【内容摘要】洗钱罪是一种依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，准确界定“上游犯罪”的范围对于打击洗钱犯罪，进而遏制“上游犯罪”具有重要意义。本文对我国现行刑法关于洗钱罪的“上游犯罪”范围作了界定，并提出了对洗钱罪的“上游犯罪”范围进行“有限增容”的观点。
【关键词】洗钱罪 上游犯罪 范围
洗钱犯罪是一种新型的国际犯罪。根据《牛津英语辞典》对洗钱所下的定义，洗钱是指将可疑的或者来源非法的资金转移。近年来，我国洗钱活动日益猖獗，数额不断上涨，严重危害金融管理秩序。国际货币基金组织曾做过估计，中国每年洗钱数量高达2000一3000亿元人民币，占GDP的2%左右，面临国内外洗钱犯罪的严峻挑战 。
洗钱犯罪总是发生在某一具有经济目的的主罪即“上游犯罪”之后，掩饰、隐瞒“上游犯罪”非法所得的非法性质，使之披上“合法的外衣”。 洗钱罪的“上游犯罪”是指作为非法财产来源的各种己经实施的犯罪，也被称之为原生犯罪、前置犯罪、先行犯罪。“上游犯罪”作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”，与洗钱罪有密不可分的关系：一方面，“上游犯罪”是洗钱罪的前提和基础，没有“上游犯罪”所获取的非法收入，洗钱行为就没有掩饰、隐瞒的对象，也就不会有洗钱犯罪。另一方面，洗钱犯罪反作用于“上游犯罪”，对“上游犯罪”起推波助澜的作用。下游的洗钱犯罪一旦成功，对“上游犯罪”将产生支持和鼓励的推动作用。有观点认为，洗钱犯罪是有组织犯罪发展其犯罪产业的主要手段。 洗钱犯罪为上游犯罪打开了通道，使上游犯罪能得到“良性循环”，从而推动了上游犯罪与洗钱犯罪的双向发展。 因为“上游犯罪”与洗钱犯罪之间的这种关系，所以对“上游犯罪”的界定对于控制和打击洗钱犯罪、进而遏制上游犯罪具有十分重要的意义。
一、国际社会与其他国家地区对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定
综观国际社会、外国立法对“上游犯罪”范围的界定，主要有以下四种情形：
第一、狭义的“上游犯罪”，只惩处“漂白”贩毒所得的洗钱行为，如1988年联合国禁毒公约第以及我国1990年《关于禁毒的的决定》规定的“上游犯罪”，此外，泰国、香港也将这一对象确定在毒品犯罪上。由于其应用范围太小，不能适应同犯罪作斗争的现实需要，已逐渐被各国淘汰。
第二，适中的“上游犯罪”，只惩处某些以特定的犯罪收益为对象的洗钱行为，如英国、法国、意大利等国。如英国将洗钱的对象性犯罪限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪；法国则限定为毒品犯罪和淫媒犯罪；意大利曾在相当长的时期内将上游犯罪限定为武装抢劫罪、勒索罪、劫持人质罪。
第三，广义的“上游犯罪”，惩处一切“漂白”犯罪所得的洗钱行为，具有代表性的有瑞士、俄罗斯等国。瑞士法典规定，如果行为人知道或应当知道财产是通过犯罪(不论是何种犯罪)得来的，即使犯罪行为发生在国外，行为人的洗钱行为也构成犯罪。也就是说所有的犯罪均为洗钱罪的“上游犯罪”。
第四，将“上游犯罪”的范围泛化为所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其它财产合法化的行为，就构成洗钱罪。
二、我国现行刑法对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定
根据我国刑法191条之规定，我国洗钱罪的“上游犯罪”包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”共七类，可以看出，我国刑法对“上游犯罪”的范围界定基本采用适中的上游犯罪的立法体例。在界定洗钱罪的“上游犯罪”时，我们应该注意以下几个方面的问题：
