两高在有关司法解释中规定，以非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言不能作为定案的根据。新近出台的《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条也明确规定以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。非法证据排除规则的确立体现了保障权利、程序正当等现代司法理念，有利于从根本上防治刑讯逼供等非法取证现象的发生，是司法和行政执法工作中维护公平正义的体现，是重大的制度性进步。笔者对这一规则也持赞同态度，但同时还认为排除非法证据必须审慎行事，以下几个问题就应引起立法和实务界的关注。
一、有关非法证据的规定不尽一致，须立法协调。
一般认为非法证据就是指违反法定程序和要求收集的证据，包括以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据，亦即非法取得的证据。但对非法证据排除与否现有立法不尽一致：三大诉讼法均未明确；两高对刑事诉讼中的非法证据采取有限排除原则，即仅排除非法言词证据的使用；公安机关办理刑事案件程序规定中未表明态度，但办理行政案件程序规定实际上采取了全盘排除原则；高法关于民事诉讼证据的若干规定对于以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据予以排除。立法不一不利于各机关协调配合和减少执法随意性，甚至会出现各行其是的局面，有损法律制度的严肃性。建议由立法机关对何为非法证据，哪些非法证据应予排除等问题作出明确、细致、统一的规定。
二、对非法言词证据和鉴定结论应确立重新取证原则。
虽然非法取证行为属法律禁止之列，非法证据应予排除，但同时法律也规定：必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地提供证据的条件；凡知道案件情况的人都有作证的义务等。对非法证据在建立排除规则的同时还应确立重新取证原则，这样既有利于保障和实现公民作证的权力和义务，也有利于侦办案件。另一方面，真实性才是证据的根本属性，合法性只是其外部属性。重新取证弥补欠缺的形式，还证据的本来面目，可以体现司法机关有错必改的公正执法形象，否则就是因噎废食。但是目前仅有高检一家规定，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当要求侦查机关重新调查取证，必要时也可以自行调查取证（刑事诉讼规则第256条第2款）。而且仅仅针对非法言词证据，并未涉及非法获取的鉴定结论。如将重新取证原则纳入刑诉法等法律，则可以使司法机关一体遵循，也与刑诉法等法律原有法条相呼应。
三、对非法证据不应一概排除，应允许有例外。
法律正义不允许用非正义的手段去实现正义，但不少非法证据往往只是取证程序不合法，其客观真实性和与案件的内在关联性并不因为形式违法而必然消褪。从我国国情来看，司法资源很有限且不平衡，人员少、整体素质有待提高、经费短缺、装备落后的状况较为普遍，而刑事、行政案件总量仍走高，打击严重刑事犯罪特别是黑恶势力犯罪、毒品、走私犯罪，查办腐败大要案件等任务极为艰巨。一味强调程序的合法性，全盘否定非法证据，有脱离国情之嫌。既便在有的发达国家也有例外规定，如最终或必然发现的，善意取得的等证据仍可采信。笔者建议有如下情形，不宜或无法重新取证时，对非法证据可以采信：出于国防、外交等国家利益需要的；足以影响县级以上行政区域内的社会稳定、民族团结的；为侦查特别重大刑事案件需要的；非法取证行为未侵害他人合法权益的。
四、非法取证主体不应仅限于司法工作人员，应包括代理律师。
刑诉法第43条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集各种证据。但有权取证的、可能非法取证的并非只有上述人员，代理律师也享有一定的取证权利。例如刑事诉讼法第35条规定辩护人的责任是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，第36、37条规定辩护律师可以依一定程序向证人、被害人收集有关材料。《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》较详细地规定了与讼律师调查收集证据的职责。鉴于此类人亦有非法取证的可能，法律还作了禁止性规定，例如刑诉法第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”刑法第306、307条还规定了具体惩处罪名以儆效尤。因此对这类人员非法取得的证据也应适用排除规则，否则将有失公平。
五、完善关联制度，保证非法证据排除规则有叙运行。
1．主张排除非法证据的权利人应有限制。笔者认为权利人应当限于两种人：一是案件的调查人员，他们在承办案件时依职权负有审查核实证据的责任和义务；二是案件当事人及其法定代理人、诉讼代理人，他们或者与案件处理结果有利害关系，或者依附于当事人、为维护当事人的利益而与讼。至于非法证据的提供人，例如被暴力逼取证言的证人，受威胁、引诱作出虚假鉴定的鉴定人等，他们有权依照刑诉法第14条第3款规定对非法取证行为人提出控告。
2．认定和决定排除非法证据应有专门程序。公检法等机关应在内设法制部门设立专司审查认定非法证据的机构如审查小组。上述第二种人认为证据非法，应当向承办人提出意见并提交相应证明材料，承办人系主办侦查员、主诉检察官、主审法官的对此证据以及自身发现的非法证据可以自行决定取舍，但应当报审查小组备案，后者认为不当的，报请局（检、审）委会决定。承办人非主办侦查员、主诉检察官、主审法官的，应直接报经审查小组并由局（检、审）委会决定。
3．对非法证据责任人应有惩处制约制度。除依照刑法、人民警察法、检察官法、法官法、律师法等法律制度追究行政、刑事责任外，还应规定：对责任人员停止执行与办案有关的职务，责令向相对人例如被刑讯逼供的犯罪嫌疑人、被暴力取证的证人等赔礼道歉；修改国家赔偿法，将公职人员非法取证侵害相对人权益的情形有选择地纳入国家赔偿范围，并可责令其承担一部或全部费用；相对人提供虚假证据的也应负一定的法律责任，但非法取证行为被确定已构成犯罪的，应当减轻或免除相对人责任。（作者单位：江苏省宿迁市洪泽湖地区人民检察院 泗洪县人民检察院 泗洪县公安局）
