内容提要：
期待可能性理论在我国刑法学界的探讨方兴未艾，由于我国刑法上的犯罪构成理论与大陆法系传统犯罪构成理论存在诸多差异，使得理论上对于能否借鉴、怎样借鉴这一制度存在诸多疑惑，如何处理期待可能性与刑事责任能力的关系问题就是其中之一。本文在综述各家观点之余，从意志自由、刑事责任能力、期待可能性的概念、基本范畴出发，阐述了对于这一问题的个人看法。
关键词：期待可能性、刑事责任能力、相对意志自由、相对意志自由能力
期待可能性理论产生于20世纪初期，之后，其理论体系日臻完善，影响日益广泛。在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里，期待可能性理论占有极其重要的地位，并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。近年来，我国刑法界己开始涉足期待可能性理论，并取得了一定的研究成果，但是，这些研究尚不够深入，对其定位、价值，以及能否借鉴，如何借鉴上存在诸多争议。为充分借鉴并发挥这一理论的积极意义，必须进一步探讨，特别是在借鉴过程中如何处理期待可能性理论与我国固有的作为犯罪论基础的犯罪构成理论之间的协调这一问题，不处理好它就难以理解期待可能性理论的价值、适用范围等关键问题，从而为我们解决要不要借鉴、怎样借鉴这一理论的问题奠定基础。
一、研究综述
这里所说的“定位”是将期待可能性性引入我国刑事理论及立法领域之后的定位，而不是在创造这一理论的外国刑法理论上的定位，而这既有联系又有区别：其联系在于解决这一问题都必需探讨期待可能性与意志自由、刑事责任能力、罪过等若干概念、范畴的关系，我国的犯罪构成理论从其渊源来讲是在借鉴、批判大陆法系刑法犯罪构成理论的基础之上形成发展起来的，在这些基本的概念、范畴上存在着不容置疑的亲缘关系，这种关系决定了孤立地在国内或国外理论中讨论这个问题都是不适当的、也是不可能的；其区别也非常明显，我国的犯罪构成理论通过相互平行的四要件的共同评价直接解决行为人的刑事责任问题，而大陆法系刑法理论上的犯罪构成学说是该当性、违法性、有责性，从客观到主观层层递进、排除的有机体系，因此部分概念的表述虽然一致，但其内涵、外延却相去甚远，而且理论结构也差异很大，例如大陆法系犯罪构成理论将责任能力与罪过共同作为责任要素同时考虑，而在我国的犯罪构成理论上则是分别在犯罪主体与主观方面两个要件中探讨，这给我们的研究增添了不少困难。
也正因如此学者们之间素有将期待可能性纳入刑事责任能力与否的争论，本综述旨在将期待可能性与刑事责任能力关系之争重现并提出个人的看法。
（一）主张纳入刑事责任能力构成要素的学者（肯定说）的典型观点主要有两说，具体如下：
1、替代刑事责任能力说。持肯定说见解的学者的共同在处在于一般是从意志自由的角度来阐述刑事责任能力与期待可能性的关系，认为期待可能性的本质就是相对意志自由。姜伟教授在《犯罪故意与犯罪过失》一书中提到“期待可能性问题实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意志自由的作用的承认。期待可能性对罪过心理以至刑事责任的影响，实质是对人的意志自由的影响……有期待可能性意味着行为人具有意志自由，才能产生罪过心理。当然即使具有意志自由，由于不同的客观条件，每个人的意志自由的程度与范围也是有差别的，行为人的主观罪过程度必然也会受到相应的影响……有意志自由的危害性为负刑事责任，无意志自由的危害行为不负刑事责任；意志自由程度较大的危害行为负较重的刑事责任；意志自由程度较小的危害行为负较轻的刑事责任，这个结论其实恰恰与期待可能性的理论不谋而合。” 从而得出“期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”