第一,“上游犯罪”的范围不能局限于刑法191条规定的具体个罪，而应理解为类罪。比如，黑社会性质的组织犯罪的范围不应仅仅指刑法第294条规定的三种犯罪。黑社会性质的组织犯罪是一个类罪名，归属于这一类犯罪之下的标准是犯罪组织的性质和特征。2002年4月22日全国人大常委会第27次会议就刑法第294条第1款规定的“黑社会性质的组织”的含义作出如下立法解释:刑法第294条第1款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。笔者认为，只要具备上述四个方面特征的黑社会性质组织实施的具体犯罪，都应该属于刑法191条所规定的黑社会性质组织的犯罪，比如说具有黑社会性质组织实施的抢劫、盗窃等犯罪也均应该界定为洗钱罪的“上游犯罪”。
第二，对那些不能产生非法收益的犯罪，比如“强迫他人吸毒罪”等则不应列入洗钱罪的“上游犯罪”，因为其“下游”行为根本不可能构成洗钱罪，也就无所谓洗钱罪的“上游犯罪”了。洗钱的本质是使上游犯罪产生的非法收入在形式上合法化，因此，洗钱罪的前提条件就是要“上游犯罪”产生犯罪所得及非法收益，否则“下游”行为不可能构成洗钱罪。另外，洗钱罪侵害的必要客体是金融管理秩序，如果“上游犯罪”不产生违法所得及收益，其“下游”行为不可能侵害金融管理秩序这一洗钱罪的客体，没有犯罪客体也就没有犯罪，其“下游”行为不可能构成洗钱罪。
第三，对无刑事责任能力人实施上述七类特定行为产生的非法所得所实施的洗钱行为应该如何处理也是一个值得重视的问题。就洗钱罪的“上游犯罪”主体而言，除贩毒可以由己满14周岁未满16周岁的未成年人构成以外，其他的毒品犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质组织犯罪等犯罪均须由已满16周岁、具有刑事责任能力的人构成。如果不具备刑事责任能力的人实施法律规定的上述行为不构成犯罪，但对其后续的洗钱行为，笔者认为应当 以洗钱罪论处，那么，无刑事责任能力人实施的上述七类特定行为也属于洗钱罪的“上游犯罪”。其具体理由如下：（一）、洗钱罪的前提罪是形式意义上的犯罪而不是实质意义上的犯罪，产生违法所得的行为并不要求已达到实质的最后经司法机关依法定程序确定行为人构成该特定犯罪的程度。 刑法191条规定的七种“犯罪”只是着眼于客观属性上的分析，主要应考察客观构成而无需考虑其主体要件；（二）、行为人不具备责任能力或因不可罚事由而免责，并不意味着其实施上述行为不具有严重的社会危害性，亦不能否认其所得的违法性(这里的违法性完全是一个客观评价)。行为的这种社会危害性本质决定了行为所得的结果的危害性，立法者之所以将洗钱行为犯罪化，重要原因在于掩饰、隐瞒的对象本身的严重的社会危害性，因此隐瞒、掩饰具有上述特征的违法所得的，同样构成犯罪； （三）、如果对无刑事责任能力人实施上述七类行为所得所实施的洗钱行为不进行处罚，就会对无刑事责任能力人再次实施上述危害社会的行为起到诱导和纵容作用，同时也助长了洗钱者利用无责任能力者或具有不可罚事由的人对犯罪所得进行清洗以逃避惩罚之恶念。于法秩序而言，明显违背了我国设立洗钱罪的初衷，不利于法益的保护。
三、对洗钱罪“上游犯罪”范围的立法完善
自我国刑法对洗钱犯罪进行规制之来，三次拓宽洗钱罪的“上游犯罪”范围，学界也普遍持继续扩展的态度。有学者指出，扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围，不仅势在必行，而且迫在眉睫。 笔者赞同这种观点。一方面，目前我国洗钱犯罪的上游犯罪的范围明显过窄，不能适应我国上游犯罪及洗钱犯罪发展的形势。据统计，我国每年通过地下钱庄流出境外的2000亿人民币中，走私收入约为700亿元，官员腐败收入约300亿元，其余的1000亿元均是外资企业偷税形成的， 但这1000亿却无法以洗钱罪定罪处罚。洗钱罪上游犯罪事实上的“扩军”，无疑向立法上的“扩容”提出了迫切的要求。 另一方面，我国洗钱罪的“上游犯罪”的范围与国际社会界定洗钱罪上游犯罪的趋势不符，不利于我国开展国际刑事司法合作以加强对洗钱犯罪及其上游犯罪的打击力度。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将洗钱罪的“上游犯罪”扩展为有组织犯罪集团行为的犯罪、妨害司法的犯罪、腐败行为的犯罪以及受到最高刑至少4年的剥夺自由或者更严厉处罚的犯罪行为，《联合国反腐败公约》也规定缔约国应寻求将洗钱罪“适用于最为广泛的上游犯罪”。世界各国刑法对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定也呈不断扩展之势。我国作为这两个公约的缔约国，理应拓宽洗钱罪“上游犯罪”的范围以履行条约义务。同时，这也是我国在国际化的大背景下与国际社会协同打击洗钱犯罪的必要条件。
