作者：詹勇      作者简介：前四川省检察院成都铁路运输检察分院公诉处优秀公诉人；现任卓安案件质量管理中心副主任       跟随着张国立之子张默、成龙之子房祖名的脚步，容留他人吸毒罪这一罪名也被更多的普通老百姓所熟知。近几年，在四川地区的毒品犯罪中，就实际发案数量而言，容留他人吸毒罪仅次于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，位居第二。但是针对这一罪名的司法解释较为单薄，司法实践的处理标准也并不统一。笔者将2014年4月至今，成都市法院系统已公开的300余份容留他人吸毒案件一审判决书及10余份二审法律文书作为研究对象，对容留他人吸毒罪的辩护策略进行初步探讨。一、研究对象的简要分析       通过汇法网，笔者找到了这300多份刑事法律文书。经过分析后，发现存在如下特征：1、在刑事强制措施的选择上，95%以上的犯罪嫌疑人被实施了刑事拘留和逮捕两项强制措施，只有不到5%的犯罪嫌疑人在被刑事拘留后，被采取了取保候审或者监视居住。2、对容留他人吸毒行为中“场所”的认定较为宽泛。只要与外界存在一定的独立隔离特性、并在一定时间内处于行为人排他性实际控制之下的空间场所，都可以被认定为“场所”。家中、出租房、宾馆房间、汽车、包厢等均可以被认定。3、就各个基层法院的整体量刑轻重而言，崇州市法院和新都区法院的量刑最重，金牛区法院和武侯区法院最轻，其它法院大体相当。举例而言，就一起普通的容留他人吸毒案件而言，崇州市法院的量刑在有期徒刑九个月左右，金牛区法院的量刑却在拘役五个月左右。4、虽然本罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在实际量刑时，主要集中于有期徒刑六个月至一年之间，最高量刑为一年六个月，拘役和缓刑的适用率在10%以下。此外，本罪的法定刑中包含管制，但并未得到适用。5、在一些基本法院中，同一法院的不同法官刑罚适用标准也不统一。以新都区法院为例，案情基本类似的案件，某法官主审的案件量刑往往偏重。6、与开设赌场罪、非法持有枪支罪等罪名同时适用时，被告人基本被判处有期徒刑。7、二审案件绝大部分以上诉人撤诉结案，未出现改判的情况。二、定罪方面的辩护策略1、取保候审的申请       根据《刑事诉讼法》第六十五条的规定，可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，或者可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关可以对其采用取保候审措施。容留他人吸毒罪的最高刑期为有期徒刑三年，且系轻罪，完全有适用取保候审措施的空间。但是目前，在司法实务中，取保候审的适用率很低。例如，新都区法院2014年审结的夏某某容留他人吸毒（文书号：（2014）新都刑初字第285号）一案，夏某某被采取了取保候审措施，最终被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金一千元。造成这一局面的原因是多方面的，在此不一一赘述。但作为辩护人，笔者认为在符合以下几个条件的情形下仍应该为犯罪嫌疑人积极争取这一诉讼权利：       第一，侦查机关已经固定了案件的主要证据，此时，对犯罪嫌疑人采用取保候审这一非羁押性强制措施不会妨碍到侦查行为的顺利展开；       第二，从犯罪嫌疑人的自身情况上看，存在下列情形之一的均可考虑申请取保候审：（1）系未成年人或者刚刚成年的成年人，且没有长期吸毒史；（2）不以牟利为目的，容留他人吸毒的，且次数较少的；（3）有稳定职业和收入，之前无吸毒史，因生日聚会、朋友聚会等原因，容留多人吸毒的；（4）存在从犯、自首、立功等法定从轻减轻处罚情节，且无累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的。       此外，即使在侦查阶段，辩护人的取保候审申请未得到侦查机关的批准，但是，在适用拘役刑比例较高的金牛区法院、武侯区法院等基层法院，辩护人仍可以继续向检察机关和审判机关申请变更强制措施。