正文【内容摘要】:在刑法理论中对“冒用他人的信用卡”具体定性问题有较大的争论,而且在现实司法实践中“冒用”的形式也多种多样。本文针对司法实践中冒用信用卡的相关问题,结合相关司法解释进行探讨。
【关键词】:信用卡诈骗 冒用他人的信用卡
《刑法》第196条中规定了信用卡诈骗罪的客观方面,其中之一就是冒用型的信用卡诈骗。冒用他人的信用卡一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物。[㈠]在刑法理论中对“冒用他人的信用卡”具体定性问题有较大的争论,而且在现实司法实践中冒用的形式也多种多样。本文就对司法实践中冒用信用卡的相关问题结合2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院共同发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)进行探讨。
一、“冒用”本身含义
1、冒用的含义
所谓“冒用”行为方式实际上由相互联系的两个行为构成:一是“冒”的行为,即非持卡人冒充持卡人的名义的行为;二是“用”的行为,即非法使用他人的信用卡进行现实交易结算的行为。争论主要集中在作为冒用对象的“他人信用卡”应该如何界定?有人认为,冒用他人的信用卡也可能是冒用作废的信用卡。[㈡]也有人认为,冒用他人的信用卡不能包括冒用作废的信用卡,对于冒用作废的信用卡应视为“使用作废的信用卡”。[㈢]笔者认为,这里的“他人信用卡”原则上是他人合法有效的真实信用卡,但并不彻底排除在个别特殊情况下包括是他人伪造的信用卡或作废的信用卡。一般情况下,若行为人明知是他人伪造或作废的信用卡,显然不存在冒用的问题。因为根据立法原意和冒用的文意来看,认定为冒用应当是行为人认为是他人真实有效的信用卡;既然行为人明知是他人伪造或作废的信用卡,那么该卡本身即为不合法的,在国家金融体系中该卡就不存在所有性问题,行为人使用该所谓他人伪造或作废的信用卡,可以直接认定为“使用伪造或作废的信用卡”。也即在信用卡真实有效,即在卡本身合法的情况下,才会在国家金融体系中存在信用卡所有权归属问题,才会有他人信用卡实质意义的存在。但如果行为人并不知道是他人伪造或作废的信用卡而以为是他人真实有效的信用卡而冒用骗取他人财物,笔者认为这属于对象认识错误问题。根据主客观一致的观点来看,行为人主观上有冒用他人信用卡的故意(以为是他人真实有效的信用卡),客观上也确实据此故意实施了冒用行为并骗取了财物,在主客观特征上完全符合冒用型信用卡诈骗。纵使从行为人获取财物的实际效果来看,可能不是因为冒用行为而骗取了财物,而是使用了伪造的信用卡或作废的信用卡才获取了财物,但这实际上是行为人的主观认知与客观效果的不一致,亦即行为人对自己行为达到犯罪结果之具体因果经过发生了认识错误,但这种错误并不影响对行为人的责任认定。[㈣]总之,笔者认为冒用他人的信用卡是在一般情况下为他人真实有效的信用卡,对于他人伪造或作废的信用卡只有在行为人不知情的情况下才构成冒用型信用卡诈骗罪。
2、冒用欺骗的对象
同时“冒用他人信用卡”中的冒用欺骗的对象指的是什么?指的是信用卡的所有人还是银行,亦或两者都可以?或者说冒用他人信用卡是否一定以违反合法持卡人的意志为前提?有学者就认为“冒用他人信用卡,以违反合法持卡人的意志为前提;征得持卡人同意使用其信用卡的,不构成犯罪”。[㈤]在现实司法实践中有这样一个案例:汪某和姐姐一起去的银行,当时办理信用卡时姐姐有事就让汪某帮她办理,汪某就用姐姐的身份证去申领了,在办理过程中汪某因不记得姐姐的手机号码就留了自己的手机号码和地址。这一情况汪某的姐姐是知道的。后来银行将卡寄到汪某家,汪某打电话给其姐姐通知她卡到了,其姐姐称将卡就放汪某那,汪某要是用就拿去用,但一定要及时还钱。汪某开卡后就使用了,后来透支一万余元,经银行催收三个月都未还,期间汪某的姐姐并不知道汪某的使用情况包括银行催收情况。后银行报案,遂案发。该案的关键就在于对汪某行为的定性,其行为具体属于信用卡诈骗中哪一种行为?在审理过程中,对此有三种观点:第一种认为汪某的行为属于信用卡诈骗中的使用虚假身份证明骗领信用卡;第二种认为汪某和其姐姐的行为属于信用卡诈骗中的恶意透支;第三种认为汪某的行为属于信用卡诈骗中的冒用他人信用卡。