洗钱罪“上游犯罪”具体扩展到什么样的程度一直是争论较大的问题。对此，学界目前主要有“无限扩容说”与“有限扩容说”两种观点：“无限扩容说”从加大对洗钱活动打击力度出发，主张我国洗钱罪的上游犯罪扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪； 而“有限扩容说”从节约司法资源、照顾司法能力的角度出发，主张将洗钱罪的“上游犯罪”限定于一定的范围之内。
笔者赞同“有限扩容说”。就“有限”而言，我国目前采用的是规定“特定范围”的方式对“上游犯罪”的范围进行界定，这种模式具有一定的现实合理性，只不过如何合理界定其“特定的范围”却是需要考虑的。笔者认为，对洗钱罪的“上游犯罪”范围扩展必须限制在合理的范围内，不可能也不应该扩展至所有可能产生收益的犯罪。对于“上游犯罪”范围的确定，既要考虑一国的犯罪态势，还必须照顾到具体国家刑法体系的完整性与相互协调性。在我国的刑法体系中，洗钱罪是从窝赃、销赃罪中分离出来的特殊罪名，七类犯罪以外的其它处置赃物的犯罪行为可以以窝赃、销赃罪处罚。如果将洗钱犯罪的“上游犯罪”无限扩展，则外延较窄的洗钱罪可能由特别法上升为普通法，而处于与外延较宽的赃物罪同等地位，实际上使得赃物犯罪处于虚掷状态。 同时，对一些以传统的赃物罪就可以解决的问题提升为洗钱犯罪，势必造成社会的不稳定，也造成司法资源的浪费。反之，将洗钱犯罪的“上游犯罪”界定为特定的一些犯罪，则有利于有的放矢，节约社会资源。
就目前现状而言，我国正处于深刻的历史转型期，各种具有重大社会危害性的犯罪日益增长，洗钱犯罪危害日趋严重。笔者认为，我国立法在确定洗钱犯罪的“上游犯罪”时应当本着“有限扩容”的原则,立足于我国国情，照顾我国刑法体系的完整协调性，同时结合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的规定，使用限定性语言与模糊性语言相结合将洗钱犯罪的上游犯罪界定为：1、毒品犯罪；2、走私犯罪；3、贪污贿赂犯罪；4、恐怖活动犯罪；5、有组织犯罪；6、其他严重犯罪。
【关键词】洗钱罪 上游犯罪 范围
洗钱犯罪是一种新型的国际犯罪。根据《牛津英语辞典》对洗钱所下的定义，洗钱是指将可疑的或者来源非法的资金转移。近年来，我国洗钱活动日益猖獗，数额不断上涨，严重危害金融管理秩序。国际货币基金组织曾做过估计，中国每年洗钱数量高达2000一3000亿元人民币，占GDP的2%左右，面临国内外洗钱犯罪的严峻挑战 。
洗钱犯罪总是发生在某一具有经济目的的主罪即“上游犯罪”之后，掩饰、隐瞒“上游犯罪”非法所得的非法性质，使之披上“合法的外衣”。 洗钱罪的“上游犯罪”是指作为非法财产来源的各种己经实施的犯罪，也被称之为原生犯罪、前置犯罪、先行犯罪。“上游犯罪”作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”，与洗钱罪有密不可分的关系：一方面，“上游犯罪”是洗钱罪的前提和基础，没有“上游犯罪”所获取的非法收入，洗钱行为就没有掩饰、隐瞒的对象，也就不会有洗钱犯罪。另一方面，洗钱犯罪反作用于“上游犯罪”，对“上游犯罪”起推波助澜的作用。下游的洗钱犯罪一旦成功，对“上游犯罪”将产生支持和鼓励的推动作用。有观点认为，洗钱犯罪是有组织犯罪发展其犯罪产业的主要手段。 洗钱犯罪为上游犯罪打开了通道，使上游犯罪能得到“良性循环”，从而推动了上游犯罪与洗钱犯罪的双向发展。 因为“上游犯罪”与洗钱犯罪之间的这种关系，所以对“上游犯罪”的界定对于控制和打击洗钱犯罪、进而遏制上游犯罪具有十分重要的意义。
一、国际社会与其他国家地区对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定
综观国际社会、外国立法对“上游犯罪”范围的界定，主要有以下四种情形：
第一、狭义的“上游犯罪”，只惩处“漂白”贩毒所得的洗钱行为，如1988年联合国禁毒公约第以及我国1990年《关于禁毒的的决定》规定的“上游犯罪”，此外，泰国、香港也将这一对象确定在毒品犯罪上。由于其应用范围太小，不能适应同犯罪作斗争的现实需要，已逐渐被各国淘汰。
