作者：付丽 文章来源：刑事法判解 强迫卖淫罪，是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。{1}由于本罪是规定在我国刑法第六章的妨害社会管理秩序罪中，因此，本罪侵害的主要法益是社会管理 秩序中社会风化，次要法益是他人的性自主权。我国刑法将“强奸后迫使卖淫的”规定为强迫卖淫罪的加重构成情形，因此，在司法实践中，一些关于强奸型强迫卖淫罪的疑难问题尚存在诸多争议。本文仅从众多疑难问题中选取以下三个问题予以探讨。
一、强迫卖淫罪中“强奸行为”的认定
【基本案情】
2004年10月份的一天晚上，被告人佘德涛伙同阿超(另案处理)将郑某雪、林某霞从莆田市城厢区舒美乐迪吧带至龙德井白桐巷25号的被告人余德涛向陈国坤租住的房间内。被告人余德涛多次强行对林某霞进行奸淫。2005年2月28日晚11时许，被告人余德涛、陶现松伙同杨兴付(另案处理)经预谋，窜至福建省莆田市区舒美乐迪吧将陈某君、郑某雪、林某霞挟持到惠安县城一套房内，欲强迫三女卖淫。同年3月1日凌晨，被告人余德涛先后将郑某雪、林某霞强奸。当日皁上，被告人余德涛、陶现松与杨兴付分别抢走林某霞人民币20元、抢走陈某君人民币2元及一部金鹏J723小灵通，赃款赃物总价值人民币337元。当日下午，被告人余德涛、陶现松与杨兴付将三被害人挟持到晋江市池店镇砌坑村菜市场旁的租房内。被告人杨松、王琴芳明知陈某君等三女系被强迫卖淫，而参与看守。次日，被告人余德涛等强迫林某霞卖淫1次，并从中非法得利人民币100元。被告人杨松归案后协助公安人员抓获二名同案人。
在本案中，对于被告人陶现松、杨松、王琴芳的行为成立强迫卖淫罪并无争议，至于被告人余德涛在作案过程中强奸并强迫被害人卖淫的行为，是仅成立强迫卖淫罪一罪，按“强奸后迫使卖淫的”加重构成予以处罚，还是应认定为强迫卖淫罪和强奸罪两罪，实行数罪并罚？即被告人余德涛多次强行对林某霞进行奸淫及强奸郑某雪的行为，应否被强迫卖淫罪吸收？是否对被告人余德涛另行定强奸罪，以强迫卖淫罪和强奸罪实行数罪并罚？对此，在处理上存在着两种不同的观点：
第一种观点认为，余德涛强行与林某霞、郑某雪发生性关系的行为，属于强迫卖淫罪中迫使被害人卖淫的“手段行为”，即属于“强奸后迫使卖淫的”情形，该行为被强迫卖淫罪吸收，不单独定强奸罪。
第二种观点认为，余德涛多次奸淫林某霞并强奸郑某雪的行为属于强奸，该行为不能被强迫卖淫罪所吸收，应定性为强奸罪、强迫卖淫罪，实行数罪并罚。
在强迫卖淫的案件中，常常伴随有强迫卖淫者强行与被强迫者发生性关系的情形，正确认定这一情形，才能实现罪刑均衡，达到罪刑相适应的要求，才能体现刑法的正义价值。
本文认为，在强迫卖淫的过程中，由于强迫卖淫者强行与被强迫者发生性关系的行为性质各异，所以应具体情况具体分析。
1.强迫卖淫者为了迫使被强迫者从事卖淫活动而强行奸淫被强迫者，该行为属于强迫卖淫中的手段行为，只定强迫卖淫罪一罪即可，不单独另定强奸罪。
根据刑法第358条的规定，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(1)组织他人卖淫，情节严重的；(2)强迫不满14周岁的幼女卖淫的；(3)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(4)强奸后迫使卖淫的；(5)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有上述五种情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“强奸后迫使卖淫的”，一般是指将强奸行为作为强迫他人卖淫的手段，强奸妇女或者奸淫幼女后，迫使其卖淫；包括强奸未遂后和着手实行强奸但中止迫使卖淫。强奸妇女或者奸淫幼女时具有迫使其卖淫的故意，或者强奸妇女或者奸淫幼女后随即产生迫使其卖淫的故意，进而迫使其卖淫的，以及在强奸妇女、奸淫妇女的机会中迫使其卖淫的，均应认定为强奸迫使卖淫。{2}这里，强迫卖淫者强奸被强迫卖淫的人主要是为了消除被强迫者的贞操意识和性羞耻心，能够长期控制被强迫者卖淫，达到为自己谋取钱财的目的，强奸行为与迫使他人卖淫的目的之间具有因果联系。这种强奸行为只能作为强迫他人卖淫的一种手段，适用强迫卖淫罪的加重法定刑就能体现对该种强奸行为的惩罚，因此，只认定为强迫卖淫罪，不再另行定罪。
2.强迫卖淫者单纯为了满足自己的性欲，强行与被强迫者发生性关系的，属于强奸罪中的强奸行为，应另定为强奸罪，与强迫卖淫罪实行数罪并罚。
强迫卖淫者并不基于迫使被强迫者卖淫的目的，而只是为了满足自己的性欲，强行与被强迫卖淫的人性交的，符合强奸罪“违背妇女意志，强行与之性交”的特征，并不属于刑法第358条第1款第4项“强奸后迫使卖淫”的情形，因为这种强奸行为与迫使被强迫者卖淫的目的之间并不存在因果联系，强迫者完全是为了满足自己的性欲。因该行为符合强奸罪的构成要件，不能被强迫卖淫罪吸收，故应认定为强奸罪，与强迫卖淫罪并罚。
