用，在一定意义上，此时的刑法即为“恶法”，就不能对人们的此类行为具有明显的规范作用，此时刑法规范作用也体现出残缺性。当然，任何一个部门法的调整范围都有其限度，因而任何一个部门法对人们的规范作用都是不完整的。由此，有人会说刑法的规范作用具有残缺性不足为奇。但是，正如前述，刑法是第二次规范，是一种保障法，即保障刑法之外之法律得到正确实施的法律，是依赖民法、经济法、行政法等法律调整社会关系于无望之时的“最后一招”。可以说，刑法所调整的行为几乎囊括所有其他部门法中的绝大多数行为。从这意义来说，刑法的规范作用的残缺性相对于其他部门法的规范作用的残缺性又具有特殊性，是一种特殊的残缺。
因此，我们至少可以得到以下启示：刑事司法制度需要与其他社会控制手段密切合作，才能有效维护社会共同生活所必须的社会秩序；在防制犯罪的措施与政策上，绝不能唯刑法是赖，而应在刑法手段之外，还要配合其他社会控制手段，因为刑法只是社会控制、社会治理的一种手段，大部分社会关系需要由法律和其他手段共同调整。
2、刑法规范机能比其社会机能的地位低。我国学者陈兴良教授借鉴日本学者的看法，认为刑法具有三种机能：一是规制机能，二是保护机能，三是保障机能。并认为上述三个机能当中，规制机能与后两个机能(保护机能与保障机能)不能相提并论，从刑法价值观的意义上讲，刑法机能有保护机能与保障机能之分[13]。法的规范作用与社会作用相辅相成但并非并列关系，它们之间具有手段和目的的关系。我们可以说，法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）[14]。因之，刑法作为保障法、维护社会基本价值的最后一道防线，刑法的规范功能在实现刑法的社会机能，尤其在维护社会共同生活秩序方面起着极为重要的作用。但是，刑法以维护社会基本秩序与安全为其基本任务和首要目标；刑法是其它法律规范仍然不足以保护相关法益时的最后法律手段，是第二次规范，是保障法，其规范作用具有残缺性；刑法还具有保障机能，即保障一般民众（包括无罪者和不应受到刑事追究者）不受刑罚权之干涉、保障特定犯罪人不受超过法律规定范围之外之刑罚（此乃人们把刑法称为犯人的大宪章之原因所在）。因此，刑法规范功能与其社会机能地位不同，刑法的规范功能的地位要比其社会机能的地位来得低。
3、刑法保护机能与保障机能对立统一。国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，刑罚权就有存在的理由。“刑法以保护社会生活的基本价值?维护社会基本的秩序与安全为其基本任务与主要目标。由于这些任务和目的是在社会的意义上、名义下定位的，因而易于获得法律和社会的广泛的合法性与合理性的认可，与此相联系，为达此目标与目的，往往会因目的正当而‘不择手段’，极易产生刑法膨胀的结果……”[15]，因此，刑法维护社会秩序与对公民造成不当侵害即侵犯人权之间的界线距离极近，可谓只有一线之隔，这就体现了刑法保护各种法益与为了达到这一目的容易侵害人权之间的对立性。在法治社会中，国家的权力受到公民权利的制约，保障人权是国家权力存在的根据和基础。“……适用刑法的国家一方与被适用的公民一方都期望其各自不同的机能。刑法为国家而行使的机能是制止犯罪的机能和维持秩序的机能，为公民而行使的机能是保护机能和保障机能。国家的最终目的本来是调整公民之间的利害得失和保障国民的利益，但是国家的利益并不时常与公民的利益相一致，而是间或存在矛盾与冲突。”③因此，刑法目的和为达到其目的之手段应当受到罪刑法定原则、罪刑均衡原则以及其它法治国原则的共同制约；刑罚权如不加限制，任其扩张，势必侵夺公民个人的自由权利。到目前为止，注重权力而轻视权利、注重社会而轻视个人这样的传统封建义务为本的观念还具有一定的影响，表现在刑法上，就是注重刑法的社会秩序防卫机能，而忽视刑法的人权保障机能。在个人的权利日益受到重视与保护、权力侵夺权利的情形常有发生、“国家尊重和保障人权”载入宪法的今天，改变刑法机能的传统观念，正确认识刑法的人权蕴涵，有利于司法者在罪刑法定原则、罪刑均衡原则以及其它法治国原则的共同制约下，发动国家刑罚权。司法者应当严格实行“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，保障犯罪者受到应有之惩罚、无罪者不受刑事追究，从而保障人权，尊重公民的个人自由，避免权力侵夺权利，此即刑法公正和刑法人性的必然要求。同时，刑法通过惩罚犯罪，保护各种法益，维护社会秩序的最终目的也是为了保障人权；刑法只有在维护其正义的基础上才能有效地维护社会秩序。因之，刑法维护秩序与保障人权又具有统一性的一面，统一于对权利的保护之中。只有准确把握刑法的机能，在运用刑法的保护机能的同时，充分注重发挥刑法的保障机能的作用，我们才能达到刑法的最终目标，真正做到保障人权、实现公民的真正自由。
三、刑法理念推导出刑法机能
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分认识，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[16]
对于法的目的、理念，人们的见解并不一致。但是，通常见解认为，法的目的和理念包括正义、共同幸福、法的安定性三方面的内容。因此，这里所谓的刑法的目的和理念，就是指刑法的正义、共同幸福以及法的安定性[17]。同时，有学者认为，当代刑法还有其他理念，如刑法是公法，刑法是第二次规范的理念[18]。
有学者认为，刑法的正义观在犯罪与刑罚的关系中，具有极为重要的意义。传统的报应刑论将平均的正义理解为刑法的目的和理念，认为刑罚的本质就是报应，要求罪刑相当；但是，近代教育刑论将分配的正义作为刑法的目的和理念，认为科处刑罚的时候，虽然要考虑罪刑均衡的问题，但是，不是报应意义上的平等和均衡，而是与犯罪以及犯罪人的性质相适应，轻者轻判，重者重判，要求罪责相应。共同幸福理念也被称为合目的性的理念，这种理念对于根据法所追求的共同利益具有影响。意思是：所有的社会成员都处在相互协调地追求共同利益、幸福的状态之下，或者正在该种状态之下追求幸福和利益