可见在这里论者将期待可能性与刑事责任能力视为同一，以期待可能性作为刑事责任能力具备与否及其程度的根据，实质上替代了原有的刑事责任能力理论。此论者往往认为“《刑法》第17、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，则体现了期待可能性的对象及其轻重程度” 。此外部分台湾学者也将责任能力欠缺而免除或减轻刑事责任作为期待可能性应用的典型领域，而为大陆学者采为实践依据：如认为台湾刑法第18条之未满十四岁人之行为不罚，满14岁以上未满18岁人之行为，得减其刑；第19条之心神丧失人之行为不罚，精神耗弱人之行为得减其刑；第20条，聋哑人之行为，得减其刑。
2、刑事责任能力例外要素说。有学者在对刑事责任能力的进一步分析的基础上，更进一步指出把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷：刑事责任能力是辨认能力与控制能力的统一，其中起决定作用的是控制能力。控制能力从本质上讲是一种意志能力，这是在辨认能力基础之上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力，也即人的意志自由。人的意志自由从形式上讲是一种主观的东西，因为它体现为人的大脑的一种决断活动，但他又具有可观的内容。按辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是客观外在事物在人脑中的反映而已。意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否允许人做出选择……意志是否自由，也即行为人是否具有刑事责任能力，有两个方面的因素决定：首先是行为人的自身因素。即智力的成熟健全与否，行为是否在其健全的意识支配下实施。其次是客观的外在因素，即行为当时的客观环境是否允许行为人自由的决定自己的行为。其中有包括两种情况，一种是客观条件导致行为人完全无法自主决定自己的行为；另一种情况是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，如果采取适法行为，行为人自身的原则利益就要受到重大损害，期待可能性便主要是指这种情况。
论者从这一理论预设出发，推论到自然人犯罪主体的层次结构应当作如下设定：犯罪主体——刑事责任能力——刑事责任年龄、精神无障碍（积极原则的要素）+期待可能性（消极的例外的要素）。此时的期待可能性其地位是独立于行为人自身素质，在特殊情况之下可导致刑事责任能力减轻或者丧失的刑事责任能力例外构成要素。
（二）针对肯定论者的论点，持否定说学者进行了逐一的反驳，其见解主要集中归纳为如下几点：
1、从期待可能性作为规范评价（命令规范）这一性质出发，论述期待可能性不适用于无责任能力人。在德日刑法中，使用期待可能性理论的前提是行为人具有责任能力；对于无责任能力之人，无需适用期待可能性来解释其不负刑事责任，无刑事责任能力本身足以成为不负刑事责任的理由。命令规范（即责任判断规范）命令行为人必须决意采取合法态度，不得决意采取违法态度，只有能够依据其命令而为一丝决定之人，如果违反期待而决议实施诶发行额日时，才发生责任问题。 显然，“依据其命令而为意思决定之人”只能是达到法定年龄、生理心理状况正常之人。因此期待可能性理论不适用于无责任能力人。
在我国，不满14周岁的人对其行为一概不负刑事责任的原因，在刑法上是因为其尚未达到刑事责任年龄不具备犯罪主体要件，在刑事政策上是出于保护未成年人的考虑，在道义上是出于人道主义的考虑。用无期待可能性来解释不满14岁的人不负刑事责任的原因，是期待可能性理论的误用。
2、反对将刑事责任能力等同于意志自由，及将期待可能性视为是刑事责任能力的下为范畴的做法。认为责任能力与期待可能性存在根本区别：前者注重行为人的内在素质，反映了这种内在素质对意志自由的影响；后者注重行为时的外在环境，反映了可观外在情势对意志自由的限制；前者以生理学知识为依托，后者以社会学理论为背景。两者不存在彼此包容的可能。两者以内以外，从不同方面体现和表征了意志是否自由及其程度。将责任能力等同于意志自由是不恰当地扩充了责任能力的外延。
