《人民法院报》2006年11月21日第5版理论与实践“疑案讨论”栏目中刊登了罗勇刚同志撰写的《麻醉他人后设赌作弊骗钱—本案如何定性》一文，该文认为麻醉他人后设赌作弊骗钱的行为因不符合抢劫罪、诈骗罪、赌博罪等相应各罪的犯罪构成，因而不构成犯罪。对此，笔者认为不妥，对案件中所述陈某等四人麻醉他人后设赌作弊骗钱的行为应定性为诈骗，以诈骗罪追究其刑事责任。 [案情]： 2005年10月的一天晚上，陈某、苏某、叶某和欧阳按照事先商量，将黄某约到某酒店吃饭。吃饭时，陈某趁黄某不注意，将事先准备好的可致人麻醉的药品放入黄某的酒中，致黄某喝酒后昏昏沉沉。四人将黄某拉到一宾馆房间进行赌博，期间他们趁黄某不清醒，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，合伙赢黄某32300元，其中现金1300元，余款黄某写下2张借条。次日，四人向黄某索要31000元，黄某报案。警方将陈某等四人抓获归案。 [评析]： 综观本案，陈某等四人具有骗取并非法占有黄某钱财的故意（趁黄某不清醒，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，合伙赢黄某32300元），并实施了投药、设赌骗钱的行为，客观上使黄某丧失了部分控制力，从而采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，利用欺骗手段赢取了黄某的32300元，侵犯了黄某的财物所有权，这是一种典型的赌博型诈骗行为，完全符合诈骗罪的犯罪构成，应定性为诈骗，而不是赌博或抢劫。 一、本案中陈某等四人麻醉他人后设赌作弊骗钱的行为不宜定性为抢劫。 抢劫是指以暴力获得财物或暴力相威胁，迫使被害人当场交出财物，此外，还有利用其他手段，如麻醉、醉酒等方法获得财物。之所以把其他非暴力性行为作为抢劫处理，是因为这些手段本质与暴力取财是一致的，均是让被害人失去反抗能力。作为抢劫的“其他手段”之一的麻醉方法，从目的上看，必须是用以排除被害人的反抗，以便占有其财物；从性质和强度上看，必须表现为使被害人处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态，进而取得财物。 本案中陈某等人给黄某下麻醉药的目的并不是为了排除黄某的反抗，以便占有其财物，而只是想让黄某意识减弱，以便在赌博时好作假赢钱。因此，陈某等人并不存在抢劫犯罪故意，而只存在让黄某意识减弱，以便在赌桌上弄虚作假，骗取黄某钱财的故意；黄某喝了放有麻醉药物的酒后，还能够参与赌博，赌输后还能给予陈某等人赌资，并且写下2张借条，说明黄某当时还没有完全丧失意识能力，并未达到不知反抗或者丧失反抗能力的状态，陈某等人投放的药物尚未达到致黄某完全丧失意志或防卫能力的程度。由此可见，陈某等人实施的麻醉行为，无论从行为目的来看，还是从行为性质和强度来看，都很难归入作为抢劫罪手段行为之一的“其他手段”之列，因此不应认定为“麻醉抢劫”。 二、陈某等人的行为不构成赌博罪。 赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“聚众赌博”是指组织3人以上，抽头5000元或涉及赌资5万元或参赌20人以上等；按照司法实践，“开设赌场”是指提供固定场所，“以赌博为业”是指把赌博作为生活或挥霍的主要来源。因此，单凭本案案情，行为人不符合赌博罪的构成要件。 三、陈某等四人麻醉他人后设赌作弊骗钱的行为应定性为诈骗，对陈某等四人应以诈骗罪追究刑事责任。 所谓诈骗，是行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的手段，使他人产生误解并骗得财物的行为，其显著特征是使被害人陷入错误认识，“自愿地”交出财物。在本案中，虽然有赌博因素的介入，但陈某等四人的目的是骗取黄某的钱财，主观上具有诈骗的故意，投药、赌博仅是诈骗过程中的一个环节，是为了趁黄某不清醒，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法使黄某产生自己赌输了的误解，从而骗取黄某的钱财，是一种以赌博为工具而实施的诈骗行为，同时在客观上也实施了诈骗的行为，而且诈骗数额较大，因此对陈某等四人应以诈骗罪追究刑事责任。 罗勇刚一文提出，根据1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》，设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为应以赌博罪论处。笔者认为，虽然根据上述答复，行为人以营利为目的设置圈套诱骗他人参赌的行为以赌博罪论处，但我们应正确理解上述答复，上述答复系最高法院就个案所作的具体答复，且此后最高法院曾就如何理解“设置圈套诱骗他人参赌”提出过以下意见：一是行为人设置圈套的地点一般是在人流较多的公共场合，如车站、码头、闹市等；二是行为人诱骗的对象为不特定人群，如行人、游客；三是赌资较小，符合以上三点的一般应以赌博罪定性。可见上述答复所指行为应当是圈套型赌博，而并非赌博型诈骗。圈套型赌博即行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，给人以极易取胜的假象，诱使被害人参加赌博，当被害人同意参赌后，欺诈内容即已实现，欺诈行为即告结束，此后受骗者处分其财物并没有受到欺诈；行为人虽然虚构了事实或隐瞒了真相，但其追求的目的和可能的结果都仅仅是使他人参与赌博，是为赌博取财创造条件。而赌博型诈骗中的欺诈则必须使受骗者产生错误而导致其实施处分财物，不但包括赌博前实施的各种虚构事实、隐瞒真相以及其他类似的能够使人陷于错误并参加赌博的行为，而且还包括在赌博过程中实施的能够使被害人陷于错误认识并处分（交付）其财物的各种欺诈行为。要区分圈套型赌博和赌博型诈骗，重点是考查赌博实施阶段行为人是否遵守规则、按事先约定的或约定俗成的赌博规则进行赌博，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为；如果行为人在开赌后不遵守规则又采取各种欺诈手段，暗中操纵赌博结果，则应构成赌博型诈骗。 综合本案案情，结合上述分析，陈某等四人的行为是明显的赌博型诈骗，应以诈骗罪追究其刑事责任。作者单位：山东省垦利县人民法院
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周卫亭