第二，适中的“上游犯罪”，只惩处某些以特定的犯罪收益为对象的洗钱行为，如英国、法国、意大利等国。如英国将洗钱的对象性犯罪限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪；法国则限定为毒品犯罪和淫媒犯罪；意大利曾在相当长的时期内将上游犯罪限定为武装抢劫罪、勒索罪、劫持人质罪。
第三，广义的“上游犯罪”，惩处一切“漂白”犯罪所得的洗钱行为，具有代表性的有瑞士、俄罗斯等国。瑞士法典规定，如果行为人知道或应当知道财产是通过犯罪(不论是何种犯罪)得来的，即使犯罪行为发生在国外，行为人的洗钱行为也构成犯罪。也就是说所有的犯罪均为洗钱罪的“上游犯罪”。
第四，将“上游犯罪”的范围泛化为所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其它财产合法化的行为，就构成洗钱罪。
二、我国现行刑法对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定
根据我国刑法191条之规定，我国洗钱罪的“上游犯罪”包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”共七类，可以看出，我国刑法对“上游犯罪”的范围界定基本采用适中的上游犯罪的立法体例。在界定洗钱罪的“上游犯罪”时，我们应该注意以下几个方面的问题：
第一,“上游犯罪”的范围不能局限于刑法191条规定的具体个罪，而应理解为类罪。比如，黑社会性质的组织犯罪的范围不应仅仅指刑法第294条规定的三种犯罪。黑社会性质的组织犯罪是一个类罪名，归属于这一类犯罪之下的标准是犯罪组织的性质和特征。2002年4月22日全国人大常委会第27次会议就刑法第294条第1款规定的“黑社会性质的组织”的含义作出如下立法解释:刑法第294条第1款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。笔者认为，只要具备上述四个方面特征的黑社会性质组织实施的具体犯罪，都应该属于刑法191条所规定的黑社会性质组织的犯罪，比如说具有黑社会性质组织实施的抢劫、盗窃等犯罪也均应该界定为洗钱罪的“上游犯罪”。
第二，对那些不能产生非法收益的犯罪，比如“强迫他人吸毒罪”等则不应列入洗钱罪的“上游犯罪”，因为其“下游”行为根本不可能构成洗钱罪，也就无所谓洗钱罪的“上游犯罪”了。洗钱的本质是使上游犯罪产生的非法收入在形式上合法化，因此，洗钱罪的前提条件就是要“上游犯罪”产生犯罪所得及非法收益，否则“下游”行为不可能构成洗钱罪。另外，洗钱罪侵害的必要客体是金融管理秩序，如果“上游犯罪”不产生违法所得及收益，其“下游”行为不可能侵害金融管理秩序这一洗钱罪的客体，没有犯罪客体也就没有犯罪，其“下游”行为不可能构成洗钱罪。
第三，对无刑事责任能力人实施上述七类特定行为产生的非法所得所实施的洗钱行为应该如何处理也是一个值得重视的问题。就洗钱罪的“上游犯罪”主体而言，除贩毒可以由己满14周岁未满16周岁的未成年人构成以外，其他的毒品犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质组织犯罪等犯罪均须由已满16周岁、具有刑事责任能力的人构成。如果不具备刑事责任能力的人实施法律规定的上述行为不构成犯罪，但对其后续的洗钱行为，笔者认为应当 以洗钱罪论处，那么，无刑事责任能力人实施的上述七类特定行为也属于洗钱罪的“上游犯罪”。其具体理由如下：（一）、洗钱罪的前提罪是形式意义上的犯罪而不是实质意义上的犯罪，产生违法所得的行为并不要求已达到实质的最后经司法机关依法定程序确定行为人构成该特定犯罪的程度。 刑法191条规定的七种“犯罪”只是着眼于客观属性上的分析，主要应考察客观构成而无需考虑其主体要件；（二）、行为人不具备责任能力或因不可罚事由而免责，并不意味着其实施上述行为不具有严重的社会危害性，亦不能否认其所得的违法性(这里的违法性完全是一个客观评价)。行为的这种社会危害性本质决定了行为所得的结果的危害性，立法者之所以将洗钱行为犯罪化，重要原因在于掩饰、隐瞒的对象本身的严重的社会危害性，因此隐瞒、掩饰具有上述特征的违法所得的，同样构成犯罪； （三）、如果对无刑事责任能力人实施上述七类行为所得所实施的洗钱行为不进行处罚，就会对无刑事责任能力人再次实施上述危害社会的行为起到诱导和纵容作用，同时也助长了洗钱者利用无责任能力者或具有不可罚事由的人对犯罪所得进行清洗以逃避惩罚之恶念。于法秩序而言，明显违背了我国设立洗钱罪的初衷，不利于法益的保护。