本案中，有两处提到被告人余德涛对林某霞、郑某雪实施强奸行为，第一次是在2004年10月份的一天晚上，余德涛将被害人林某霞、郑某雪带到出租房内，强行与林某霞发生了性关系。第二次是在强迫被害人卖淫的前一天，先后将林某霞、郑某雪强奸。这两次强奸行为的性质是不同的。第一次余德涛强行与林某雪发生性关系，完全出于为了满足自己的性欲，属于强奸罪中“违背妇女意志，强行与之性交”的行为，并不是为了达到强迫被害人林某霞卖淫的目的。从时间上可以得到论证，第一次强奸行为发生在2004年10月份，被告人余德涛强奸林某霞后并没有迫使其去卖淫。故第一次的强奸行为应定为强奸罪。余德涛实施的第二次强奸行为发生在强迫被害人卖淫的前一天，并在强奸后抢走了被害人随身携带的现金和小灵通，以达到控制被害人的目的。可见，这次强奸行为属于强迫卖淫罪中使用暴力、威胁、虐待等强制方法中的一种，目的是使被害人感到恐惧并听从自己的安排，从事卖淫活动。所以，这次强奸行为属于强迫卖淫罪中“强奸后迫使卖淫”的加重情形，能够被强迫卖淫罪吸收，认定为强迫卖淫罪，并适用加重法定刑即可。虽然最终对被告人余德涛仍认定为强奸罪、强迫卖淫罪，但针对案情中不同性质的犯罪行为应作出不同的分析和处理。
二、强奸后强迫卖淫未成是强迫卖淫罪既遂还是未遂
【基本案情】
2007年10月2日19时许，被告人李中华途经晋江市西滨宫口遇见张某某(1991年7月12日出生)，遂产生强迫张某某卖淫赚钱的念头。当晚，被告人李中华伙同“方娃子”、“郭中江”(均另案处理)将张某某带到石狮市金塔旅社505房劝说张某某卖淫。因张某某不答应，被告人李中华伙同“方娃子”、“郭中江”于次日上午8时许将张某某骗至晋江市新塘镇上郭村外一坟地边，“郭中江”用树枝殴打被害人张某某，还威胁要将张某某活埋，逼迫张某某答应卖淫，被告人李中华也在旁边劝说。后张某某伺机逃跑被被告人李中华、“方娃子”抓住，“方娃子”殴打了张某某。被告人李中华、“方娃子”为迫使张某某卖淫，又先后强行与张某某发生性关系。随后被告人李中华等人将张某某带到石狮市金塔旅社503房，“郭中江”又企图与张某某发生性关系，被害人张某某遂从卫生间窗户跳楼，造成左腓骨下段骨折，骨折端明显错位，右足跟骨及距骨粉碎性骨折。经法医学鉴定，被害人张某某的伤情属轻伤。
在本案中，对被告人李中华采用殴打、威胁并强奸的手段迫使被害人卖淫的行为构成强迫卖淫罪，不存在争议，但对于该行为属于强迫卖淫罪的何种犯罪形态，即是强迫卖淫罪的既遂还是强迫卖淫罪的未遂却存在分歧。
一种观点认为，被告人为了迫使被害人卖淫而殴打、威胁并强奸了被害人，其行为构成强迫卖淫罪的完成形态，应认定为强迫卖淫罪的既遂。
另一种观点认为，被告人的行为构成强迫卖淫罪，但由于被告人意志以外的原因导致被害人没有从事卖淫活动，即犯罪没有得逞，故其行为属于强迫卖淫罪的未完成形态，应认定为强迫卖淫罪的未遂。
之所以存在是强迫卖淫罪的既遂还是未遂的争议，主要是因为对强迫卖淫罪的既遂标准持不同意见。那么，如何界定强迫卖淫罪的既遂和未遂呢，我国刑法学界主要有两种观点：
第一种观点认为，强迫卖淫罪属于行为犯，即行为人暴力、威胁等强迫手段实行完毕，就构成强迫卖淫罪的既遂，如果行为人为迫使被害人卖淫而实施的强制方法尚未实行完毕，则构成强迫卖淫罪的未遂。其主要理由如下：
1.刑法第358条并没有要求强迫卖淫罪必须以发生他人卖淫的结果为构成犯罪或者既遂的必备要件。结果犯所要求的结果是法定的犯罪结果，而不是其他什么结果。“他人卖淫”对强迫卖淫罪来说是一个结果，但不是强迫卖淫罪的法定后果。被害人是否卖淫只能作为量刑的情节来考虑，而不是定罪的根据。
2.我国刑法关于强迫卖淫罪的规定意在惩罚强迫他人卖淫的行为，而非在于惩罚他人卖淫的行为，客观上并不以他人是否卖淫作为区分罪与非罪、既遂与未遂的标志。{3}
第二种观点则认为，强迫卖淫罪属于结果犯。例如，张明楷教授认为，被强迫者实施了卖淫行为的，强迫卖淫行为即为既遂。{4}
本文赞同张明楷教授的观点，即强迫卖淫罪应被归为结果犯。从本罪所侵害的法益来看，主要可以从以下两个方面进行分析：
其一，由于强迫卖淫罪被规定在我国刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，其侵犯的法益便是社会管理秩序，即国家机关对社会秩序的管理制度，具体而言，侵犯的便是良好的道德风尚和社会管理秩序。那么，在什么情况下强迫卖淫才能侵犯社会主义道德风尚和社会管理秩序呢？恐怕只有在强迫卖淫者的迫使下，被害人实施了卖淫行为才能达到侵犯良好的道德风尚和社会管理秩序，即这种长期在社会中形成的良好的社会主义道德风尚必然是否定这种靠肉体来换取金钱或者以金钱来换取发泄个人私欲的卖淫、嫖娼行为的。所以，只有发生受强迫者被逼卖淫的行为，才会造成法益的侵害，才能达到强迫卖淫罪既遂的程度。而按照行为犯的理论，不管有没有发生受害者被逼卖淫的结果，只要强迫卖淫者对被强迫者实施了暴力、威胁等强制方法，就构成强迫卖淫罪的既遂。既然被强迫者没有实施卖淫行为，即没有为了金钱与他人发生性关系，就不存在与之相对的嫖娼行为。卖淫、嫖娼行为都没有发生，何来造成侵犯社会主义良好道德风尚和社会管理秩序的结果呢？依照行为犯的理论便会造成这样的后果：强迫卖淫罪已经达到既遂的犯罪形态但其法益却完好无损，这显然与刑法理论相悖。