2、共同犯罪的认定和排除       在司法实务中，容留他人吸毒罪的共犯形态一般存在于容留他人吸毒场所的经营者、以及经营者和工作人员之间。针对仅仅提供或者出资购买毒品的行为人能否与提供容留场所的人构成本罪的共犯，实践中仍有不少争议。笔者认为，此种情况不应构成本罪的共犯。理由是，本罪的客观行为是给吸毒者提供吸毒的场所，因而，行为人之间必须具有为吸毒者提供吸毒场所的主观意思联络，且实际实施了提供吸毒场所的行为时，才能构成本罪的共犯。显然，仅仅提供或者出资购买毒品的行为人与提供容留场所的人没有这一意思联络，也未共同实施提供吸毒场所的行为。所以，不应构成本罪的共犯。3、非法持有毒品罪和本罪的竞合抑或数罪并罚       在实际案件中，偶尔会出现下列情形：侦查人员在现场抓获多名吸毒者的同时，也发现了10克以上50克以下（以海洛因为参照物）毒品，且毒品为容留他人吸毒者所有。这应如何处理？存在两种处理方式。第一种方式为，以非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪并罚，成华区法院审结的万某某案（文书号：（2015）成华刑初字第149号）、崇州市法院审结的余某某案（文书号：（2014）崇州刑初字第384号）就采用了这种方式；第二种方式为，以容留他人吸毒罪处罚，新都区法院审结的高某案（文书号：（2015）新都刑初字第176号）就采用了此种方式。笔者认为，无论从理论上，还是辩护策略上，第二种方式均更为妥当，前提是：犯罪嫌疑人供述这些毒品正是为了吸食而用，在抓获时只是尚未吸食，且无相反证据。犯罪嫌疑人拥有这些毒品只是手段，目的是为了让自己和其它吸毒者共同吸食，只是由于侦查机关的抓捕行为导致了吸毒行为的中断从而造成了毒品的非法持有状态，符合牵连犯的特征，应择一重罪处罚。在没有情节严重的情况下，两罪的法定刑完全一致，因而按照目的行为对应的罪名进行处理更为合适。4、容留未成年人吸毒的认定       根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第十一条的规定，容留未成年人吸食、注射毒品的，应予立案追诉。虽然在上述300多件案件中未找到相关案件，但据笔者了解，重庆市基层法院对于容留未成年人吸毒的认定的标准是：行为人应当对吸毒者的年龄未满十八周岁达到“明知”的程度。具体而言，应当根据身体发育情况、衣着特征、言谈举止、其它在场人员的证言、行为人之间的关系亲密度等多方面进行综合判断。而不能仅凭事后调取的户籍证明予以客观归罪。三、量刑方面的辩护策略1、法定量刑情节       法定量刑情节包括法定从重量刑情节和法定从轻量刑情节两大类。法定从重量刑情节主要包括：累犯和毒品再犯；法定从轻量刑情节主要包括：从犯、坦白、自首和立功。在上述300多件案件中，这些情节均实际出现过。虽然最高人民法院近几年大力推进量刑规范化，对于上述情节对实际量刑的影响也给与了明确的幅度，但是在实际量刑中，作为辩护人仍然难以准确把握。笔者拟将实际判决作出相应分类，供各位同仁参考。       就累犯和毒品再犯情节对实际量刑的影响而言，存在累犯和毒品再犯的案件中，有的量刑为有期徒刑六个月（文书号：（2015）成华刑初字第149号），有的量刑为有期徒刑一年（文书号：（2014）新都刑初字第227号），有的量刑为有期徒刑一年二个月（文书号：（2015）新都刑初字第114号）；在存在累犯的案件中，有的量刑为有期徒刑八个月（文书号：（2015）新都刑初字第90号），有的量刑为有期徒刑一年四个月（文书号：（2014）成华刑初字第566号）。就自首和立功情节对实际量刑的影响而言，在存在自首的案件中，有的量刑为有期徒刑七个月（文书号：（2015）高新刑初字第121号）；在存在立功的案件中，有的量刑为拘役四个月（文书号：（2014）成华刑初字第416号），有的量刑为有期徒刑六个月（文书号：（2014）成华刑初字第426号）；存在从犯的案件中，有的量刑为拘役四个月（文书号：（2015）成华刑初字第98号）。