日本学者木村龟二、团藤重光教授亦持此论，木村指出“期待可能性已行为的外部事情为基础，而责任能力则以行为人的内部的精神的事情为基础” ；团藤教授的论述更为形象“在作为责任事实关系的行为之场，环境的、社会学的一面和素质的生物学的一面作为两个极面存在着。期待可能性的问题是以环境的一面的极为出发点，责任能力的问题是以素质一面的极为出发点。在其中间两方的问题交错、竞合，联系在一起”
3、进一步探讨刑事责任能力与期待可能性对意志自由影响的方式不同，从而论证期待可能性不宜放入刑事责任能力范畴。指出：人的精神、生理等自身身体状况对意志自由的影响，是通过现代科学研究已被明确证实的，所以，法律对未成年人、精神病人、生理上有缺陷的人的刑事责任可以做出统一、明确的规定。也就是只要经过医学鉴定证实是精神病人等，原则上就可以免除或减轻其刑事责任。而客观外在环境对人意志自由的影响，往往是需要具体案件具体分析判断的。
实际上笔者个人理解这是在立法层面，从功能的角度对二者进行的分野，期待可能性解决的事具体的、微观的问题，难以确定客观划一的标准，所以不能列入刑事责任能力中，这一理由似乎牵强了些。
综上所述，各家之言争论的焦点集中在意志自由、刑事责任能力、期待可能性这些概念与范畴的关系上，例如肯定说的理论基础在于将刑事责任能力与意志自由视为同一。虽然其论述均不乏可取之处，但论述并不十分深入，使得整个论证缺乏说服力。解决这一争议，不细致、深刻研究上述概念及相互关系是不可能的，这里笔者对此愿做小小尝试。
二、笔者之见
应当先指出的是虽然对于期待可能性的地位存在诸多争议，但是对于期待可能性可以阻却责任这一点学者们却保持一致，原因在于大家都认为期待可能性的丧失或减弱，能够阻却或减轻行为人的主观恶性，而这是通过对行为时行为人的意志自由的影响实现的。由于在大陆法系刑法理论当中，责任能力与故意、过失共同作为责任要素存在，而期待可能性在有责性中的地位也一直存在争议。所以从我国的犯罪构成角度来看待这一问题时，就出现了期待可能性是通过影响责任能力还是影响罪过来阻却责任的困惑。
（一）意志自由
哲学上素有绝对意志自由论与决定论的争议，随着历史大发展，进入19世纪后半叶，在意志自由问题上也同样出现了新派和旧派从对立走向折衷、调和的情况。马克思主义把自由理解为人们对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们自身的支配，而这种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。恩格斯指出“意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力”这就是马克思主义相对意志自由的观点，它是我们对罪过心理事实进行规范评价的哲学基础。
主张相对的意志自由论就必然形成追究行为人的刑事责任是要考虑行为人行为时有无期待行为人实施合法行为的可能性的思想。按照绝对的意志自由论或决定论的观点，刑事责任的合理性都不需要探讨行为人在实施犯罪行为时有没有可能不实施犯罪行为的问题。而相对意志自由论既承认意志是由素质和环境等因素决定的，又承认人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由，这在实践中必然涉及到各个具体场合下人有没有按照自己的意志选择合法行为的可能性的问题。所以从相对的意志自由论自然的引导出期待可能性理论，使之成为期待可能性理论的哲学根据。