其二，强迫卖淫罪侵犯的另一法益是人的人身自由权利和性的不可侵犯的权利(性自主权)。强迫卖淫者使用暴力、威胁、虐待等一系列的强制方法迫使被强迫者卖淫的行为必然会侵犯被害人的人身自由权利，这是无可厚非的，但如果仅存在这些强迫行为，而没有发生被强迫者卖淫的结果，能否造成被强迫者性的不可侵犯权利(性的自主权)的侵害呢？如果被强迫者没有与他人发生性行为，其性的不可侵犯性虽然受到非法干涉，即性的自主决定权遭到强迫者的控制，但客观上由于被强迫者并未与他人发生性行为，其性自由的权利尚未受到完全损害。因此，行为的社会危害性要达到强迫卖淫罪既遂的程度，必须发生卖淫这一危害结果。
结合本案来看，虽然被告人李中华殴打、威胁被害人张某某迫使其卖淫，但最终并没有发生卖淫的结果，所以，李中华的行为应认定为强迫卖淫罪的未遂。但本案还存在的一个事实是：被告人李中华为了迫使被害人卖淫而强奸了被害人。属于强迫卖淫罪加重构成情形中的第四种情形：强奸后迫使卖淫。那么，强奸后迫使卖淫未成的应当如何适用刑罚处罚呢？按照我国的刑法理论通说，情节加重犯相对普通的犯罪构成而言，具有独立性，主要体现在由于加重情节具备刑法分则条文规定的某种加重的犯罪构成，但是加重的犯罪构成并未改变原有的基本犯罪构成性质，它与基本犯仍属于同一犯罪构成性质，罪名仍是同一的，情节加重犯既遂与否，一方面取决于加重情节要件具备与否，更重要的是由基本犯的犯罪形态而定。{5}那么当具备了法定情节加重犯但基本犯罪却因意志以外的原因没能完成时，应认定为未遂，但仍应适用法定情节加重犯的法定刑处罚，不过还可以根据刑法总则有关未遂犯处罚的规定，比照既遂犯从轻或减轻处罚。回归本案，被告人李中华为了迫使被害人张某某卖淫而强奸了被害人，但最终没有发生卖淫的后果，所以对被告人应认定为强迫卖淫罪未遂，又因被告人强奸被害人的行为符合强迫卖淫罪法定加重情节之一“强奸后迫使卖淫”的规定，应适用法定加重情节的法定刑“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，同时适用刑法总则有关未遂犯的处罚规定，比照既遂犯从轻或减轻处罚。
三、明知被强迫卖淫而嫖宿是否构成强奸罪
【基本案情】
张某与李某经营一休闲场所，两人强迫新来的服务员小王卖淫，但王不肯。一日，嫖客周某到该场所嫖娼，张某收取了周某嫖资200元后，让小王接客。在包厢中，小王向周某言明自己不卖淫，是被老板强迫的，拒绝与周某发生性行为。周某即离开包间找张某和李某，说小姐不同意，要求退回嫖资。张、李二人一听大怒，遂进入包厢对小王拳打脚踢，并将其衣服扒掉，然后出来对周某说“已经同意了”。周某便进入包厢对小王说“这不能怪我噢”，遂与小王发生了性行为。事后，小王向公安机关报案而案发。{6}
本案在处理过程中，在定罪上产生了较大的分歧。总结起来，大致有以下四种观点：
第一种观点认为，周某的行为是嫖娼行为不构成犯罪。该观点主张，强迫卖淫罪的完成必须具有嫖客的买淫行为，必须要有嫖客参与进来才能使卖淫活动成为现实。强迫卖淫者积极追求的目标就是要有卖淫结果的发生，而嫖客买淫的行为只是卖淫活动的其中一部分内容，嫖客支付了嫖资，主观上故意就是嫖娼而不是强奸。况且对被害人遭受的人身权利和性自由权利的侵犯，通过使强迫者承担强迫卖淫罪的责任就能实现对被害人的保护，对嫖客在整个卖淫过程中，只是充当了买淫的角色主观上不存在强奸的意图，所以不构成强奸罪。如果在嫖宿过程中对卖淫者实施了暴力、胁迫、虐待等强制手段的，可以将其认定为强迫卖淫罪的共犯。本案中，周某并没有对被害人小王采用暴力手段，所以周某的行为只能视为嫖娼行为，不构成犯罪。
第二种观点认为，周某的行为构成强迫卖淫罪的共犯。由于周某的行为与张某、李某二人的行为相互配合相互作用，使得张某、李某的强迫卖淫行为和周某的买淫行为同时完成，因此，他们三人成立共同犯罪，周某的行为已经不是表面上的“买淫”行为，而属于与张某、李某二人的行为相互配合下的“强买强卖”，实质上是对小王实施了强奸。三人的行为不仅构成了强迫卖淫罪，同时也构成了强奸罪，属于法条竞合，按照法条竞合的处理规则，应从一重罪处罚。由于强迫卖淫罪的法定刑比强奸罪的法定刑重，因而，应认定周某、张某、李某三人构成强迫卖淫罪。
第三种观点认为，周某、张某、李某三人均构成强奸罪。张某、李某强迫卖淫的行为并不阻碍周某的行为构成强奸罪，也不妨碍他俩自己构成强奸罪。在违背小王意愿的情况下，张某、李某使用暴力、胁迫等强制性手段制服小王，实施了强迫小王向周某卖淫和帮助周某与小王发生性行为两个强迫行为，既为了赚取钱财强迫小王为周某提供性服务，又帮助周某强奸了小王，所以张某、李某与周某构成强奸罪的共犯。但由于张某、李某帮助周某与小王发生性关系是以赚钱为目的，与他们的强迫卖淫行为成立手段与目的的关系，构成牵连犯，按照从一重罪处罚的原则，应以强迫卖淫罪定罪并从重处罚。对于周某的行为，只是违背了小王的意愿，强行与其发生了性关系，并没有强迫小王向他人提供性服务，因此，只能认定周某构成强奸罪。