笔者认为前两种观点欠妥。首先,第一种观点“使用虚假身份证明骗领信用卡”,《司法解释》第二条明确规定“违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(三)项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。 虽然汪某是利用其姐姐的身份证去办理信用卡,但是汪某的姐姐是知道的,是汪某的姐姐让其帮忙办理的,当时办理时并不存在骗领信用卡的行为。信用卡诈骗罪中的使用虚假身份证明骗领信用卡要求行为人具有非法占有目的,而汪某在帮其姐姐办理信用卡时并没有为非法占有而刻意去使用其姐姐身份证不用自己的身份证去办理,更不是其和姐姐合谋骗领信用卡为了日后的透支不还。其次,第二种观点“汪某和其姐姐共同构成信用诈骗罪中的恶意透支”,根据《司法解释》第六条的规定“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”在本案中,首先汪某的姐姐不具有非法占有的目的,汪某的透支及催收情况其均不知情,其不存在和汪某合谋非法占有信用卡内的钱;其次其也非明知汪某没有偿还能力而将卡给汪某使用,故意恶意透支银行信用卡内的金额;再次汪某的行为也不能单独认定为是信用卡诈骗罪中的恶意透支行为,根据前述,恶意透支是指持卡人的行为,对于此处的持卡人是否可以做扩大解释,将其扩大至信用卡申领人以外的人?笔者认为此处的持卡人不可以简单从字面理解,应该是从银行金融业的角度对持卡人进行专业的解释,持卡人就是指银行信用卡的申领人,并不是谁持有现实的卡就是持卡人。[㈥]因此第二种观点也是不妥的。最后,笔者同意第三种观点,即汪某的行为构成信用卡诈骗中的冒用他人信用卡。笔者认为信用卡诈骗罪是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第五章金融诈骗罪的一种,立法者将其放在该章中,是因为其侵犯的客体主要是社会主义正常的金融秩序,而并不是侵犯他人的财产所有权,因此“冒用他人信用卡”中的冒用欺骗的对象指的是银行,具体而言是行为人冒用他人信用卡欺骗了银行是构成信用卡诈骗罪的必要条件,没有这个条件是不可能构成信用卡诈骗中的冒用他人信用卡,即便是持卡人被欺骗了,而银行没有被欺骗是不构成信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的。本案中汪某的行为应属于《司法解释》规定的其他冒用他人信用卡的情形。因此,笔者认为冒用他人信用卡并不一定以违反合法持卡人的意志为前提,在一般情形下冒用他人信用卡是违反合法持卡人的意志的,在特殊情形下虽然行为人没有违反合法持卡人的意志使用其卡,但是对于银行而言行为人是冒用他人信用卡,还是构成冒用型信用卡诈骗的。
二、以其他手段获取他人信用卡后冒用的如何处理
在现实司法实践中,冒用型信用卡诈骗存在多种多样的形式。它们的表现差别主要是前行的信用卡获得手段不同。在实践中,他人的信用卡可以通过捡得、欺骗、盗窃、抢劫等手段获得。在《刑法》第196条明确规定了盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪;在《司法解释》第五条明确规定信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡具体包括四种情形:(一)拾得他人信用卡并使用的; (二)骗取他人信用卡并使用的; (三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的; (四)其他冒用他人信用卡的情形。虽然刑法及相关司法解释对不同前行行为的冒用信用卡进行明确规定,统一了实践的操作,但是理论界的争论还是存在的,下面就进一步对《司法解释》中冒用型信用卡诈骗的规定从法理及实践操作性做进一步的阐述,以及对《司法解释》没有提及的前行行为进行探讨。
1、用欺骗手段获取他人信用卡后使用
对于此行为,理论中有三种观点:第一种观点认为冒用他人信用卡是前行为即欺骗行为的延续,应该用欺骗行为来整体评价,定诈骗罪;第二种观点认为,冒用他人信用卡是目的行为,前行为欺骗行为只是手段行为,骗取与冒用之间是牵连关系,应按重罪定罪,定为信用卡诈骗罪;第三种观点认为,前行行为并没有侵犯他人的财产,不以犯罪论处,后自然人使用信用卡的,属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。[㈦]
