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- 刑辩研究Criminal debate

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强迫卖淫既遂的认定及轮奸情节的处理

一、基本案情
被告人胡城伟,男,1989年6月19日出生于浙江省永嘉县,公民身份号码330324198906190059,汉族,中专文化程度,无业,住永嘉县上塘镇阮加山村。因本案,于2011年7月18日被抓获,同日被刑事拘留,同年8月17日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人陈伟力,男,1992年11月12日出生于浙江省永嘉县,公民身份号码330324199211126813,汉族,初中文化程度,务工,住永嘉县大若岩镇大元下村里西坑35号。曾因敲诈勒索,于2008年6月5日被决定行政拘留五日(未执行);现因本案,于2011年7月10日被抓获,次日被刑事拘留,同月29日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人叶升登,男,1992年11月4日出生于浙江省永嘉县,公民身份号码33032419921104341X,汉族,初中文化程度,务工,住永嘉县沙头镇下方村第4队。因本案,于2011年11月14日归案,同日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人谢建燕,女,1994年12月7日出生于浙江省永嘉县,公民身份号码330324199412075207,汉族,初中文化程度,无业,住永嘉县鹤盛镇鹤盛村11队。曾因吸毒,于2011年5月7日被决定行政拘留十日(未执行);现因本案,于2011年6月25日被抓获,次日被刑事拘留,同年7月29日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
永嘉县人民检察院以永检刑诉[2011]993号起诉书指控被告人胡城伟、陈伟力、叶升登犯强迫卖淫罪、强奸罪,被告人谢建燕犯强迫卖淫罪,于2011年12月12日向永嘉县人民法院提起公诉。
被告人胡城伟、陈伟力、叶升登均辩解自己在宾馆里与被害人陈某某发生性关系是为了强迫她去卖淫,而不是为了满足性欲。
被告人谢建燕对指控的事实与罪名没有异议。
经审理查明,2011年6月中旬一天中午,被告人胡城伟、陈伟力、叶升登、谢建燕等人预谋将被害人陈某某(女,1995年6月13日出生)带去卖淫,如果不同意就将其强奸后迫使卖淫,陈某某得知要让她去卖淫后欲离去,但被谢建燕等人追回并殴打。当天晚上10时许,为迫使陈某某卖淫,被告人胡城伟、叶升登、陈伟力、谢建燕将被害人陈某某带至永嘉县上塘镇中塘下村上横路37号北侧杨梅山上,并由叶升登、陈伟力、胡城伟先后强行与陈某某发生性关系,随后将陈某某带至永嘉县上塘镇如家宾馆302房间。次日,在如家宾馆被告人胡城伟又强行与被害人陈某某发生性关系。期间,被告人陈伟力伙同“陈群”将陈某某带至永嘉县瓯北镇卖淫,后在永嘉县瓯北镇安顺宾馆,被告人陈伟力伙同“陈群”、“外省人”又相继强行与陈某某发生了性关系。回到永嘉县上塘镇如家宾馆后,被告人胡城伟、陈伟力、叶升登又准备强行与被害人陈某某发生性关系,在胡城伟、陈伟力相继与陈某某发生关系后,叶升登因避孕套用完而没有与陈某某发生关系。当天下午2时许,被害人陈某某乘胡城伟等人不备,逃离该宾馆。
2011年11月14日,被告人叶升登自动到公安机关投案,并如实供述自己的犯罪事实。
二、法院裁判
对于被告人胡城伟、陈伟力、叶升登在宾馆里与陈某某发生性关系是为了强迫她去卖淫,而不是为了满足性欲的辩解。永嘉法院认为,三被告人的第一次轮奸行为是三被告人经过事先商量,目的就是为了迫使陈某某去卖淫,该轮奸行为与强迫卖淫之间有直接联系,但此后三被告人与被害人陈某某发生性关系与强迫卖淫没有直接联系,三被告人原在侦查阶段供认是为了发泄性欲才强奸陈某某的,且陈某某也曾假意答应去卖淫,所以再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要,后面的强奸行为应独立评价为强奸罪,具有轮奸情节。因此,本案应以强迫卖淫罪和强奸罪数罪并罚,相应辩解与查明的事实及法律规定不符,不予采纳。