第四种观点认为，周某构成强奸罪，张某、李某构成强迫卖淫罪。张某、李某以赚取钱财为目的，强迫小王向周某卖淫，成立强迫卖淫罪。虽然在强迫卖淫罪中，小王已经被张、李二人被逼迫卖淫，但在接客过程中，周某明知道小王系被逼迫时，仍然决定与其发生性行为，其主观目的已不能由“买淫”将其涵盖。周某利用他人创造的条件，违背小王意志与其性交，侵犯了小王性的不可侵犯的权利，符合强奸罪的构成要件，应认定为强奸罪。
本文认为，嫖客周某和强迫者张某、李某构成强奸罪的共犯，对周某以强奸罪处罚，而张某、李某既构成了强迫卖淫罪的实行犯，又构成了强奸罪的共犯，构成想象竞合，按照重罪处罚，相比而言，强迫卖淫罪是重罪，应当以强迫卖淫罪处断。
首先，需要说明的是，刑法第358条强迫卖淫罪中的“暴力、胁迫或其他方法”与刑法第236条强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”所表达的意思并不相同。从法律规范层面上考虑，不能仅从字面含义来理解刑法条文，而应反映条文背后的实质内容，相同的用语因规范目的的需要，可能做出不同的理解，即刑法用语具有相对性。在强迫卖淫罪中，强迫者实施“暴力、胁迫或其他方法”的目的是迫使被强迫者与不特定的人发生性行为，从而赚取钱财。而在强奸罪中，强奸者采用“暴力、胁迫或其他手段”压制被害人是为了让被害人与特定的人发生性行为，并且强迫卖淫罪中的“暴力、胁迫或其他方法”与被害人被逼与他人发生性关系的行为并不具有同步性，一般在被害人被迫卖淫之前，强迫者就对被强迫者实施了殴打、虐待等强制方法，因此，是先有强迫者的暴力、胁迫等行为，后有被强迫者卖淫的行为。而强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”与行为人在违背妇女意志的情况下强行与其性交的行为具有同步性，二者通常是交叉实施的。
其次，需要明白的是，刑法第236条强奸罪属于复合行为犯。强奸罪包括了两个行为：一个是行为人采用暴力、胁迫或其他手段压制被害妇女的反抗；另一个是强行与被害妇女发生性关系。两个行为并不一定必须由同一个人实施，可以是一个或一部分人实施一个行为，另一个或另一部分人实施另一个行为，当然两个行为也可以由同一个人实施。尤其是在共同犯罪中，行为人可能有所分工，一部分人实施手段行为，另一部分人实施目的行为，从而构成一个完整的强奸罪。
本案中，小王拒绝与周某发生性行为后，周某找张某和李某“理论”，张、李二人遂对小王拳打脚踢，这里的暴力行为是迫使小王与特定的周某发生性关系，与之前强迫小王卖淫而采取的暴力、胁迫等强制手段具有不同的行为性质，之前的强迫手段是为了小王从事卖淫行为，与不特定的人发生性关系，属于强迫卖淫罪中的“暴力、胁迫或其他方法”，而这里的暴力行为属于强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”。在本案中，由张某和李某实施了强奸罪中的暴力行为，而由周某实施了强行与小王发生性关系的行为，三人共同实施了一个完整的强奸罪，形成了“三角强奸罪”的现象。从犯罪的主观方面来看，张李二人的犯罪故意非常明显，他们想通过自己的行为达到使周某奸淫小王的目的，周某顺利奸淫小王的话，他们便可以从中赚取200元。而对于周某来讲，如果他不知道小王是被强迫的，因其不知道自己的行为已经违背妇女意志而不具有犯罪故意，按照主客观一致的犯罪构成理论，此时周某不构成强奸罪。但周某第一次进入包厢时，小王就向其言明自己不卖淫，是被老板强迫的，当他第二次进入包厢时，对小王说了句“这不能怪我哦”，这些都表明周某主观上明明知道小王不愿意与其发生性关系，但是他却利用张李二人为他创造的条件而与小王发生了性关系，说明周某主观上具有强奸小王的故意。他们三人虽然无强奸的语言文字沟通，但各人在某种程度上已经心领神会并相互利用，形成了强奸罪中的共同犯罪的故意，进而构成强奸罪的承继共犯。
综上所述，笔者认为，周某与张某、李某构成强奸罪的共犯，周某的行为构成强奸罪的实行犯，以强奸罪定罪处罚，张某、李某的行为构成强奸罪的帮助犯，同时张某、李某二人的行为还构成强迫卖淫罪的实行犯，构成想象竞合犯，按照从一重罪处罚，相比而言，对张某、李某应以强迫卖淫罪予以处罚。注释:
{1}张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1021页。
{2}张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1022页。
{3}王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2010年版。
{4}张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1021页。
