【摘要】 期待可能性是大陆法系重要的刑法理论之一，发源于1897年德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。期待可能性对人性弱点的关注，使其在大陆法系国家具有广泛的影响力，但自其诞生之日起，也并不乏质疑与争议。本文现就期待可能性的几个基本问题进行探讨。 【关键词】期待可能性 体系地位 判断标准 认识错误 一、期待可能性的地位 期待可能性的问题被认为属于责任论的领域，刑法界对此已达成共识。但期待可能性在责任论中处于什么地位，在学说上存在不同观点。 （一）故意、过失的构成要素说 该说认为，故意、过失是责任形式，故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。学者Freudenthal、E.Schmidt、小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、板仓宏等赞成此说。如板仓宏认为：“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度的要素。在考虑期待可能性是否存在，它存在的程度如何的同时，必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时，作为构成要件要素的故意、过失虽然存在，但能阻却故意责任、过失责任。” 泷川幸辰也在著述中指出：“附带情况的正常性是责任要素，不过这个第三责任要素，在理论上是不独立存在着，而是与第二责任要素（认识或认识可能性）相结合构成故意或过失，之所以把附带情况称为第三要素，简而言之，是为了说明的方便。” 该说受到学界批判。主要反对意见认为，期待可能性是一种客观的责任要素，有无期待可能性，只能根据客观事实进行判断，与行为人的主观内容没有直接关系。而责任故意与责任过失是一种主观的责任要素，二者应当加以区分。 （二）与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说 该说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与作为主观的责任要素的故意、过失区别开来，是与从来的责任要素并列的积极的要素。学者Frank、Goldschmidt、福田平、大塚仁等持此说。如大塚仁在著述中指出：“关于责任论中赋予适法行为的期待可能性以怎样的体系地位，学说并不一致，当初的立场是认为，与责任能力及故意?过失并列，期待可能性是第三个责任要素，其后更一般的见解是认为，在理论上可以把期待可能性包括在故意?过失的概念中。前说是想把故意?过失的内容仅仅理解为心理性东西的心理责任论的见解进行修正，使重新作为规范性责任要素来认识的期待可能性与从来的责任要素并列；后说则把故意?过失都理解为责任的种类?形式，认为它们是对行为人进行非难的类型，所以，认为规范的要素也当然应该被包含其中。后说虽然企图使理论更为彻底，但是，可以说前说使理解更为容易。而且，作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性这种观念，与属于主观的责任要素的责任故意?责任过失相区别，对其本身进行独立的处理也符合逻辑。” 但该说同样遭受质疑，即如果认为期待可能性是第三个责任要素，则公诉机关对每一个案件都必须积极证明存在期待可能性，这是不合理的，而且事实上也并非如此。 （三）阻却责任事由说 该说认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。日本学者佐伯千仞、平野龙一、中山研一等持此说。佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上绝不是单纯并列于同一平面上的，两者毋宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。” 大塚仁对该说提出两点质疑：“把期待不可能性视为消极的责任要素，这在思考经济上是应予注目的，但是，把责任故意?责任过失理解为责任的积极要素时，把存在期待可能性也解释为责任的积极要素才为妥当。而且，既然期待可能性不只是在责任的存否一面而且在决定责任的轻重程度上也发挥着重要作用，把它仅仅视为消极的责任要素，就不妥当。” 事实上，第二种观点与第三种观点并无实质的对立，仅仅是判断方法上的差异，责任要素与责任阻却事由是一个问题的两个方面。一方面，要对一个人实施符合构成要件的违法行为进行非难，就要求行为人具有实施其他行为的期待可能性。在此意义上说，期待可能性是责任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行为的期待可能性，所以在认定犯罪时，并不需要公诉机关举证证明行为人具有期待可行性。然而，如果在特殊案件中，行为人的确没有期待可能性，就阻却责任。所以，从前一方面说，期待可能性是责任的积极要素；从后一方面说，缺乏期待可能性就是责任阻却事由。 至于大塚仁提出的两点质疑，首先，大塚仁所称责任故意与责任过失，讨论的实际上是违法性认识问题，但即使是在日本，通说也是将违法性认识错误作为责任阻却事由，因此，在与违法性认识相对应的意义上，期待可能性也是可以作为责任阻却事由的。