《司法解释》也认定了骗取他人信用卡使用的情形是属于冒用型信用卡诈骗。笔者认为此种明确规定是正确的,但是对上述的三种观点笔者均不予赞同。首先,前行的骗取行为单独认定为诈骗罪是不充分的,因为诈骗罪是数额犯,行为人仅骗取到卡还没使用时其骗取的数额最多是卡本身的价值,是远不够诈骗罪的入罪金额的,所以第二种观点认为两者是牵连犯,前行骗取行为触犯诈骗罪是欠妥的,不应用牵连犯来认定这种行为是冒用型信用卡诈骗;其次,第三种观点认定为冒用型信用卡诈骗罪的主要理由是“因为侵犯财产的行为是使用行为,所以,必须根据使用行为的性质确定罪名,而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名”[㈧],笔者认为此理由有些牵强,因为《刑法》第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚,这显然与第三种观点的理由是矛盾的,而且前行行为不论是盗窃还是诈骗也都是侵犯财产的行为,为什么一定要用后面的行为作为定性依据第三种观点持有者并没有解释清楚;最后,笔者认为正如前述的仅看前行的欺骗行为是不能认定为诈骗罪的,另一方面,行为人在使用欺骗行为获得他人信用卡时最终目的是为了获得卡内的钱,可以说骗卡行为和用卡行为是连续的,中间不应人为地将其割裂,在作为犯罪行为评价时整体行为的停顿点是出现在信用卡被行为人使用后,因此笔者认同第一种观点中关于整体行为的评价,但是对于其因此认定诈骗罪不认同。笔者认为使用骗取行为获得他人信用卡并使用的,符合法条竞合犯的规定,[㈨]对于此行为从犯罪构成理论来看即符合诈骗罪也符合信用卡诈骗罪,而该两法条在客观行为方面是存在重合的,因此有竞合,两者属于普通法条与特别法条的关系,根据特殊法优于特别法的原则,对于此行为认定为信用卡诈骗罪是较合理的。
2、拾捡信用卡后冒用行为
实践中,拾捡他人信用卡后主要有两种使用方式:①拾得他人信用卡同时又获得密码,在自动柜员机上取款;②拾得他人信用卡,为在银行或特约商户提取现金或消费,进而又伪造持卡人的身份证件并使用的。对于第②种行为,理论界并无多大争议,认为此种行为完全符合冒用型信用卡诈骗,应定信用卡诈骗罪。而对于第①种行为的定性分歧较大。有人认为,行为人虽冒用了他人名义,但并未使用欺诈手段,一般应认定为民事违法行为,不构成犯罪。[㈩]也有人认为,对拾得他人信用卡及密码而提取现款的,应根据信用卡遗失人遗失信用卡的情况,分别将信用卡界定为遗忘物或遗失物后,再进行冒用行为性质分析。对于拾得遗忘的信用卡而使用,应认定侵占罪;对于拾得遗失的信用卡而使用,应认定属于民事违法行为。[11]还有人认为,对于①的行为仍构成信用卡诈骗罪。而《司法解释》采纳了最后一种观点,笔者也赞同最后一种观点,对于拾得他人信用卡同时又获得密码,在自动柜员机上取款的,构成信用卡诈骗罪。理由主要如下:首先,在这种情况下,被骗者是存在的,自动柜员机虽然是在正常程序下出钞的,但真正的被骗者是信用卡主人,而且行为人实际上是在冒充持卡人,银行信以为真而付款,即银行是在虚假情况下出钞的。行为人冒充持卡人就是虚构事实,就是有欺诈行为存在。其次,拾得信用卡这一行为属于民事行为,即便拾得信用卡又知悉密码,并不等于拾得人就占有了卡内的钱。行为人必须通过冒充持卡人去取款这一行为来真正现实占有卡内的钱。这与单独捡到别人丢失的现金是不一样的,捡到别人现金仅是民事行为,行为人是消极占有;但对于①的情况,行为人是积极去占有本不能实际占有的现金,所以这在性质上就脱离了民事违法行为。实际上行为人“兑现”的行为就是“冒用”的过程。至于诈骗的数额,完全可以同盗窃信用卡后并使用的一样,以行为人实际占有的数额为入罪依据,即行为人在自动柜员机上取得的总数额作为诈骗数额。最后,从实际保护信用卡所有人财产安全和信用卡管理安全秩序出发,将①行为定为信用卡诈骗罪是较妥当的。因为仅从拾得行为来看,这只是一个民事行为。若按照某些学者的观点若卡为遗忘物,只有在拾得人拒不交出所取钱款的情况下才构成侵占罪。然而实际很难出现拒不交出的问题,因而拾得行为实际上很难构成犯罪。[12]一旦拾得人在取款机取款极有可能给持卡人的合法财产造成极大损害,不定罪实在是让犯罪分子有机可乘,不利于保护持卡人合法财产和信用卡的安全稳定性,因此对于拾得他人信用卡并加以冒用的行为必须惩治。综上所述,拾得他人信用卡并冒用定为信用卡诈骗罪是较为合理的。
3、抢劫他人信用卡并使用的行为
《司法解释》中并没有对抢劫他人信用卡并使用的行为做明确的规定,但该行为是否属于《司法解释》第五条第二款第四项规定的其他冒用他人信用卡的行为而定性为信用卡诈骗罪?