{5}孟传香：《强奸后迫使卖淫未成是强迫卖淫罪既遂还是未遂》，载《重庆科技学院学报(社会科学版)》2009年第12期。
{6}本案例来自《人民法院报》2006年6月7日刑事行政版。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
一、强迫卖淫罪中“强奸行为”的认定
【基本案情】
2004年10月份的一天晚上，被告人佘德涛伙同阿超(另案处理)将郑某雪、林某霞从莆田市城厢区舒美乐迪吧带至龙德井白桐巷25号的被告人余德涛向陈国坤租住的房间内。被告人余德涛多次强行对林某霞进行奸淫。2005年2月28日晚11时许，被告人余德涛、陶现松伙同杨兴付(另案处理)经预谋，窜至福建省莆田市区舒美乐迪吧将陈某君、郑某雪、林某霞挟持到惠安县城一套房内，欲强迫三女卖淫。同年3月1日凌晨，被告人余德涛先后将郑某雪、林某霞强奸。当日皁上，被告人余德涛、陶现松与杨兴付分别抢走林某霞人民币20元、抢走陈某君人民币2元及一部金鹏J723小灵通，赃款赃物总价值人民币337元。当日下午，被告人余德涛、陶现松与杨兴付将三被害人挟持到晋江市池店镇砌坑村菜市场旁的租房内。被告人杨松、王琴芳明知陈某君等三女系被强迫卖淫，而参与看守。次日，被告人余德涛等强迫林某霞卖淫1次，并从中非法得利人民币100元。被告人杨松归案后协助公安人员抓获二名同案人。
在本案中，对于被告人陶现松、杨松、王琴芳的行为成立强迫卖淫罪并无争议，至于被告人余德涛在作案过程中强奸并强迫被害人卖淫的行为，是仅成立强迫卖淫罪一罪，按“强奸后迫使卖淫的”加重构成予以处罚，还是应认定为强迫卖淫罪和强奸罪两罪，实行数罪并罚？即被告人余德涛多次强行对林某霞进行奸淫及强奸郑某雪的行为，应否被强迫卖淫罪吸收？是否对被告人余德涛另行定强奸罪，以强迫卖淫罪和强奸罪实行数罪并罚？对此，在处理上存在着两种不同的观点：
第一种观点认为，余德涛强行与林某霞、郑某雪发生性关系的行为，属于强迫卖淫罪中迫使被害人卖淫的“手段行为”，即属于“强奸后迫使卖淫的”情形，该行为被强迫卖淫罪吸收，不单独定强奸罪。
第二种观点认为，余德涛多次奸淫林某霞并强奸郑某雪的行为属于强奸，该行为不能被强迫卖淫罪所吸收，应定性为强奸罪、强迫卖淫罪，实行数罪并罚。
在强迫卖淫的案件中，常常伴随有强迫卖淫者强行与被强迫者发生性关系的情形，正确认定这一情形，才能实现罪刑均衡，达到罪刑相适应的要求，才能体现刑法的正义价值。
本文认为，在强迫卖淫的过程中，由于强迫卖淫者强行与被强迫者发生性关系的行为性质各异，所以应具体情况具体分析。
1.强迫卖淫者为了迫使被强迫者从事卖淫活动而强行奸淫被强迫者，该行为属于强迫卖淫中的手段行为，只定强迫卖淫罪一罪即可，不单独另定强奸罪。
根据刑法第358条的规定，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(1)组织他人卖淫，情节严重的；(2)强迫不满14周岁的幼女卖淫的；(3)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(4)强奸后迫使卖淫的；(5)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有上述五种情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“强奸后迫使卖淫的”，一般是指将强奸行为作为强迫他人卖淫的手段，强奸妇女或者奸淫幼女后，迫使其卖淫；包括强奸未遂后和着手实行强奸但中止迫使卖淫。强奸妇女或者奸淫幼女时具有迫使其卖淫的故意，或者强奸妇女或者奸淫幼女后随即产生迫使其卖淫的故意，进而迫使其卖淫的，以及在强奸妇女、奸淫妇女的机会中迫使其卖淫的，均应认定为强奸迫使卖淫。{2}这里，强迫卖淫者强奸被强迫卖淫的人主要是为了消除被强迫者的贞操意识和性羞耻心，能够长期控制被强迫者卖淫，达到为自己谋取钱财的目的，强奸行为与迫使他人卖淫的目的之间具有因果联系。这种强奸行为只能作为强迫他人卖淫的一种手段，适用强迫卖淫罪的加重法定刑就能体现对该种强奸行为的惩罚，因此，只认定为强迫卖淫罪，不再另行定罪。
2.强迫卖淫者单纯为了满足自己的性欲，强行与被强迫者发生性关系的，属于强奸罪中的强奸行为，应另定为强奸罪，与强迫卖淫罪实行数罪并罚。
强迫卖淫者并不基于迫使被强迫者卖淫的目的，而只是为了满足自己的性欲，强行与被强迫卖淫的人性交的，符合强奸罪“违背妇女意志，强行与之性交”的特征，并不属于刑法第358条第1款第4项“强奸后迫使卖淫”的情形，因为这种强奸行为与迫使被强迫者卖淫的目的之间并不存在因果联系，强迫者完全是为了满足自己的性欲。因该行为符合强奸罪的构成要件，不能被强迫卖淫罪吸收，故应认定为强奸罪，与强迫卖淫罪并罚。