笔者认为在这里更为关键的是如何将相对意志自由与相对意志自由能力这两个概念区别开来。事实上，相对的意志自由的内涵表现为两个方面：一方面表现为在客观规律的支配之下人们具有一定意义上能够对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们自身进行支配的一种事实状态，这强调的是相对意志自由的客观性，即相对性；另一方面还表现为主动利用这种认识来改造世界的心理活动，这里强调的是相对意志自由的主观性，即意志性。前者表现为行为主体本身的一种素质，后者表现为具备这种素质的行为主体的意志活动。前者就是相对意志自由能力，这是进行意志活动的物质基础与前提，是相对意志自由的下位概念。前述肯定说论者正是将相对意志自由与相对意志自由能力这两个概念混淆才导致将他们刑事责任能力与相对意志自由混为一谈，使得其立论之基础崩塌而缺乏说服力。
（二）刑事责任能力
肯定、否定两论的针锋相对归根结底还是对刑事责任能力这一理论范畴内涵、外延的理解有别。我国刑法学理论通说认为“刑事责任能力的本质，应当是行为人实施危害社会行为时起相对的自由意志能力的存在。申言之，是实施危害社会行为时行为人的犯罪能力与刑罚适应能力的有机统一。” 这一结论是在批判地继承道义责任论与社会责任论的基础之上得出的，因此探寻刑事责任能力的本来内涵与外延也必须从对其理论渊源的考证、分析来把握。
主张道义责任论的形式古典学派认为，达到一定年龄且精神正常的人，就有了完全决定于自身的绝对自由的意志。行为人给予自己自由意志的决定而是视为刑法所禁止的危害行为，它就应当对此负道义上的责任。由于道义责任源于行为人的自由意志决定，因而刑事责任能力也就是行为人自由意思的决定能力，亦即行为人辨别是非善恶和选择行为的能力，可以称为构成犯罪的能力；主张社会责任论的形式社会学派认为，人的意识和意志完全受客观世界支配而无自由可言，人实施刑法所禁止的危害行为与其主观意志无关。此时刑事责任是一种社会责任，社会有机体为了防伪自身的需要，必须对一切危害社会的人都予以惩罚，但是从功利的角度，针对生理、精神状况不同的人选择处以刑罚或保安处分。此时刑事责任能力，就是通过科以刑罚可以达到防伪社会的刑罚目的的能力，即刑罚适用能力。此后学者们致力于对上述两种责任论进行改良相继提出了一些这种的责任能力学说如“刑事责任能力应是指胜利达到一定标准，精神正常，能基于对道义与社会义务的理解而行为，并且可以负担刑罚制裁的能力。”但是，很明显只是前述两者的简单结合并没有实质上的理论创新。
从以上理论中我们可以看出，无论在哪种责任论中责任能力中最有价值、受关注的部分都是体现作为普遍的正常人所必需的年龄、生理、精神状况，将其作为构成犯罪、适用刑法的前提。这种行为人的自身素质是产生罪过心理的物质前提，是从宏观、抽象的角度为能否构成犯罪划定一个统一的标准，并不涉及行为时的具体状况。由此推知刑事责任能力中的认识能力与控制能力，也就是一般情况下能够产生罪过心理的基本标准。有论者认为与行为人所处社会环境有关的后天形成的，如职务技能、力量勇气等因素也对责任能力有影响，笔者不敢苟同，原因在于与其说这些因素提高了刑事责任能力，还不如说又有这些因素的存在，使得法律要求其所负担的规范义务也相应的变化了，相应地变化了对其行为时认识与注意的要求，因为此时实质上已经进入对行为人的个别评价阶段，反之则必然造成一般预防效果的下降，甚至流于形式。
（三）期待可能性
期待可能性历来有广义与狭义之分，其本质并无区别，都是一种规范性的评价，只是考虑的因素范围有别；前者要考虑与行为人有关的一切因素；后者指需要考虑行为时周围的客观情况。其本质上是以第三人身份，依据当时的客观状况，判断行为时是否具备了意志自由。
如前所述相对的意志自由包含两层意思即相对的意志自由能力与意志心理活动。决定期待可能性的有无、大小的客观情势并不是减弱了行为人的刑事责任能力，而恰恰是在责任能力正常的情况之下，通过周围客观情况影响行为人的心理活动，限制其意志选择的方向，此时已经进入了罪过心理活动的评价范畴。应当指出，在我们所能找到的适用期待可能性理论的案例中（如癖马案，第五柏岛丸案），行为人的刑事责任能力、行为的客观危害结果都未受到质疑，甚至其主观上也存在不足之处，只是根据存在可原谅的情势，可以预见即使不对其适用刑罚其作为社会主体的内在规范意识，行为人也不会再度实施违法行为，这正体现了期待可能性衡平情、理、法的人文关怀价值。