在现实司法实践中,在抢劫他人财物后获得信用卡,也即信用卡是包含于那些所抢财物中,行为人抢劫时并不知道其中有信用卡,在抢到手后才发现有信用卡。而后,行为人通过伪造持卡人的身份证或猜取密码等的行为,冒用持卡人的信用卡进行消费。笔者认为对于这种行为,应构成两罪——抢劫罪和信用卡诈骗罪,数罪并罚。因为行为人在抢劫时并非针对信用卡,在抢劫行为完成后才发现有信用卡,进而又冒用他人信用卡诈骗,这两者之间不存在手段行为与目的行为的关系,且在抢劫行为完成以后就出现了一个既遂的停顿点,冒用行为并非抢劫行为的后续行为。所以对于此情况,应以抢劫罪与信用卡诈骗罪进行数罪并罚。
如若行为人在抢劫时就是针对他人信用卡,而后又冒用,对于此种情形,有学者认为在此有抢劫和冒用他人信用卡两种行为,且这两者之间是具有牵连关系,应按一重罪定罪处罚;进一步根据罪刑均衡原则,认为若定信用卡诈骗罪量刑则畸轻,因为此时不仅有抢劫行为还有冒用他人信用卡进行诈骗的行为,所以对于这种情况定抢劫罪合理。笔者对此并不苟同。在这种情形下,确实行为人抢劫时就是针对被害人的信用卡,抢劫时手段,最终获得信用卡内的钱是目的;看似这两个行为之间符合牵连关系中的手段行为和目的行为关系,但是并不能因此就认定此种情形属于牵连犯。笔者认为牵连犯中最重要的是牵连关系的认定,牵连关系的成立并非是简单的手段行为和目的行为的关系,更重要的是两个行为或者说两个行为触犯的罪名在客观行为上存在牵连性——也即两个罪名的客观方面具有相同或相似性,可以涵盖在一个概括的行为中。如果将所有具有目的和手段关系的两犯罪行为认定为牵连犯,无疑是扩大了牵连犯的范围,无形中也放纵了一些犯罪行为,不符合罪刑责相均衡的基本原则。比如行为人为了实施诈骗而伪造公司的印章,这此两个行为分别触犯了诈骗罪和伪造公司印章罪,前者是目的行为,后者是手段行为,而诈骗罪和伪造公司印章罪都涵盖在虚构事实或者说是欺骗的行为中,因此可以认定两者具有牵连关系,行为人的行为构成牵连犯,从一重处断。又比如行为人为了实施故意杀人而私藏枪支,其行为触犯了故意杀人罪和非法持有枪支罪,虽然行为人非法持有枪支是为了故意杀人,但是两者之间并不存在牵连关系,因为故意杀人和非法持有枪支并不能涵盖在一个概括的客观行为中,此情形下并不构成牵连犯,应两行为单独成罪,数罪并罚。因此在如若行为人在抢劫时就是针对他人信用卡,而后又冒用的情形下,应以抢劫罪和信用卡诈骗罪分别追究行为人的刑事责任,实行数罪并罚。该情形并不属于《司法解释》中的“其他冒用他人信用卡的行为”。
[㈠] 参见张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社,2007年版,第602页
[㈡] 参见李卫红:《论信用卡诈骗罪》,载《政法论坛》2000年第4期
[㈢] 参见王志祥、杨卉青:《信用卡诈骗罪若干问题研究》,载赵秉志主编:《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第1391页
[㈣] 参见赵秉志著:《刑法分则问题专论》,法律出版社2004年版,第196页
[㈤] 参见张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社,2007年版,第602页
[㈥] 当然,如果他人与信用卡的申领人串通共谋恶意透支,此时信用卡诈骗中恶意透支的持卡人可以扩大到共同犯罪人。
[㈦] 参见张明楷著《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第603页
[㈧] 同上
[㈨] 法条竞合犯是指同一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系来看,职能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。(参见参见张明楷著《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第369页)
[㈩] 参见孙国祥、魏昌东著:《经济刑法研究》,法律出版社2005年版,第424页
[11] 参见黄祥青:《信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第136页
[12] 参见刘宪权主编:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第434页