本案中，有两处提到被告人余德涛对林某霞、郑某雪实施强奸行为，第一次是在2004年10月份的一天晚上，余德涛将被害人林某霞、郑某雪带到出租房内，强行与林某霞发生了性关系。第二次是在强迫被害人卖淫的前一天，先后将林某霞、郑某雪强奸。这两次强奸行为的性质是不同的。第一次余德涛强行与林某雪发生性关系，完全出于为了满足自己的性欲，属于强奸罪中“违背妇女意志，强行与之性交”的行为，并不是为了达到强迫被害人林某霞卖淫的目的。从时间上可以得到论证，第一次强奸行为发生在2004年10月份，被告人余德涛强奸林某霞后并没有迫使其去卖淫。故第一次的强奸行为应定为强奸罪。余德涛实施的第二次强奸行为发生在强迫被害人卖淫的前一天，并在强奸后抢走了被害人随身携带的现金和小灵通，以达到控制被害人的目的。可见，这次强奸行为属于强迫卖淫罪中使用暴力、威胁、虐待等强制方法中的一种，目的是使被害人感到恐惧并听从自己的安排，从事卖淫活动。所以，这次强奸行为属于强迫卖淫罪中“强奸后迫使卖淫”的加重情形，能够被强迫卖淫罪吸收，认定为强迫卖淫罪，并适用加重法定刑即可。虽然最终对被告人余德涛仍认定为强奸罪、强迫卖淫罪，但针对案情中不同性质的犯罪行为应作出不同的分析和处理。
二、强奸后强迫卖淫未成是强迫卖淫罪既遂还是未遂
【基本案情】
2007年10月2日19时许，被告人李中华途经晋江市西滨宫口遇见张某某(1991年7月12日出生)，遂产生强迫张某某卖淫赚钱的念头。当晚，被告人李中华伙同“方娃子”、“郭中江”(均另案处理)将张某某带到石狮市金塔旅社505房劝说张某某卖淫。因张某某不答应，被告人李中华伙同“方娃子”、“郭中江”于次日上午8时许将张某某骗至晋江市新塘镇上郭村外一坟地边，“郭中江”用树枝殴打被害人张某某，还威胁要将张某某活埋，逼迫张某某答应卖淫，被告人李中华也在旁边劝说。后张某某伺机逃跑被被告人李中华、“方娃子”抓住，“方娃子”殴打了张某某。被告人李中华、“方娃子”为迫使张某某卖淫，又先后强行与张某某发生性关系。随后被告人李中华等人将张某某带到石狮市金塔旅社503房，“郭中江”又企图与张某某发生性关系，被害人张某某遂从卫生间窗户跳楼，造成左腓骨下段骨折，骨折端明显错位，右足跟骨及距骨粉碎性骨折。经法医学鉴定，被害人张某某的伤情属轻伤。
在本案中，对被告人李中华采用殴打、威胁并强奸的手段迫使被害人卖淫的行为构成强迫卖淫罪，不存在争议，但对于该行为属于强迫卖淫罪的何种犯罪形态，即是强迫卖淫罪的既遂还是强迫卖淫罪的未遂却存在分歧。
一种观点认为，被告人为了迫使被害人卖淫而殴打、威胁并强奸了被害人，其行为构成强迫卖淫罪的完成形态，应认定为强迫卖淫罪的既遂。
另一种观点认为，被告人的行为构成强迫卖淫罪，但由于被告人意志以外的原因导致被害人没有从事卖淫活动，即犯罪没有得逞，故其行为属于强迫卖淫罪的未完成形态，应认定为强迫卖淫罪的未遂。
之所以存在是强迫卖淫罪的既遂还是未遂的争议，主要是因为对强迫卖淫罪的既遂标准持不同意见。那么，如何界定强迫卖淫罪的既遂和未遂呢，我国刑法学界主要有两种观点：
第一种观点认为，强迫卖淫罪属于行为犯，即行为人暴力、威胁等强迫手段实行完毕，就构成强迫卖淫罪的既遂，如果行为人为迫使被害人卖淫而实施的强制方法尚未实行完毕，则构成强迫卖淫罪的未遂。其主要理由如下：
1.刑法第358条并没有要求强迫卖淫罪必须以发生他人卖淫的结果为构成犯罪或者既遂的必备要件。结果犯所要求的结果是法定的犯罪结果，而不是其他什么结果。“他人卖淫”对强迫卖淫罪来说是一个结果，但不是强迫卖淫罪的法定后果。被害人是否卖淫只能作为量刑的情节来考虑，而不是定罪的根据。
2.我国刑法关于强迫卖淫罪的规定意在惩罚强迫他人卖淫的行为，而非在于惩罚他人卖淫的行为，客观上并不以他人是否卖淫作为区分罪与非罪、既遂与未遂的标志。{3}
第二种观点则认为，强迫卖淫罪属于结果犯。例如，张明楷教授认为，被强迫者实施了卖淫行为的，强迫卖淫行为即为既遂。{4}
本文赞同张明楷教授的观点，即强迫卖淫罪应被归为结果犯。从本罪所侵害的法益来看，主要可以从以下两个方面进行分析：
其一，由于强迫卖淫罪被规定在我国刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，其侵犯的法益便是社会管理秩序，即国家机关对社会秩序的管理制度，具体而言，侵犯的便是良好的道德风尚和社会管理秩序。那么，在什么情况下强迫卖淫才能侵犯社会主义道德风尚和社会管理秩序呢？恐怕只有在强迫卖淫者的迫使下，被害人实施了卖淫行为才能达到侵犯良好的道德风尚和社会管理秩序，即这种长期在社会中形成的良好的社会主义道德风尚必然是否定这种靠肉体来换取金钱或者以金钱来换取发泄个人私欲的卖淫、嫖娼行为的。所以，只有发生受强迫者被逼卖淫的行为，才会造成法益的侵害，才能达到强迫卖淫罪既遂的程度。而按照行为犯的理论，不管有没有发生受害者被逼卖淫的结果，只要强迫卖淫者对被强迫者实施了暴力、威胁等强制方法，就构成强迫卖淫罪的既遂。既然被强迫者没有实施卖淫行为，即没有为了金钱与他人发生性关系，就不存在与之相对的嫖娼行为。卖淫、嫖娼行为都没有发生，何来造成侵犯社会主义良好道德风尚和社会管理秩序的结果呢？依照行为犯的理论便会造成这样的后果：强迫卖淫罪已经达到既遂的犯罪形态但其法益却完好无损，这显然与刑法理论相悖。