当然，不可否认期待可能性与刑事责任能力存在着密切的关系，刑事责任能力是期待可能性产生的前提，而且正如前引团藤重光教授所说，在特定情况之下二者可能出现交错、竞合的复杂情况，例如在极度恐怖之环境中，行为人可能因受惊吓而丧失或暂时丧失、减弱认识或控制能力，此时就要由司法人员首先判断它是否真正丧失刑事责任能力（如罹患精神病，或暂时致盲），并查明危害结果的发生于丧失责任能力有无因果关系，如并未丧失责任能力，只是由于客观环境或其所引起的认识能力、控制能力减弱的情况导致心理恐惧而实施危害行为则应依期待可能性理论来处理。也即如前所述以影响意志自由能力还是意志心理活动为分野，区分两类阻却责任的状况。
总之，期待可能性与刑事责任能力是功能、价值不同的两种理论与制度设计，我们应当明确其他们的关系，特别是相互之间的区别，从而为充分发挥二者的价值开辟道路。 注释：姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，79页，群众出版社1992年版刘霜：《期待可能性理论的误区与对策》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2002年第五期黄村力著：《刑法总则比较研究》，三民书局1995年版，160页游伟、肖晚祥：《期待可能性与我国刑法理论的借鉴》载《政治与法律》1999年第5期高仰止：《刑法总则理论与适用》，台湾五南图书出版公司1995年版李立众：《立足我国刑法学，研究期待可能性》张文、杜宇：《期待可能性对中国刑法的可能贡献》木村龟二（日）著：《刑法总论》，有斐阁84年版，328页团藤重光（日）《责任能力的本质》载《刑法讲座·3责任》，有斐阁昭和38年日文版，转引自冯军《刑事责任论》，法律出版社1996年版郑丽萍《期待可能性理论与我国刑法理论之吸收和借鉴》陈兴良著：《刑法哲学》（修订二版），政法大学出版社2000年版，67页赵秉志著：《犯罪主体论》，人大出版社1989年版，第23页《中国刑法学会2002年年会论文集》（笔者系中国人民大学法学院研究生）
中国法院网
杨昕宇
期待可能性理论在我国刑法学界的探讨方兴未艾，由于我国刑法上的犯罪构成理论与大陆法系传统犯罪构成理论存在诸多差异，使得理论上对于能否借鉴、怎样借鉴这一制度存在诸多疑惑，如何处理期待可能性与刑事责任能力的关系问题就是其中之一。本文在综述各家观点之余，从意志自由、刑事责任能力、期待可能性的概念、基本范畴出发，阐述了对于这一问题的个人看法。
关键词：期待可能性、刑事责任能力、相对意志自由、相对意志自由能力
期待可能性理论产生于20世纪初期，之后，其理论体系日臻完善，影响日益广泛。在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里，期待可能性理论占有极其重要的地位，并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。近年来，我国刑法界己开始涉足期待可能性理论，并取得了一定的研究成果，但是，这些研究尚不够深入，对其定位、价值，以及能否借鉴，如何借鉴上存在诸多争议。为充分借鉴并发挥这一理论的积极意义，必须进一步探讨，特别是在借鉴过程中如何处理期待可能性理论与我国固有的作为犯罪论基础的犯罪构成理论之间的协调这一问题，不处理好它就难以理解期待可能性理论的价值、适用范围等关键问题，从而为我们解决要不要借鉴、怎样借鉴这一理论的问题奠定基础。
一、研究综述