(作者单位:上海市普陀区人民检察院)
【关键词】:信用卡诈骗 冒用他人的信用卡
《刑法》第196条中规定了信用卡诈骗罪的客观方面,其中之一就是冒用型的信用卡诈骗。冒用他人的信用卡一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物。[㈠]在刑法理论中对“冒用他人的信用卡”具体定性问题有较大的争论,而且在现实司法实践中冒用的形式也多种多样。本文就对司法实践中冒用信用卡的相关问题结合2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院共同发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)进行探讨。
一、“冒用”本身含义
1、冒用的含义
所谓“冒用”行为方式实际上由相互联系的两个行为构成:一是“冒”的行为,即非持卡人冒充持卡人的名义的行为;二是“用”的行为,即非法使用他人的信用卡进行现实交易结算的行为。争论主要集中在作为冒用对象的“他人信用卡”应该如何界定?有人认为,冒用他人的信用卡也可能是冒用作废的信用卡。[㈡]也有人认为,冒用他人的信用卡不能包括冒用作废的信用卡,对于冒用作废的信用卡应视为“使用作废的信用卡”。[㈢]笔者认为,这里的“他人信用卡”原则上是他人合法有效的真实信用卡,但并不彻底排除在个别特殊情况下包括是他人伪造的信用卡或作废的信用卡。一般情况下,若行为人明知是他人伪造或作废的信用卡,显然不存在冒用的问题。因为根据立法原意和冒用的文意来看,认定为冒用应当是行为人认为是他人真实有效的信用卡;既然行为人明知是他人伪造或作废的信用卡,那么该卡本身即为不合法的,在国家金融体系中该卡就不存在所有性问题,行为人使用该所谓他人伪造或作废的信用卡,可以直接认定为“使用伪造或作废的信用卡”。也即在信用卡真实有效,即在卡本身合法的情况下,才会在国家金融体系中存在信用卡所有权归属问题,才会有他人信用卡实质意义的存在。但如果行为人并不知道是他人伪造或作废的信用卡而以为是他人真实有效的信用卡而冒用骗取他人财物,笔者认为这属于对象认识错误问题。根据主客观一致的观点来看,行为人主观上有冒用他人信用卡的故意(以为是他人真实有效的信用卡),客观上也确实据此故意实施了冒用行为并骗取了财物,在主客观特征上完全符合冒用型信用卡诈骗。纵使从行为人获取财物的实际效果来看,可能不是因为冒用行为而骗取了财物,而是使用了伪造的信用卡或作废的信用卡才获取了财物,但这实际上是行为人的主观认知与客观效果的不一致,亦即行为人对自己行为达到犯罪结果之具体因果经过发生了认识错误,但这种错误并不影响对行为人的责任认定。[㈣]总之,笔者认为冒用他人的信用卡是在一般情况下为他人真实有效的信用卡,对于他人伪造或作废的信用卡只有在行为人不知情的情况下才构成冒用型信用卡诈骗罪。
2、冒用欺骗的对象
同时“冒用他人信用卡”中的冒用欺骗的对象指的是什么?指的是信用卡的所有人还是银行,亦或两者都可以?或者说冒用他人信用卡是否一定以违反合法持卡人的意志为前提?有学者就认为“冒用他人信用卡,以违反合法持卡人的意志为前提;征得持卡人同意使用其信用卡的,不构成犯罪”。[㈤]在现实司法实践中有这样一个案例:汪某和姐姐一起去的银行,当时办理信用卡时姐姐有事就让汪某帮她办理,汪某就用姐姐的身份证去申领了,在办理过程中汪某因不记得姐姐的手机号码就留了自己的手机号码和地址。这一情况汪某的姐姐是知道的。后来银行将卡寄到汪某家,汪某打电话给其姐姐通知她卡到了,其姐姐称将卡就放汪某那,汪某要是用就拿去用,但一定要及时还钱。汪某开卡后就使用了,后来透支一万余元,经银行催收三个月都未还,期间汪某的姐姐并不知道汪某的使用情况包括银行催收情况。后银行报案,遂案发。该案的关键就在于对汪某行为的定性,其行为具体属于信用卡诈骗中哪一种行为?在审理过程中,对此有三种观点:第一种认为汪某的行为属于信用卡诈骗中的使用虚假身份证明骗领信用卡;第二种认为汪某和其姐姐的行为属于信用卡诈骗中的恶意透支;第三种认为汪某的行为属于信用卡诈骗中的冒用他人信用卡。
