【案情】
被告人李某和杨某在某网吧打游戏，李某提出将同在该网吧打游戏的被害人祁某某麻醉后对其实施奸淫。杨某表示同意，并在网吧附近的药房购买了催眠药“三唑仑”。李某、杨某骗祁某某喝下放了催眠药“三唑仑”的牛奶，待药力开始发挥作用时，以送祁某某回家为由，将祁某某骗至宾馆开房。李某趁祁某某昏迷之际，强行与其发生了性关系。杨某欲与祁某某发生性关系时，祁某某苏醒并奋力反抗，致使杨某未能得逞。后祁某某逃离现场并到公安机关报案。
【分歧】
本案在审理过程中，合议庭对二被告人合谋强奸被害人犯罪中一人得逞而另一人由于意志以外的原因未能得逞的情形是否构成轮奸以及如何量刑产生了分歧。
第一种观点认为：轮奸是强奸罪的一种特殊形式，只有两人以上实施的强奸行为都既遂，才可以适用轮奸的加重情节，否则按照一般的强奸行为认定。（1） 理由是：轮奸是一种客观事实，必须在客观上存在某被害人已经被二人以上强奸两次以上的事实，才能认定成立“二人以上轮奸的”情节。如果被害人实际上并没有被具有共同故意的两人以上强奸两次，则不能成立轮奸。各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未遂，则不能认定为轮奸。
第二种观点认为：轮奸犯罪是一种共同犯罪，因此只要一人既遂，全体既遂，并且由于有轮奸的共同故意，也着手实施了轮奸行为，应适用轮奸的加重处罚情节。理由是：按照共同犯罪理论通说的“部分实行、全体责任”原则，在轮奸犯罪中，只要两人主观上有轮奸的合意，实行犯的犯罪行为是否既遂不需要以其本人是否发生了性行为为标志，而是以被害人是否实际被强奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂，其他人即使未成功实施奸淫，也同样属于犯罪既遂，适用刑法第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。
第三种观点认为：轮奸也可以存在一人既遂，一人未遂的情况，但是对两者都应该适用轮奸的加重处罚情节。理由是：轮奸是强奸罪的共同正犯，只要行为人之间具有共同奸淫的目的，其性质就属轮奸，但其中一人因意志以外的原因未得逞的，对未得逞者应以强奸未遂论，毕竟轮奸作为一种必要的共同正犯，且属于亲手犯的共同正犯，行为之间有不可替代性和很强独立性，既遂与未遂可以并存。
【评析】
上述观点都具有一定道理，但综合分析这三种观点，笔者认为第三种观点更为合理。
首先，第一种观点认为不适用轮奸的加重情节值得商榷。轮奸作为强奸罪的一种加重情节，是立法者考虑到共同实行强奸行为，在犯罪中更容易得逞，对妇女身体上造成的伤害、精神上造成的痛苦和恐惧比一人强奸也更加严重，这个加重情节不能只看作是对结果的加重，更应是对情节的加重。因此，只要两人有共同强奸的主观故意，而且已经着手实施了强奸行为，则应该对其适用这一加重情节，而不能以是否实际产生了两次强奸既遂的结果来认定。
其次，对于第二种观点，它与第三种观点的不同之处在于对共同正犯的理解。共同正犯可否同时存在既遂与未遂情况，学界有否定说和肯定说两种不同的观点。
1、否定说。该说认为:在共同正犯场合
被告人李某和杨某在某网吧打游戏，李某提出将同在该网吧打游戏的被害人祁某某麻醉后对其实施奸淫。杨某表示同意，并在网吧附近的药房购买了催眠药“三唑仑”。李某、杨某骗祁某某喝下放了催眠药“三唑仑”的牛奶，待药力开始发挥作用时，以送祁某某回家为由，将祁某某骗至宾馆开房。李某趁祁某某昏迷之际，强行与其发生了性关系。杨某欲与祁某某发生性关系时，祁某某苏醒并奋力反抗，致使杨某未能得逞。后祁某某逃离现场并到公安机关报案。
【分歧】
本案在审理过程中，合议庭对二被告人合谋强奸被害人犯罪中一人得逞而另一人由于意志以外的原因未能得逞的情形是否构成轮奸以及如何量刑产生了分歧。
第一种观点认为：轮奸是强奸罪的一种特殊形式，只有两人以上实施的强奸行为都既遂，才可以适用轮奸的加重情节，否则按照一般的强奸行为认定。（1） 理由是：轮奸是一种客观事实，必须在客观上存在某被害人已经被二人以上强奸两次以上的事实，才能认定成立“二人以上轮奸的”情节。如果被害人实际上并没有被具有共同故意的两人以上强奸两次，则不能成立轮奸。各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未遂，则不能认定为轮奸。
第二种观点认为：轮奸犯罪是一种共同犯罪，因此只要一人既遂，全体既遂，并且由于有轮奸的共同故意，也着手实施了轮奸行为，应适用轮奸的加重处罚情节。理由是：按照共同犯罪理论通说的“部分实行、全体责任”原则，在轮奸犯罪中，只要两人主观上有轮奸的合意，实行犯的犯罪行为是否既遂不需要以其本人是否发生了性行为为标志，而是以被害人是否实际被强奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂，其他人即使未成功实施奸淫，也同样属于犯罪既遂，适用刑法第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。
第三种观点认为：轮奸也可以存在一人既遂，一人未遂的情况，但是对两者都应该适用轮奸的加重处罚情节。理由是：轮奸是强奸罪的共同正犯，只要行为人之间具有共同奸淫的目的，其性质就属轮奸，但其中一人因意志以外的原因未得逞的，对未得逞者应以强奸未遂论，毕竟轮奸作为一种必要的共同正犯，且属于亲手犯的共同正犯，行为之间有不可替代性和很强独立性，既遂与未遂可以并存。
【评析】
上述观点都具有一定道理，但综合分析这三种观点，笔者认为第三种观点更为合理。
首先，第一种观点认为不适用轮奸的加重情节值得商榷。轮奸作为强奸罪的一种加重情节，是立法者考虑到共同实行强奸行为，在犯罪中更容易得逞，对妇女身体上造成的伤害、精神上造成的痛苦和恐惧比一人强奸也更加严重，这个加重情节不能只看作是对结果的加重，更应是对情节的加重。因此，只要两人有共同强奸的主观故意，而且已经着手实施了强奸行为，则应该对其适用这一加重情节，而不能以是否实际产生了两次强奸既遂的结果来认定。
其次，对于第二种观点，它与第三种观点的不同之处在于对共同正犯的理解。共同正犯可否同时存在既遂与未遂情况，学界有否定说和肯定说两种不同的观点。
1、否定说。该说认为:在共同正犯场合