这里所说的“定位”是将期待可能性性引入我国刑事理论及立法领域之后的定位，而不是在创造这一理论的外国刑法理论上的定位，而这既有联系又有区别：其联系在于解决这一问题都必需探讨期待可能性与意志自由、刑事责任能力、罪过等若干概念、范畴的关系，我国的犯罪构成理论从其渊源来讲是在借鉴、批判大陆法系刑法犯罪构成理论的基础之上形成发展起来的，在这些基本的概念、范畴上存在着不容置疑的亲缘关系，这种关系决定了孤立地在国内或国外理论中讨论这个问题都是不适当的、也是不可能的；其区别也非常明显，我国的犯罪构成理论通过相互平行的四要件的共同评价直接解决行为人的刑事责任问题，而大陆法系刑法理论上的犯罪构成学说是该当性、违法性、有责性，从客观到主观层层递进、排除的有机体系，因此部分概念的表述虽然一致，但其内涵、外延却相去甚远，而且理论结构也差异很大，例如大陆法系犯罪构成理论将责任能力与罪过共同作为责任要素同时考虑，而在我国的犯罪构成理论上则是分别在犯罪主体与主观方面两个要件中探讨，这给我们的研究增添了不少困难。
也正因如此学者们之间素有将期待可能性纳入刑事责任能力与否的争论，本综述旨在将期待可能性与刑事责任能力关系之争重现并提出个人的看法。
（一）主张纳入刑事责任能力构成要素的学者（肯定说）的典型观点主要有两说，具体如下：
1、替代刑事责任能力说。持肯定说见解的学者的共同在处在于一般是从意志自由的角度来阐述刑事责任能力与期待可能性的关系，认为期待可能性的本质就是相对意志自由。姜伟教授在《犯罪故意与犯罪过失》一书中提到“期待可能性问题实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意志自由的作用的承认。期待可能性对罪过心理以至刑事责任的影响，实质是对人的意志自由的影响……有期待可能性意味着行为人具有意志自由，才能产生罪过心理。当然即使具有意志自由，由于不同的客观条件，每个人的意志自由的程度与范围也是有差别的，行为人的主观罪过程度必然也会受到相应的影响……有意志自由的危害性为负刑事责任，无意志自由的危害行为不负刑事责任；意志自由程度较大的危害行为负较重的刑事责任；意志自由程度较小的危害行为负较轻的刑事责任，这个结论其实恰恰与期待可能性的理论不谋而合。” 从而得出“期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”
可见在这里论者将期待可能性与刑事责任能力视为同一，以期待可能性作为刑事责任能力具备与否及其程度的根据，实质上替代了原有的刑事责任能力理论。此论者往往认为“《刑法》第17、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，则体现了期待可能性的对象及其轻重程度” 。此外部分台湾学者也将责任能力欠缺而免除或减轻刑事责任作为期待可能性应用的典型领域，而为大陆学者采为实践依据：如认为台湾刑法第18条之未满十四岁人之行为不罚，满14岁以上未满18岁人之行为，得减其刑；第19条之心神丧失人之行为不罚，精神耗弱人之行为得减其刑；第20条，聋哑人之行为，得减其刑。
2、刑事责任能力例外要素说。有学者在对刑事责任能力的进一步分析的基础上，更进一步指出把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷：刑事责任能力是辨认能力与控制能力的统一，其中起决定作用的是控制能力。控制能力从本质上讲是一种意志能力，这是在辨认能力基础之上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力，也即人的意志自由。人的意志自由从形式上讲是一种主观的东西，因为它体现为人的大脑的一种决断活动，但他又具有可观的内容。按辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是客观外在事物在人脑中的反映而已。意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否允许人做出选择……意志是否自由，也即行为人是否具有刑事责任能力，有两个方面的因素决定：首先是行为人的自身因素。即智力的成熟健全与否，行为是否在其健全的意识支配下实施。其次是客观的外在因素，即行为当时的客观环境是否允许行为人自由的决定自己的行为。其中有包括两种情况，一种是客观条件导致行为人完全无法自主决定自己的行为；另一种情况是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，如果采取适法行为，行为人自身的原则利益就要受到重大损害，期待可能性便主要是指这种情况。