笔者认为前两种观点欠妥。首先,第一种观点“使用虚假身份证明骗领信用卡”,《司法解释》第二条明确规定“违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(三)项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。 虽然汪某是利用其姐姐的身份证去办理信用卡,但是汪某的姐姐是知道的,是汪某的姐姐让其帮忙办理的,当时办理时并不存在骗领信用卡的行为。信用卡诈骗罪中的使用虚假身份证明骗领信用卡要求行为人具有非法占有目的,而汪某在帮其姐姐办理信用卡时并没有为非法占有而刻意去使用其姐姐身份证不用自己的身份证去办理,更不是其和姐姐合谋骗领信用卡为了日后的透支不还。其次,第二种观点“汪某和其姐姐共同构成信用诈骗罪中的恶意透支”,根据《司法解释》第六条的规定“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”在本案中,首先汪某的姐姐不具有非法占有的目的,汪某的透支及催收情况其均不知情,其不存在和汪某合谋非法占有信用卡内的钱;其次其也非明知汪某没有偿还能力而将卡给汪某使用,故意恶意透支银行信用卡内的金额;再次汪某的行为也不能单独认定为是信用卡诈骗罪中的恶意透支行为,根据前述,恶意透支是指持卡人的行为,对于此处的持卡人是否可以做扩大解释,将其扩大至信用卡申领人以外的人?笔者认为此处的持卡人不可以简单从字面理解,应该是从银行金融业的角度对持卡人进行专业的解释,持卡人就是指银行信用卡的申领人,并不是谁持有现实的卡就是持卡人。[㈥]因此第二种观点也是不妥的。最后,笔者同意第三种观点,即汪某的行为构成信用卡诈骗中的冒用他人信用卡。笔者认为信用卡诈骗罪是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第五章金融诈骗罪的一种,立法者将其放在该章中,是因为其侵犯的客体主要是社会主义正常的金融秩序,而并不是侵犯他人的财产所有权,因此“冒用他人信用卡”中的冒用欺骗的对象指的是银行,具体而言是行为人冒用他人信用卡欺骗了银行是构成信用卡诈骗罪的必要条件,没有这个条件是不可能构成信用卡诈骗中的冒用他人信用卡,即便是持卡人被欺骗了,而银行没有被欺骗是不构成信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的。本案中汪某的行为应属于《司法解释》规定的其他冒用他人信用卡的情形。因此,笔者认为冒用他人信用卡并不一定以违反合法持卡人的意志为前提,在一般情形下冒用他人信用卡是违反合法持卡人的意志的,在特殊情形下虽然行为人没有违反合法持卡人的意志使用其卡,但是对于银行而言行为人是冒用他人信用卡,还是构成冒用型信用卡诈骗的。
二、以其他手段获取他人信用卡后冒用的如何处理
在现实司法实践中,冒用型信用卡诈骗存在多种多样的形式。它们的表现差别主要是前行的信用卡获得手段不同。在实践中,他人的信用卡可以通过捡得、欺骗、盗窃、抢劫等手段获得。在《刑法》第196条明确规定了盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪;在《司法解释》第五条明确规定信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡具体包括四种情形:(一)拾得他人信用卡并使用的; (二)骗取他人信用卡并使用的; (三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的; (四)其他冒用他人信用卡的情形。虽然刑法及相关司法解释对不同前行行为的冒用信用卡进行明确规定,统一了实践的操作,但是理论界的争论还是存在的,下面就进一步对《司法解释》中冒用型信用卡诈骗的规定从法理及实践操作性做进一步的阐述,以及对《司法解释》没有提及的前行行为进行探讨。
1、用欺骗手段获取他人信用卡后使用
对于此行为,理论中有三种观点:第一种观点认为冒用他人信用卡是前行为即欺骗行为的延续,应该用欺骗行为来整体评价,定诈骗罪;第二种观点认为,冒用他人信用卡是目的行为,前行为欺骗行为只是手段行为,骗取与冒用之间是牵连关系,应按重罪定罪,定为信用卡诈骗罪;第三种观点认为,前行行为并没有侵犯他人的财产,不以犯罪论处,后自然人使用信用卡的,属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。[㈦]