再者，期待可能性在定罪时作为责任要素，以例外的形式出现，是一种责任阻却事由，这并不排除在量刑时，期待可能性程度较小，还可以作为刑罚减轻事由。因此，将期待可能性作为责任要素与将缺乏期待可能性作为责任阻却事由看作一个问题的两个方面，可以合理地解答二者之间的争论所涉及的问题。 二、期待可能性的法律性质 缺乏期待可能性究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，德日的观点并不相同。 根据德国通说，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。在帝国法院首先标明“根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认”的立场后，在学术界贯彻了这样一种认识，即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓的“不可期待性”，并不是可适用的标准。此外，免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。 日本的通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。但在日本最高裁判所的判例中，并未见到以缺乏期待可能性为由宣告无罪的判例。 可见，德国刑法理论否认将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由，日本虽然承认其为超法规的责任阻却事由，但实务中却鲜有直接以缺乏期待可能性为由而宣告无罪。究其原因，德日因为刑法立法的完善，缺乏期待可能性的情形基本上已类型化在刑法规定中。但我国立法并非如此详尽，很多在古代中国、旧中国已经法定化的缺乏期待可能性的情形，以及当今德国、日本等国刑法已经法定化的缺乏期待可能性的情形，并未作为责任阻却事由规定在我国刑法中，如亲亲得相首匿原则在德日、旧中国刑法中均有体现，因此我国有必要承认将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由。 三、期待可能性的判断标准 关于期待可能性的判断标准，历来是一个存在争议的问题，通常认为有如下三种学说： （一）行为人标准说 该说认为以行为人本人的能力为标准，在该具体的行为情况之下，能够决定期待其他适法行为是否可能。学者Freudenthal、Heinitz、团藤重光、大塚仁等持此说。“期待可能性的理论，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存在否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找”。 但反对者对该说提出批判，首先，该说使刑事司法不适当的弱化；再者，造成极端的个别化，违反法的划一性要求；最后，该说不能说明确信犯的责任，因为确信犯大多认为自己的行为正当。 （二）平均人标准说 该说认为通常人、平均人处于行为当时的行为人的地位，该通常人、平均人是否有实施适法行为的可能性。学者Goldschmidt、E.Schmidt、小野清一郎、西原春夫、川端博等持此说。如川端博鉴于学界对行为人标准说的批判，其在著述中说：“因为法律以平均人所要求准则之违反为有责任而予以非难，故平均标准人说乃妥当之见解。” 但该说没有顾及存在对平均人能够期待而对行为人不能期待的情形，不符合期待可能性理论的本意，且平均人的判断标准过于类型化，难以掌握。因此该说同样受到学界批判。 （三）国家标准说 该说认为行为人的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，是以期待方面的国家或法律秩序为标准，因此应当根据国家或法律期待什么、期待怎样的程度来决定。学者Wolf、佐伯千仞等支持此说。如佐伯千仞认为，期待可能性的标准，以国家的基本的法理念作为指导理念，导致行为人在此基础上采取行动的“行为情况的类型来把握”。结果虽然这只有指望洞察社会生活现实的法官的判断，但此际各个法官判断不是根据其个人的见地，必须注意是被法律内在的指导理念所拘束……拘束这样的法官的判断的最后标准，这里结果该是回到历史的现实的国家的基本构造或理念。 对于该说，学者提出更为尖锐的批评。期待可能性的理论所考虑的本就是对不能适应国家的期待的行为人在法上怎样处理的问题，国家标准是实际上并未提供判断期待可能性的实质标准。 以上三种学说虽均遭受质疑，但行为人标准说更为妥当。行为人标准说并不是无条件地肯定行为人的主观立场，须客观地评价行为人的能力，在行为人具有低于平均人的能力时，也应在其能力的最大限度内予以评价，因此，根据行为人标准说，适法行为期待不可能的场合极为稀少，不会导致刑事司法的弱化。另外，既然责任的判断与违法性的判断是实质的、非类型化的，那么期待可能性的判断的个别化也是没有问题的，这也是期待可能性理论的本意，只有站在行为人的立场，才能纠正刑法的僵硬性，使归责更合乎情理。最后，确信犯的场合，行为人的思想或世界观成为动机促使犯罪，因此，在具体情况下，应当说是有适法行为的期待可能性的。 