其二，强迫卖淫罪侵犯的另一法益是人的人身自由权利和性的不可侵犯的权利(性自主权)。强迫卖淫者使用暴力、威胁、虐待等一系列的强制方法迫使被强迫者卖淫的行为必然会侵犯被害人的人身自由权利，这是无可厚非的，但如果仅存在这些强迫行为，而没有发生被强迫者卖淫的结果，能否造成被强迫者性的不可侵犯权利(性的自主权)的侵害呢？如果被强迫者没有与他人发生性行为，其性的不可侵犯性虽然受到非法干涉，即性的自主决定权遭到强迫者的控制，但客观上由于被强迫者并未与他人发生性行为，其性自由的权利尚未受到完全损害。因此，行为的社会危害性要达到强迫卖淫罪既遂的程度，必须发生卖淫这一危害结果。
结合本案来看，虽然被告人李中华殴打、威胁被害人张某某迫使其卖淫，但最终并没有发生卖淫的结果，所以，李中华的行为应认定为强迫卖淫罪的未遂。但本案还存在的一个事实是：被告人李中华为了迫使被害人卖淫而强奸了被害人。属于强迫卖淫罪加重构成情形中的第四种情形：强奸后迫使卖淫。那么，强奸后迫使卖淫未成的应当如何适用刑罚处罚呢？按照我国的刑法理论通说，情节加重犯相对普通的犯罪构成而言，具有独立性，主要体现在由于加重情节具备刑法分则条文规定的某种加重的犯罪构成，但是加重的犯罪构成并未改变原有的基本犯罪构成性质，它与基本犯仍属于同一犯罪构成性质，罪名仍是同一的，情节加重犯既遂与否，一方面取决于加重情节要件具备与否，更重要的是由基本犯的犯罪形态而定。{5}那么当具备了法定情节加重犯但基本犯罪却因意志以外的原因没能完成时，应认定为未遂，但仍应适用法定情节加重犯的法定刑处罚，不过还可以根据刑法总则有关未遂犯处罚的规定，比照既遂犯从轻或减轻处罚。回归本案，被告人李中华为了迫使被害人张某某卖淫而强奸了被害人，但最终没有发生卖淫的后果，所以对被告人应认定为强迫卖淫罪未遂，又因被告人强奸被害人的行为符合强迫卖淫罪法定加重情节之一“强奸后迫使卖淫”的规定，应适用法定加重情节的法定刑“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，同时适用刑法总则有关未遂犯的处罚规定，比照既遂犯从轻或减轻处罚。
三、明知被强迫卖淫而嫖宿是否构成强奸罪
【基本案情】
张某与李某经营一休闲场所，两人强迫新来的服务员小王卖淫，但王不肯。一日，嫖客周某到该场所嫖娼，张某收取了周某嫖资200元后，让小王接客。在包厢中，小王向周某言明自己不卖淫，是被老板强迫的，拒绝与周某发生性行为。周某即离开包间找张某和李某，说小姐不同意，要求退回嫖资。张、李二人一听大怒，遂进入包厢对小王拳打脚踢，并将其衣服扒掉，然后出来对周某说“已经同意了”。周某便进入包厢对小王说“这不能怪我噢”，遂与小王发生了性行为。事后，小王向公安机关报案而案发。{6}
本案在处理过程中，在定罪上产生了较大的分歧。总结起来，大致有以下四种观点：
第一种观点认为，周某的行为是嫖娼行为不构成犯罪。该观点主张，强迫卖淫罪的完成必须具有嫖客的买淫行为，必须要有嫖客参与进来才能使卖淫活动成为现实。强迫卖淫者积极追求的目标就是要有卖淫结果的发生，而嫖客买淫的行为只是卖淫活动的其中一部分内容，嫖客支付了嫖资，主观上故意就是嫖娼而不是强奸。况且对被害人遭受的人身权利和性自由权利的侵犯，通过使强迫者承担强迫卖淫罪的责任就能实现对被害人的保护，对嫖客在整个卖淫过程中，只是充当了买淫的角色主观上不存在强奸的意图，所以不构成强奸罪。如果在嫖宿过程中对卖淫者实施了暴力、胁迫、虐待等强制手段的，可以将其认定为强迫卖淫罪的共犯。本案中，周某并没有对被害人小王采用暴力手段，所以周某的行为只能视为嫖娼行为，不构成犯罪。
第二种观点认为，周某的行为构成强迫卖淫罪的共犯。由于周某的行为与张某、李某二人的行为相互配合相互作用，使得张某、李某的强迫卖淫行为和周某的买淫行为同时完成，因此，他们三人成立共同犯罪，周某的行为已经不是表面上的“买淫”行为，而属于与张某、李某二人的行为相互配合下的“强买强卖”，实质上是对小王实施了强奸。三人的行为不仅构成了强迫卖淫罪，同时也构成了强奸罪，属于法条竞合，按照法条竞合的处理规则，应从一重罪处罚。由于强迫卖淫罪的法定刑比强奸罪的法定刑重，因而，应认定周某、张某、李某三人构成强迫卖淫罪。
第三种观点认为，周某、张某、李某三人均构成强奸罪。张某、李某强迫卖淫的行为并不阻碍周某的行为构成强奸罪，也不妨碍他俩自己构成强奸罪。在违背小王意愿的情况下，张某、李某使用暴力、胁迫等强制性手段制服小王，实施了强迫小王向周某卖淫和帮助周某与小王发生性行为两个强迫行为，既为了赚取钱财强迫小王为周某提供性服务，又帮助周某强奸了小王，所以张某、李某与周某构成强奸罪的共犯。但由于张某、李某帮助周某与小王发生性关系是以赚钱为目的，与他们的强迫卖淫行为成立手段与目的的关系，构成牵连犯，按照从一重罪处罚的原则，应以强迫卖淫罪定罪并从重处罚。对于周某的行为，只是违背了小王的意愿，强行与其发生了性关系，并没有强迫小王向他人提供性服务，因此，只能认定周某构成强奸罪。