《司法解释》也认定了骗取他人信用卡使用的情形是属于冒用型信用卡诈骗。笔者认为此种明确规定是正确的,但是对上述的三种观点笔者均不予赞同。首先,前行的骗取行为单独认定为诈骗罪是不充分的,因为诈骗罪是数额犯,行为人仅骗取到卡还没使用时其骗取的数额最多是卡本身的价值,是远不够诈骗罪的入罪金额的,所以第二种观点认为两者是牵连犯,前行骗取行为触犯诈骗罪是欠妥的,不应用牵连犯来认定这种行为是冒用型信用卡诈骗;其次,第三种观点认定为冒用型信用卡诈骗罪的主要理由是“因为侵犯财产的行为是使用行为,所以,必须根据使用行为的性质确定罪名,而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名”[㈧],笔者认为此理由有些牵强,因为《刑法》第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚,这显然与第三种观点的理由是矛盾的,而且前行行为不论是盗窃还是诈骗也都是侵犯财产的行为,为什么一定要用后面的行为作为定性依据第三种观点持有者并没有解释清楚;最后,笔者认为正如前述的仅看前行的欺骗行为是不能认定为诈骗罪的,另一方面,行为人在使用欺骗行为获得他人信用卡时最终目的是为了获得卡内的钱,可以说骗卡行为和用卡行为是连续的,中间不应人为地将其割裂,在作为犯罪行为评价时整体行为的停顿点是出现在信用卡被行为人使用后,因此笔者认同第一种观点中关于整体行为的评价,但是对于其因此认定诈骗罪不认同。笔者认为使用骗取行为获得他人信用卡并使用的,符合法条竞合犯的规定,[㈨]对于此行为从犯罪构成理论来看即符合诈骗罪也符合信用卡诈骗罪,而该两法条在客观行为方面是存在重合的,因此有竞合,两者属于普通法条与特别法条的关系,根据特殊法优于特别法的原则,对于此行为认定为信用卡诈骗罪是较合理的。
2、拾捡信用卡后冒用行为
实践中,拾捡他人信用卡后主要有两种使用方式:①拾得他人信用卡同时又获得密码,在自动柜员机上取款;②拾得他人信用卡,为在银行或特约商户提取现金或消费,进而又伪造持卡人的身份证件并使用的。对于第②种行为,理论界并无多大争议,认为此种行为完全符合冒用型信用卡诈骗,应定信用卡诈骗罪。而对于第①种行为的定性分歧较大。有人认为,行为人虽冒用了他人名义,但并未使用欺诈手段,一般应认定为民事违法行为,不构成犯罪。[㈩]也有人认为,对拾得他人信用卡及密码而提取现款的,应根据信用卡遗失人遗失信用卡的情况,分别将信用卡界定为遗忘物或遗失物后,再进行冒用行为性质分析。对于拾得遗忘的信用卡而使用,应认定侵占罪;对于拾得遗失的信用卡而使用,应认定属于民事违法行为。[11]还有人认为,对于①的行为仍构成信用卡诈骗罪。而《司法解释》采纳了最后一种观点,笔者也赞同最后一种观点,对于拾得他人信用卡同时又获得密码,在自动柜员机上取款的,构成信用卡诈骗罪。理由主要如下:首先,在这种情况下,被骗者是存在的,自动柜员机虽然是在正常程序下出钞的,但真正的被骗者是信用卡主人,而且行为人实际上是在冒充持卡人,银行信以为真而付款,即银行是在虚假情况下出钞的。行为人冒充持卡人就是虚构事实,就是有欺诈行为存在。其次,拾得信用卡这一行为属于民事行为,即便拾得信用卡又知悉密码,并不等于拾得人就占有了卡内的钱。行为人必须通过冒充持卡人去取款这一行为来真正现实占有卡内的钱。这与单独捡到别人丢失的现金是不一样的,捡到别人现金仅是民事行为,行为人是消极占有;但对于①的情况,行为人是积极去占有本不能实际占有的现金,所以这在性质上就脱离了民事违法行为。实际上行为人“兑现”的行为就是“冒用”的过程。至于诈骗的数额,完全可以同盗窃信用卡后并使用的一样,以行为人实际占有的数额为入罪依据,即行为人在自动柜员机上取得的总数额作为诈骗数额。最后,从实际保护信用卡所有人财产安全和信用卡管理安全秩序出发,将①行为定为信用卡诈骗罪是较妥当的。因为仅从拾得行为来看,这只是一个民事行为。若按照某些学者的观点若卡为遗忘物,只有在拾得人拒不交出所取钱款的情况下才构成侵占罪。然而实际很难出现拒不交出的问题,因而拾得行为实际上很难构成犯罪。[12]一旦拾得人在取款机取款极有可能给持卡人的合法财产造成极大损害,不定罪实在是让犯罪分子有机可乘,不利于保护持卡人合法财产和信用卡的安全稳定性,因此对于拾得他人信用卡并加以冒用的行为必须惩治。综上所述,拾得他人信用卡并冒用定为信用卡诈骗罪是较为合理的。
3、抢劫他人信用卡并使用的行为
《司法解释》中并没有对抢劫他人信用卡并使用的行为做明确的规定,但该行为是否属于《司法解释》第五条第二款第四项规定的其他冒用他人信用卡的行为而定性为信用卡诈骗罪?