三、对洗钱罪“上游犯罪”范围的立法完善
自我国刑法对洗钱犯罪进行规制之来，三次拓宽洗钱罪的“上游犯罪”范围，学界也普遍持继续扩展的态度。有学者指出，扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围，不仅势在必行，而且迫在眉睫。 笔者赞同这种观点。一方面，目前我国洗钱犯罪的上游犯罪的范围明显过窄，不能适应我国上游犯罪及洗钱犯罪发展的形势。据统计，我国每年通过地下钱庄流出境外的2000亿人民币中，走私收入约为700亿元，官员腐败收入约300亿元，其余的1000亿元均是外资企业偷税形成的， 但这1000亿却无法以洗钱罪定罪处罚。洗钱罪上游犯罪事实上的“扩军”，无疑向立法上的“扩容”提出了迫切的要求。 另一方面，我国洗钱罪的“上游犯罪”的范围与国际社会界定洗钱罪上游犯罪的趋势不符，不利于我国开展国际刑事司法合作以加强对洗钱犯罪及其上游犯罪的打击力度。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将洗钱罪的“上游犯罪”扩展为有组织犯罪集团行为的犯罪、妨害司法的犯罪、腐败行为的犯罪以及受到最高刑至少4年的剥夺自由或者更严厉处罚的犯罪行为，《联合国反腐败公约》也规定缔约国应寻求将洗钱罪“适用于最为广泛的上游犯罪”。世界各国刑法对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定也呈不断扩展之势。我国作为这两个公约的缔约国，理应拓宽洗钱罪“上游犯罪”的范围以履行条约义务。同时，这也是我国在国际化的大背景下与国际社会协同打击洗钱犯罪的必要条件。
洗钱罪“上游犯罪”具体扩展到什么样的程度一直是争论较大的问题。对此，学界目前主要有“无限扩容说”与“有限扩容说”两种观点：“无限扩容说”从加大对洗钱活动打击力度出发，主张我国洗钱罪的上游犯罪扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪； 而“有限扩容说”从节约司法资源、照顾司法能力的角度出发，主张将洗钱罪的“上游犯罪”限定于一定的范围之内。
笔者赞同“有限扩容说”。就“有限”而言，我国目前采用的是规定“特定范围”的方式对“上游犯罪”的范围进行界定，这种模式具有一定的现实合理性，只不过如何合理界定其“特定的范围”却是需要考虑的。笔者认为，对洗钱罪的“上游犯罪”范围扩展必须限制在合理的范围内，不可能也不应该扩展至所有可能产生收益的犯罪。对于“上游犯罪”范围的确定，既要考虑一国的犯罪态势，还必须照顾到具体国家刑法体系的完整性与相互协调性。在我国的刑法体系中，洗钱罪是从窝赃、销赃罪中分离出来的特殊罪名，七类犯罪以外的其它处置赃物的犯罪行为可以以窝赃、销赃罪处罚。如果将洗钱犯罪的“上游犯罪”无限扩展，则外延较窄的洗钱罪可能由特别法上升为普通法，而处于与外延较宽的赃物罪同等地位，实际上使得赃物犯罪处于虚掷状态。 同时，对一些以传统的赃物罪就可以解决的问题提升为洗钱犯罪，势必造成社会的不稳定，也造成司法资源的浪费。反之，将洗钱犯罪的“上游犯罪”界定为特定的一些犯罪，则有利于有的放矢，节约社会资源。
就目前现状而言，我国正处于深刻的历史转型期，各种具有重大社会危害性的犯罪日益增长，洗钱犯罪危害日趋严重。笔者认为，我国立法在确定洗钱犯罪的“上游犯罪”时应当本着“有限扩容”的原则,立足于我国国情，照顾我国刑法体系的完整协调性，同时结合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的规定，使用限定性语言与模糊性语言相结合将洗钱犯罪的上游犯罪界定为：1、毒品犯罪；2、走私犯罪；3、贪污贿赂犯罪；4、恐怖活动犯罪；5、有组织犯罪；6、其他严重犯罪。