永嘉法院认为,被告人胡城伟、陈伟力、叶升登、谢建燕强迫他人卖淫,且实施强奸手段,其行为均已构成强迫卖淫罪;被告人胡城伟、陈伟力、叶升登又违背妇女意志,使用胁迫手段强行与妇女发生性关系,具有轮奸情节,其行为又已构成强奸罪。被告人胡城伟、陈伟力、叶升登犯数罪,应予数罪并罚。由于四被告人为迫使被害人卖淫而强奸被害人,后又将被害人带到瓯北介绍给他人卖淫,虽卖淫行为没有完成,但对被告人来说强迫卖淫行为已经实施,应认定为既遂。公诉机关指控为犯罪未遂不妥,予以纠正。鉴于被告人叶升登犯罪后主动投案,并如实供述其罪行,系自首,被告人谢建燕犯罪时未满十八周岁,在共同犯罪中起次要作用,系从犯,决定对叶升登予以从轻处罚,对谢建燕予以减轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第(四)项、第二十五条第一款,对被告人胡城伟、陈伟力、叶升登还依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(四)项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款,对被告人叶升登还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款,对被告人谢建燕还依照《中华人民共和国刑法》第十七条第三款、第二十七条之规定,判决如下:
1、被告人胡城伟犯强迫卖淫罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币22000元;犯强奸罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,决定执行有期徒刑十六年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币22000元。
2、被告人陈伟力犯强迫卖淫罪,判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币20000元;犯强奸罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,决定执行有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币20000元。
3、被告人叶升登犯强迫卖淫罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币20000元;犯强奸罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,决定执行有期徒刑十三年六个月,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币20000元。
4、被告人谢建燕犯强迫卖淫罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币12000元。
三、强迫卖淫既遂的认定
强迫卖淫的既未遂的标准在司法实践中争议较大。强迫卖淫系行为犯,只要行为实施完毕即可成立既遂,但何为行为实施完毕却有不同的观点。张明楷认为,被强迫者实施了卖淫行为的,强迫卖淫行为即为既遂。①这里的“实施”有二种理解,一是被强迫者被迫与嫖客发生了性关系;二是被强迫者被迫开始卖淫。通说认为,我国法律并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生某种特定危害结果,即出现“他人卖淫”的结果,才构成犯罪的必备要件。恰好相反,法律只要求行为人实施了强迫他人卖淫行为,即构成本罪。至于被强迫人是否实际卖淫,则只能作为对该罪的量刑因素加以酌情考虑把握,但不能影响犯罪的成立。这里所谓 “他人卖淫”的结果,是指强迫人已实际卖淫。通说认为不以实际卖淫为既遂,但强迫他人卖淫行为到何种程度才算既遂,则是通过下面的案例来说明的。
1999年11月8日,外省青年陈某,以找工作为名,带其女同乡王某、刘某到某市。后因工作一时无着落,陈某便准备让王某、刘某到市区发屋卖淫。11月11日晚,陈某将王某、刘某带到一家发屋卖淫,但被王某、刘某坚决拒绝。第二天,陈某以归还路费、生活费为由,再次强迫王某、刘某去卖淫,又一次遭到两人拒绝。11月13日,陈某还逼迫刘某到市区医院作处女膜鉴定检查。当晚,在陈某逼迫王、刘两人卖淫时,王、刘二人设法摆脱报警。陈某被公安机关抓获归案。