在现实司法实践中,在抢劫他人财物后获得信用卡,也即信用卡是包含于那些所抢财物中,行为人抢劫时并不知道其中有信用卡,在抢到手后才发现有信用卡。而后,行为人通过伪造持卡人的身份证或猜取密码等的行为,冒用持卡人的信用卡进行消费。笔者认为对于这种行为,应构成两罪——抢劫罪和信用卡诈骗罪,数罪并罚。因为行为人在抢劫时并非针对信用卡,在抢劫行为完成后才发现有信用卡,进而又冒用他人信用卡诈骗,这两者之间不存在手段行为与目的行为的关系,且在抢劫行为完成以后就出现了一个既遂的停顿点,冒用行为并非抢劫行为的后续行为。所以对于此情况,应以抢劫罪与信用卡诈骗罪进行数罪并罚。
如若行为人在抢劫时就是针对他人信用卡,而后又冒用,对于此种情形,有学者认为在此有抢劫和冒用他人信用卡两种行为,且这两者之间是具有牵连关系,应按一重罪定罪处罚;进一步根据罪刑均衡原则,认为若定信用卡诈骗罪量刑则畸轻,因为此时不仅有抢劫行为还有冒用他人信用卡进行诈骗的行为,所以对于这种情况定抢劫罪合理。笔者对此并不苟同。在这种情形下,确实行为人抢劫时就是针对被害人的信用卡,抢劫时手段,最终获得信用卡内的钱是目的;看似这两个行为之间符合牵连关系中的手段行为和目的行为关系,但是并不能因此就认定此种情形属于牵连犯。笔者认为牵连犯中最重要的是牵连关系的认定,牵连关系的成立并非是简单的手段行为和目的行为的关系,更重要的是两个行为或者说两个行为触犯的罪名在客观行为上存在牵连性——也即两个罪名的客观方面具有相同或相似性,可以涵盖在一个概括的行为中。如果将所有具有目的和手段关系的两犯罪行为认定为牵连犯,无疑是扩大了牵连犯的范围,无形中也放纵了一些犯罪行为,不符合罪刑责相均衡的基本原则。比如行为人为了实施诈骗而伪造公司的印章,这此两个行为分别触犯了诈骗罪和伪造公司印章罪,前者是目的行为,后者是手段行为,而诈骗罪和伪造公司印章罪都涵盖在虚构事实或者说是欺骗的行为中,因此可以认定两者具有牵连关系,行为人的行为构成牵连犯,从一重处断。又比如行为人为了实施故意杀人而私藏枪支,其行为触犯了故意杀人罪和非法持有枪支罪,虽然行为人非法持有枪支是为了故意杀人,但是两者之间并不存在牵连关系,因为故意杀人和非法持有枪支并不能涵盖在一个概括的客观行为中,此情形下并不构成牵连犯,应两行为单独成罪,数罪并罚。因此在如若行为人在抢劫时就是针对他人信用卡,而后又冒用的情形下,应以抢劫罪和信用卡诈骗罪分别追究行为人的刑事责任,实行数罪并罚。该情形并不属于《司法解释》中的“其他冒用他人信用卡的行为”。
[㈠] 参见张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社,2007年版,第602页
[㈡] 参见李卫红:《论信用卡诈骗罪》,载《政法论坛》2000年第4期
[㈢] 参见王志祥、杨卉青:《信用卡诈骗罪若干问题研究》,载赵秉志主编:《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第1391页
[㈣] 参见赵秉志著:《刑法分则问题专论》,法律出版社2004年版,第196页
[㈤] 参见张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社,2007年版,第602页
[㈥] 当然,如果他人与信用卡的申领人串通共谋恶意透支,此时信用卡诈骗中恶意透支的持卡人可以扩大到共同犯罪人。
[㈦] 参见张明楷著《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第603页
[㈧] 同上
[㈨] 法条竞合犯是指同一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系来看,职能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。(参见参见张明楷著《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第369页)
[㈩] 参见孙国祥、魏昌东著:《经济刑法研究》,法律出版社2005年版,第424页
[11] 参见黄祥青:《信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第136页
[12] 参见刘宪权主编:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第434页
(作者单位:上海市普陀区人民检察院)