2、酌定量刑情节       从实际案件中可以看出，本罪的酌定量刑情节主要包括：容留人数、容留次数、被告人为“嗨吧”等场所的管理者抑或普通工作人员、同时存在开设赌场或者非法持有枪支等行为、以牟利为目的以及吸毒者在吸毒过程中出现死亡等。相比于多次容留他人吸毒而言，单次容留人数过多对于实际量刑的增加影响更大。在有的案件中，被告人容留多人吸毒4次，最终被判处有期徒刑九个月（文书号：（2015）青白刑初字第85号）有的案件中，被告人容留12人吸毒一次，最终被判处有期徒刑一年，（文书号：（2014）金牛刑初字第697号）。笔者对此持不同看法。虽然在实际案件中，就单次容留人数而言，一般不会超过5人，但往往容留人数多于5人的场合是诸如在生日聚会、朋友聚会中偶然发生的，被告人对于他人吸毒往往持一种放任心态而并非积极谋划和主动迎合，因而这种情形往往就是单次发生而不具有持续性，行为人的再犯危险性很低。就再犯危险性而言，多次容留他人吸毒的行为人反而更高，而对于行为的社会危害程度的评价应结合行为的客观危害性和行为人的再犯危险性综合加以评价。因此，笔者，这两种犯罪表现形式的社会危害性并没有明显差异，所以，量刑上不应当有明显区分。       当被告人为“嗨吧”、赌场等场所的管理者抑或普通工作人员时，两者可能构成本罪的共犯。但是在实际案件中，有的案件作了主从犯的区分，有的案件在管理者在逃的情况下将在案的工作人员定为从犯，也有的案件在管理者在逃的情况下将在案的两名工作人员不定为从犯，加以处理。笔者认为，应当根据案件的不同情况并结合案情本身采用不同的诉讼策略。       当被告人同时存在开设赌场或者非法持有枪支等行为并数罪并罚时，基本被判处有期徒刑，且往往大于有期徒刑的下限六个月。除了“直观印象”不好之外，或许更多考虑了数罪并罚中“并罚”的便利性。我国刑法对于有期徒刑、拘役或者管制的数罪并罚主要采用的是限制加重原则。这一原则的适用前提是相同刑种的合并，即数个有期徒刑之间、数个拘役之间、数个管制之间的合并。倘若被告人因开设赌场罪被判处有期徒刑，因容留他人吸毒罪并判处拘役，就要采取相加原则，而不能折算。显然，前者更为便利且符合司法习惯。当被告人因容留他人吸毒罪可能被判处拘役时，辩护人应当有理有据地阐述相关理由，并将数罪并罚的各种适用原则加以阐述，即使最终不能达到判处拘役的结果，也更有利于促使法官在有期徒刑的下限进行量刑。       此外，笔者认为如果犯罪嫌疑人为刚刚成年的成年人、且容留吸毒人数和次数较少，无长期吸毒史时，也可以作为酌定从轻处罚情节予以阐述。可申请适用缓刑和管制，并建议实行社区矫正。对这一类犯罪嫌疑人的处置可参照未成年人刑事案件的处理原则进行。在未成年人刑事案件中，司法机关贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。罪行较轻的，可依法多适用缓刑或判处管制、单处罚金等非监禁刑；依法可免于刑事处罚的，应当免于刑事处罚。随着成都市社区矫正制度的不断完善，社区矫正制度有了更广阔的适用空间。这样，在打击犯罪的同时，又能采用更适宜的刑罚替代措施，避免短期监禁刑对被告人产生的诸多负面影响。附录：       《中国人民共和国刑法》第三百五十四条 容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。       最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（2012年5月16日）第十一条 提供场所，容留他人吸食、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）容留他人吸食、注射毒品2次以上的；（二）1次容留3人以上吸食、注射毒品的；（三）因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果或者其他情节严重的。