通说认为,强迫卖淫罪的本质特征是行为人实施强迫行为使他人意志处于不自主状态,并在意志不自主的情况下进行违背其意愿的行为。行为人手段的强迫性,被害人意志的不自主性以及被害人不自愿的卖淫行为构成本罪客观要件不可分割的三个部分。强迫卖淫罪虽然是行为犯,而行为的发展演变无疑有一个过程。如果说只要行为人实施了强迫他人卖淫的行为就构成强迫卖淫罪的既遂,显然是将强迫卖淫罪界定为举动犯,而非行为犯,与我们谈到的强迫卖淫罪危害行为的三个组成部分要求不符。结合该案的具体案情看出,行为人陈某主观上有明显的故意,并且对被害人实施了强迫行为,只是其犯罪行为因受到意志以外的原因而终止,对此,认定其行为构成犯罪未遂是恰当合法的。②
按照通说,即使已将被强迫者带到发屋卖淫,如果被强迫者坚决拒绝的,仍是未遂。如果将张明楷的观点理解为被强迫者被迫开始卖淫为既遂标准,与通说的观点是统一的。由此得出强迫卖淫的既遂标准必须同时具备以下二个要件,一是要有实质的开始卖淫行为,如已将被强迫者带至卖淫店中随时准备强迫其卖淫,或准备将被强迫者带往目的地卖淫,中途住宿时已进行招嫖等等;二是被强迫者已被迫同意卖淫。
本案中,被告人陈伟力伙同“陈群”将被害人陈某某带至永嘉县瓯北镇安顺宾馆准备卖淫,已有实质的开始卖淫行为;判决内容中有“陈某某也曾假意答应去卖淫”的描述,而陈某某在对方的暴力控制下,所谓的“假意答应去卖淫”实是被迫无奈之举,应认定为“被强迫者已被迫同意卖淫”更为妥当。据此,永嘉法院纠正检察院的未遂指控,将本案认定为既遂是正确的。
四、强迫卖淫中轮奸情节的处理
《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款:组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)组织他人卖淫,情节严重的;(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;(四)强奸后迫使卖淫的;(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。第二款:有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
针对上述规定,1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)指出:强奸后迫使卖淫的,指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系,是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此,只定强迫他人卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系,则应当分别定罪,实行并罚。
对于刑法第三百五十八条第一款第(四)项“强奸后迫使卖淫的”之规定,《解答》表达了两层意思,一是强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系;二是强奸行为是强迫他人卖淫的加重情节,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。
鉴于此,如何认定强奸行为与强迫卖淫行为有联系是我们需要解决的核心问题。笔者认为,只要强奸行为发生在前,且强奸行为与强迫卖淫行为在时间上紧密连接,或是强奸妇女后随即产生强迫卖淫故意的,均定强迫卖淫罪一罪,适用《决定》规定的加重法定刑予以处罚。基于以下三点理由:
第一,“联系”是十分抽象模糊的概念,行为之间有无联系,司法实践中难以统一掌握。从广泛的意义上理解,行为所指向对象的同一性即表明数行为之间有联系,这样,“强奸行为与强迫卖淫行为有联系”涵盖了“强奸后迫使卖淫”的所有情形。很明显,这种理解不符合《解答》的要求。从较为狭窄的意义上理解,“有联系”仅指强奸作为强迫卖淫的一种手段。有些论著就是这样理解的:“如果行为人的强奸行为,不是作为强迫他人卖淫的手段使用,……分别构成两个独立的犯罪,应当实行并罚。③这种理解是否合乎《解答》精神,不得而知。但从刑法理论上探讨,只要此一行为不是作为彼一行为的手段时,就断定数行为间没有联系,恐怕失之偏颇。在强奸和强迫卖淫并发的某些案件中,强奸尽管不是强迫卖淫的手段,但两种行为出于相同的动机(如泄愤报复)、时间上衔接得很紧、于同地发生或者有其他联系,就不能将其排除于《决定》规定的“强奸后迫使卖淫”的适用范围之外。