四、期待可能性的认识错误 期待可能性的认识错误分为积极的错误与消极的错误。 （一）积极的错误 所谓积极的错误，是指不存在缺乏期待可能性的情况，但行为人误认为存在。如甲乙二人因海难事故落海，二人争夺一块木板，该木板实际上能随承载二人，甲误认为只能承受一人，因而奋力将乙推开，致乙淹死。 对于积极的错误如何处理，学界并无定论。日本学者川端博曾作过简要说明，他写道：“尽管没有丧失期待可能性的事实却误认为其存在的场合，称为期待可能性的错误。围绕这种错误的处理有如下学说：其一主张，因为行为人的主观的精神状态与没有期待可能性的情况完全相同，限于错误不可避免时，基于期待可能性的欠缺，应当认为阻却责任（团藤重光、大塚仁、福田平、西原春夫、内田文昭等）。此际，故意说认为阻却责任故意，责任说认为阻却责任本身。另一认为，没有期待可能性，责任虽然被阻却，但就错误如有过失，另外成立过失犯（佐伯千仞、中山研一等）。” 首先，应当认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素，而非故意的构成要素，因此认为如果错误不可避免，行为人就不存在犯罪故意的观点是不妥当的。该观点将期待可能性作为故意的评判因素，而故意或者过失的心理状态是心理事实，不包括规范评价因素，而期待可能性恰恰就是规范评价问题，二者应加以区别。但值得注意的是，当刑法因为缺乏期待可能性而不处罚，而在构成要件中所规定的是不缺乏期待可能性的场合，积极的错误实际上是构成要件的错误，阻却故意的成立。比如行为人误将他人的犯罪证据而当作自己的证据而毁灭的情形，显然毁灭自己的犯罪证据因缺乏期待可能性而不构成犯罪，而刑法第307条已经将构成要件表述为“帮助当事人毁灭”证据，则意味着要求行为人认识到自己所毁灭的是他人的证据，若误将他人的犯罪证据当作自己的犯罪证据而毁灭，则缺乏构成要件的故意，当然不成立犯罪。 再者，如果行为人所处的环境不能期待错误的避免，则这种错误本身就是一种无期待可能性的情况，自然可以免责。 最后，在错误可以避免的情况下，仍应成立故意犯，而非过失犯。如前所述，期待可能性不是故意和过失的评价因素，对于期待可能性事实发生认识错误，并不影响行为人的主观心理，不能阻却故意的成立，只能作为一个酌定从宽要素考虑。 （二）消极的错误 消极的错误是指存在缺乏期待可能性的情况，但行为人误以为不存在。如行为人以为窝藏的是与自己没有亲属关系的犯罪人，实际上窝藏的是自己出走多年的儿子。 有学者站在纯客观的立场上认为，“既然客观上存在缺乏期待可能性的事情，理当阻却责任。另一方面，由于实际上存在缺乏期待可能性的事情，就没有对行为人进行特殊预防的必要性；又由于这种消极的错误极为罕见，因而也缺乏一般预防的必要性，故不能进行非难”。但无论一般预防还是特殊预防，均是对犯罪进行预防，既然窝藏自己的儿子并不构成犯罪，则该行为并非预防的对象，所预防的应该是窝藏没有亲属关系的犯罪人这一行为，因此窝藏自己的儿子自然没有特殊预防或一般预防的必要性，但对于窝藏没有亲属关系的犯罪人，则有必要。该观点将预防的对象偷换为本来即无罪的行为，并论证该行为无预防的必要，不合逻辑。 正如大多数学者观点一般，在这种情况下，并不阻却责任成立。期待可能性理论本来就是基于对人性脆弱的考虑而对行为人作出的一种免责处理。如果行为人行为时根本就没有意识到自己的不利处境，不是基于保护自己或亲属的正当目的而是出于非法目的而实施侵犯他人利益的行为，说明行为人具有反社会性，对人性的关怀和保护的基础就不再存在，具备对行为人进行责难的心理和伦理基础，以期待不可能性作为免责理由就失去了依据。 结论 期待可能性理论作为大陆法系国家重要的刑法理论之一，其在规范责任论中处于核心地位，是我国在刑法改革过程中绝不能忽视的。因此，有必要对期待可能性理论的基本问题进行梳理，以求为我国改革进程打好理论基础。 本文对于期待可能性理论的四个基本问题进行总结，并提出相应观点。首先，关于期待可能性所处的体系地位，应该是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素，同时从反面看，无期待可能性则为阻却责任事由。再者，关于期待可能性的法律性质，无期待可能性应该是一般的超法规的责任阻却事由。另外，关于期待可能性的判断标准，以行为人标准说为宜。最后，关于期待可能性的认识错误，对于积极的认识错误原则上不阻却故意，在错误不可避免时可阻却责任；对于消极的认识错误，不阻却责任。 参考文献 [1] 张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版。 [2] 马克昌：《比较刑法原理：外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版。 [3] 张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社2007年版。 [4] 赵秉志：《刑罚论丛（第三卷）》，法律出版社1999年版。 [5] [日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版。 [6] 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