论者从这一理论预设出发，推论到自然人犯罪主体的层次结构应当作如下设定：犯罪主体——刑事责任能力——刑事责任年龄、精神无障碍（积极原则的要素）+期待可能性（消极的例外的要素）。此时的期待可能性其地位是独立于行为人自身素质，在特殊情况之下可导致刑事责任能力减轻或者丧失的刑事责任能力例外构成要素。
（二）针对肯定论者的论点，持否定说学者进行了逐一的反驳，其见解主要集中归纳为如下几点：
1、从期待可能性作为规范评价（命令规范）这一性质出发，论述期待可能性不适用于无责任能力人。在德日刑法中，使用期待可能性理论的前提是行为人具有责任能力；对于无责任能力之人，无需适用期待可能性来解释其不负刑事责任，无刑事责任能力本身足以成为不负刑事责任的理由。命令规范（即责任判断规范）命令行为人必须决意采取合法态度，不得决意采取违法态度，只有能够依据其命令而为一丝决定之人，如果违反期待而决议实施诶发行额日时，才发生责任问题。 显然，“依据其命令而为意思决定之人”只能是达到法定年龄、生理心理状况正常之人。因此期待可能性理论不适用于无责任能力人。
在我国，不满14周岁的人对其行为一概不负刑事责任的原因，在刑法上是因为其尚未达到刑事责任年龄不具备犯罪主体要件，在刑事政策上是出于保护未成年人的考虑，在道义上是出于人道主义的考虑。用无期待可能性来解释不满14岁的人不负刑事责任的原因，是期待可能性理论的误用。
2、反对将刑事责任能力等同于意志自由，及将期待可能性视为是刑事责任能力的下为范畴的做法。认为责任能力与期待可能性存在根本区别：前者注重行为人的内在素质，反映了这种内在素质对意志自由的影响；后者注重行为时的外在环境，反映了可观外在情势对意志自由的限制；前者以生理学知识为依托，后者以社会学理论为背景。两者不存在彼此包容的可能。两者以内以外，从不同方面体现和表征了意志是否自由及其程度。将责任能力等同于意志自由是不恰当地扩充了责任能力的外延。
日本学者木村龟二、团藤重光教授亦持此论，木村指出“期待可能性已行为的外部事情为基础，而责任能力则以行为人的内部的精神的事情为基础” ；团藤教授的论述更为形象“在作为责任事实关系的行为之场，环境的、社会学的一面和素质的生物学的一面作为两个极面存在着。期待可能性的问题是以环境的一面的极为出发点，责任能力的问题是以素质一面的极为出发点。在其中间两方的问题交错、竞合，联系在一起”
3、进一步探讨刑事责任能力与期待可能性对意志自由影响的方式不同，从而论证期待可能性不宜放入刑事责任能力范畴。指出：人的精神、生理等自身身体状况对意志自由的影响，是通过现代科学研究已被明确证实的，所以，法律对未成年人、精神病人、生理上有缺陷的人的刑事责任可以做出统一、明确的规定。也就是只要经过医学鉴定证实是精神病人等，原则上就可以免除或减轻其刑事责任。而客观外在环境对人意志自由的影响，往往是需要具体案件具体分析判断的。
实际上笔者个人理解这是在立法层面，从功能的角度对二者进行的分野，期待可能性解决的事具体的、微观的问题，难以确定客观划一的标准，所以不能列入刑事责任能力中，这一理由似乎牵强了些。
综上所述，各家之言争论的焦点集中在意志自由、刑事责任能力、期待可能性这些概念与范畴的关系上，例如肯定说的理论基础在于将刑事责任能力与意志自由视为同一。虽然其论述均不乏可取之处，但论述并不十分深入，使得整个论证缺乏说服力。解决这一争议，不细致、深刻研究上述概念及相互关系是不可能的，这里笔者对此愿做小小尝试。
二、笔者之见