第二,《解答》关于“强奸后迫使卖淫”的解释,与“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》中对“奸淫被拐卖的妇女的”解释不协调。根据后一司法解释,“奸淫被拐卖的妇女的,”是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中,与被害妇女发生性关系的行为,不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段,也不论被害妇女是否有反抗行为,都应当按照该项规定处罚。这里就没有以奸淫(包括强奸)行为与拐卖妇女行为之间有无联系或以奸淫行为是否作为拐卖妇女行为的手段为标准来区分一罪与数罪的不同情形分别处理。
第三,张明楷认为,强奸妇女时具有迫使卖淫的故意,或者强奸妇女后随即产生迫使其卖淫故意,进而迫使其卖淫的,以及在强奸妇女的机会中迫使其卖淫的,均应认定为强奸后迫使卖淫。④
很明显,本案被告人的强奸行为发生在前,且强奸行为与强迫卖淫行为在时间上紧密连接,宜定强迫卖淫罪一罪。我国刑法中并没有规定轮奸罪,轮奸只是强奸的法定加重情节,上述关于“强奸后迫使卖淫的”的法理论述,同样适用于轮奸情节。但当强迫卖淫中有轮奸情节时,单个轮奸情节就要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。由于审级的限制,⑤司法实践中又出现或定一罪或数罪并罚的处理模式:一是评价为“强奸后迫使卖淫”与“轮奸”的想象竞合,从一重罪论处;二是认定为数罪(强迫卖淫罪与强奸罪);三是认定为强迫卖淫罪中的情节特别严重。
本案被告人胡城伟、陈伟力、叶升登等人在强迫被害人陈某某卖淫的过程中,对陈某某实施了三次轮奸,一次普通强奸,犯罪情节已相当恶劣。最为妥当的处理模式应是第三种,即定强迫卖淫罪一罪,结合被告人的犯罪情节之恶劣,同时认定为情节特别严重,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。现在的问题是,本案在基层法院审理,由于审级所限无法作出这样的判决。⑥
一审法院鉴于被告人犯罪情节之恶劣,摒弃最高刑只有十五年的第一种处理模式,选择第二种处理模式,即强迫卖淫罪与强奸罪并罚。但法院将被告人的轮奸情节一分为二,第一次轮奸情节作为“强奸后迫使卖淫的”来评价,后二次轮奸情节作为强奸罪的加重情节来评价却值得商榷。
法院这样处理的理由是,三被告人的第一次轮奸行为是三被告人经过事先商量,目的就是为了迫使被害人陈某某去卖淫,轮奸行为与强迫卖淫之间有直接联系。此后三被告人与陈某某发生性关系与强迫卖淫没有直接联系,三被告人原在侦查阶段供称是为了发泄性欲才强奸陈某某,且陈某某也曾假意答应去卖淫,所以再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要,故后面的强奸行为应独立评价为强奸罪,具有轮奸情节。
笔者认为,首先,即使被告人的轮奸行为是为了迫使被害人陈某某去卖淫,从其生理角度也是为了满足性欲。所以,要么迫使卖淫与满足性欲结合在一起,要么是单纯的为了满足性欲,而不存在单纯的为了迫使卖淫。我们不能因为被告人供认为了迫使卖淫就认定为迫使卖淫,被告人供认为了满足性欲就认定为满足性欲,有欠严谨;其次,被告人对被害人进行了轮奸后,被害人虽被迫同意卖淫,但卖淫行为尚无一次,由此认定“再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要”欠妥;再次,换言之,如果被害人遭轮奸后被迫同意卖淫且已无反抗行为,并稳定从事卖淫行为一段时间,被告人再对其实施轮奸的,实际上前面的“强奸后迫使卖淫”已经完成,后面轮奸行为与前面的强迫卖淫行为已经没有了联系,方可另外定罪。
综上,本案如果采用第二种处理模式即强迫卖淫罪与强奸罪并罚时,强迫卖淫罪不再评价轮奸情节,这样处理后虽然强迫卖淫罪的最高刑只有十年,但强奸罪的最高刑为十五年,数罪并罚最高刑可达二十年,从本案被告人胡城伟获最高刑十六年来看,已足够量刑平衡。  注释①张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第1021页。②赵秉志主编:《中国刑法典型案例研究》第二卷,危害公共安全与妨害社会管理秩序犯。③马克昌等主编《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第322页。④张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第1022页。⑤ 基层法院的审判权限:单罪处刑不超过十五年,数罪并罚一般不超过二十年。⑥现在由于各级法院刑事法官都在超负荷办案,一些审级有一定争议的案件,往往在移送过程中遇到这样或那样的情况而搁浅。(作者单位:浙江省永嘉人民法院)
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