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孙涛 陈明 高颢
一、有关非法证据的规定不尽一致，须立法协调。
一般认为非法证据就是指违反法定程序和要求收集的证据，包括以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据，亦即非法取得的证据。但对非法证据排除与否现有立法不尽一致：三大诉讼法均未明确；两高对刑事诉讼中的非法证据采取有限排除原则，即仅排除非法言词证据的使用；公安机关办理刑事案件程序规定中未表明态度，但办理行政案件程序规定实际上采取了全盘排除原则；高法关于民事诉讼证据的若干规定对于以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据予以排除。立法不一不利于各机关协调配合和减少执法随意性，甚至会出现各行其是的局面，有损法律制度的严肃性。建议由立法机关对何为非法证据，哪些非法证据应予排除等问题作出明确、细致、统一的规定。
二、对非法言词证据和鉴定结论应确立重新取证原则。
虽然非法取证行为属法律禁止之列，非法证据应予排除，但同时法律也规定：必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地提供证据的条件；凡知道案件情况的人都有作证的义务等。对非法证据在建立排除规则的同时还应确立重新取证原则，这样既有利于保障和实现公民作证的权力和义务，也有利于侦办案件。另一方面，真实性才是证据的根本属性，合法性只是其外部属性。重新取证弥补欠缺的形式，还证据的本来面目，可以体现司法机关有错必改的公正执法形象，否则就是因噎废食。但是目前仅有高检一家规定，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当要求侦查机关重新调查取证，必要时也可以自行调查取证（刑事诉讼规则第256条第2款）。而且仅仅针对非法言词证据，并未涉及非法获取的鉴定结论。如将重新取证原则纳入刑诉法等法律，则可以使司法机关一体遵循，也与刑诉法等法律原有法条相呼应。
三、对非法证据不应一概排除，应允许有例外。
法律正义不允许用非正义的手段去实现正义，但不少非法证据往往只是取证程序不合法，其客观真实性和与案件的内在关联性并不因为形式违法而必然消褪。从我国国情来看，司法资源很有限且不平衡，人员少、整体素质有待提高、经费短缺、装备落后的状况较为普遍，而刑事、行政案件总量仍走高，打击严重刑事犯罪特别是黑恶势力犯罪、毒品、走私犯罪，查办腐败大要案件等任务极为艰巨。一味强调程序的合法性，全盘否定非法证据，有脱离国情之嫌。既便在有的发达国家也有例外规定，如最终或必然发现的，善意取得的等证据仍可采信。笔者建议有如下情形，不宜或无法重新取证时，对非法证据可以采信：出于国防、外交等国家利益需要的；足以影响县级以上行政区域内的社会稳定、民族团结的；为侦查特别重大刑事案件需要的；非法取证行为未侵害他人合法权益的。
四、非法取证主体不应仅限于司法工作人员，应包括代理律师。
刑诉法第43条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集各种证据。但有权取证的、可能非法取证的并非只有上述人员，代理律师也享有一定的取证权利。例如刑事诉讼法第35条规定辩护人的责任是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，第36、37条规定辩护律师可以依一定程序向证人、被害人收集有关材料。《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》较详细地规定了与讼律师调查收集证据的职责。鉴于此类人亦有非法取证的可能，法律还作了禁止性规定，例如刑诉法第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”刑法第306、307条还规定了具体惩处罪名以儆效尤。因此对这类人员非法取得的证据也应适用排除规则，否则将有失公平。
五、完善关联制度，保证非法证据排除规则有叙运行。
1．主张排除非法证据的权利人应有限制。笔者认为权利人应当限于两种人：一是案件的调查人员，他们在承办案件时依职权负有审查核实证据的责任和义务；二是案件当事人及其法定代理人、诉讼代理人，他们或者与案件处理结果有利害关系，或者依附于当事人、为维护当事人的利益而与讼。至于非法证据的提供人，例如被暴力逼取证言的证人，受威胁、引诱作出虚假鉴定的鉴定人等，他们有权依照刑诉法第14条第3款规定对非法取证行为人提出控告。
2．认定和决定排除非法证据应有专门程序。公检法等机关应在内设法制部门设立专司审查认定非法证据的机构如审查小组。上述第二种人认为证据非法，应当向承办人提出意见并提交相应证明材料，承办人系主办侦查员、主诉检察官、主审法官的对此证据以及自身发现的非法证据可以自行决定取舍，但应当报审查小组备案，后者认为不当的，报请局（检、审）委会决定。承办人非主办侦查员、主诉检察官、主审法官的，应直接报经审查小组并由局（检、审）委会决定。
3．对非法证据责任人应有惩处制约制度。除依照刑法、人民警察法、检察官法、法官法、律师法等法律制度追究行政、刑事责任外，还应规定：对责任人员停止执行与办案有关的职务，责令向相对人例如被刑讯逼供的犯罪嫌疑人、被暴力取证的证人等赔礼道歉；修改国家赔偿法，将公职人员非法取证侵害相对人权益的情形有选择地纳入国家赔偿范围，并可责令其承担一部或全部费用；相对人提供虚假证据的也应负一定的法律责任，但非法取证行为被确定已构成犯罪的，应当减轻或免除相对人责任。（作者单位：江苏省宿迁市洪泽湖地区人民检察院 泗洪县人民检察院 泗洪县公安局）
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