第四种观点认为，周某构成强奸罪，张某、李某构成强迫卖淫罪。张某、李某以赚取钱财为目的，强迫小王向周某卖淫，成立强迫卖淫罪。虽然在强迫卖淫罪中，小王已经被张、李二人被逼迫卖淫，但在接客过程中，周某明知道小王系被逼迫时，仍然决定与其发生性行为，其主观目的已不能由“买淫”将其涵盖。周某利用他人创造的条件，违背小王意志与其性交，侵犯了小王性的不可侵犯的权利，符合强奸罪的构成要件，应认定为强奸罪。
本文认为，嫖客周某和强迫者张某、李某构成强奸罪的共犯，对周某以强奸罪处罚，而张某、李某既构成了强迫卖淫罪的实行犯，又构成了强奸罪的共犯，构成想象竞合，按照重罪处罚，相比而言，强迫卖淫罪是重罪，应当以强迫卖淫罪处断。
首先，需要说明的是，刑法第358条强迫卖淫罪中的“暴力、胁迫或其他方法”与刑法第236条强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”所表达的意思并不相同。从法律规范层面上考虑，不能仅从字面含义来理解刑法条文，而应反映条文背后的实质内容，相同的用语因规范目的的需要，可能做出不同的理解，即刑法用语具有相对性。在强迫卖淫罪中，强迫者实施“暴力、胁迫或其他方法”的目的是迫使被强迫者与不特定的人发生性行为，从而赚取钱财。而在强奸罪中，强奸者采用“暴力、胁迫或其他手段”压制被害人是为了让被害人与特定的人发生性行为，并且强迫卖淫罪中的“暴力、胁迫或其他方法”与被害人被逼与他人发生性关系的行为并不具有同步性，一般在被害人被迫卖淫之前，强迫者就对被强迫者实施了殴打、虐待等强制方法，因此，是先有强迫者的暴力、胁迫等行为，后有被强迫者卖淫的行为。而强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”与行为人在违背妇女意志的情况下强行与其性交的行为具有同步性，二者通常是交叉实施的。
其次，需要明白的是，刑法第236条强奸罪属于复合行为犯。强奸罪包括了两个行为：一个是行为人采用暴力、胁迫或其他手段压制被害妇女的反抗；另一个是强行与被害妇女发生性关系。两个行为并不一定必须由同一个人实施，可以是一个或一部分人实施一个行为，另一个或另一部分人实施另一个行为，当然两个行为也可以由同一个人实施。尤其是在共同犯罪中，行为人可能有所分工，一部分人实施手段行为，另一部分人实施目的行为，从而构成一个完整的强奸罪。
本案中，小王拒绝与周某发生性行为后，周某找张某和李某“理论”，张、李二人遂对小王拳打脚踢，这里的暴力行为是迫使小王与特定的周某发生性关系，与之前强迫小王卖淫而采取的暴力、胁迫等强制手段具有不同的行为性质，之前的强迫手段是为了小王从事卖淫行为，与不特定的人发生性关系，属于强迫卖淫罪中的“暴力、胁迫或其他方法”，而这里的暴力行为属于强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”。在本案中，由张某和李某实施了强奸罪中的暴力行为，而由周某实施了强行与小王发生性关系的行为，三人共同实施了一个完整的强奸罪，形成了“三角强奸罪”的现象。从犯罪的主观方面来看，张李二人的犯罪故意非常明显，他们想通过自己的行为达到使周某奸淫小王的目的，周某顺利奸淫小王的话，他们便可以从中赚取200元。而对于周某来讲，如果他不知道小王是被强迫的，因其不知道自己的行为已经违背妇女意志而不具有犯罪故意，按照主客观一致的犯罪构成理论，此时周某不构成强奸罪。但周某第一次进入包厢时，小王就向其言明自己不卖淫，是被老板强迫的，当他第二次进入包厢时，对小王说了句“这不能怪我哦”，这些都表明周某主观上明明知道小王不愿意与其发生性关系，但是他却利用张李二人为他创造的条件而与小王发生了性关系，说明周某主观上具有强奸小王的故意。他们三人虽然无强奸的语言文字沟通，但各人在某种程度上已经心领神会并相互利用，形成了强奸罪中的共同犯罪的故意，进而构成强奸罪的承继共犯。
综上所述，笔者认为，周某与张某、李某构成强奸罪的共犯，周某的行为构成强奸罪的实行犯，以强奸罪定罪处罚，张某、李某的行为构成强奸罪的帮助犯，同时张某、李某二人的行为还构成强迫卖淫罪的实行犯，构成想象竞合犯，按照从一重罪处罚，相比而言，对张某、李某应以强迫卖淫罪予以处罚。注释:
{1}张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1021页。
{2}张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1022页。
{3}王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2010年版。
{4}张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1021页。
{5}孟传香：《强奸后迫使卖淫未成是强迫卖淫罪既遂还是未遂》，载《重庆科技学院学报(社会科学版)》2009年第12期。
{6}本案例来自《人民法院报》2006年6月7日刑事行政版。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