应当先指出的是虽然对于期待可能性的地位存在诸多争议，但是对于期待可能性可以阻却责任这一点学者们却保持一致，原因在于大家都认为期待可能性的丧失或减弱，能够阻却或减轻行为人的主观恶性，而这是通过对行为时行为人的意志自由的影响实现的。由于在大陆法系刑法理论当中，责任能力与故意、过失共同作为责任要素存在，而期待可能性在有责性中的地位也一直存在争议。所以从我国的犯罪构成角度来看待这一问题时，就出现了期待可能性是通过影响责任能力还是影响罪过来阻却责任的困惑。
（一）意志自由
哲学上素有绝对意志自由论与决定论的争议，随着历史大发展，进入19世纪后半叶，在意志自由问题上也同样出现了新派和旧派从对立走向折衷、调和的情况。马克思主义把自由理解为人们对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们自身的支配，而这种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。恩格斯指出“意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力”这就是马克思主义相对意志自由的观点，它是我们对罪过心理事实进行规范评价的哲学基础。
主张相对的意志自由论就必然形成追究行为人的刑事责任是要考虑行为人行为时有无期待行为人实施合法行为的可能性的思想。按照绝对的意志自由论或决定论的观点，刑事责任的合理性都不需要探讨行为人在实施犯罪行为时有没有可能不实施犯罪行为的问题。而相对意志自由论既承认意志是由素质和环境等因素决定的，又承认人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由，这在实践中必然涉及到各个具体场合下人有没有按照自己的意志选择合法行为的可能性的问题。所以从相对的意志自由论自然的引导出期待可能性理论，使之成为期待可能性理论的哲学根据。
笔者认为在这里更为关键的是如何将相对意志自由与相对意志自由能力这两个概念区别开来。事实上，相对的意志自由的内涵表现为两个方面：一方面表现为在客观规律的支配之下人们具有一定意义上能够对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们自身进行支配的一种事实状态，这强调的是相对意志自由的客观性，即相对性；另一方面还表现为主动利用这种认识来改造世界的心理活动，这里强调的是相对意志自由的主观性，即意志性。前者表现为行为主体本身的一种素质，后者表现为具备这种素质的行为主体的意志活动。前者就是相对意志自由能力，这是进行意志活动的物质基础与前提，是相对意志自由的下位概念。前述肯定说论者正是将相对意志自由与相对意志自由能力这两个概念混淆才导致将他们刑事责任能力与相对意志自由混为一谈，使得其立论之基础崩塌而缺乏说服力。
（二）刑事责任能力
肯定、否定两论的针锋相对归根结底还是对刑事责任能力这一理论范畴内涵、外延的理解有别。我国刑法学理论通说认为“刑事责任能力的本质，应当是行为人实施危害社会行为时起相对的自由意志能力的存在。申言之，是实施危害社会行为时行为人的犯罪能力与刑罚适应能力的有机统一。” 这一结论是在批判地继承道义责任论与社会责任论的基础之上得出的，因此探寻刑事责任能力的本来内涵与外延也必须从对其理论渊源的考证、分析来把握。
主张道义责任论的形式古典学派认为，达到一定年龄且精神正常的人，就有了完全决定于自身的绝对自由的意志。行为人给予自己自由意志的决定而是视为刑法所禁止的危害行为，它就应当对此负道义上的责任。由于道义责任源于行为人的自由意志决定，因而刑事责任能力也就是行为人自由意思的决定能力，亦即行为人辨别是非善恶和选择行为的能力，可以称为构成犯罪的能力；主张社会责任论的形式社会学派认为，人的意识和意志完全受客观世界支配而无自由可言，人实施刑法所禁止的危害行为与其主观意志无关。此时刑事责任是一种社会责任，社会有机体为了防伪自身的需要，必须对一切危害社会的人都予以惩罚，但是从功利的角度，针对生理、精神状况不同的人选择处以刑罚或保安处分。此时刑事责任能力，就是通过科以刑罚可以达到防伪社会的刑罚目的的能力，即刑罚适用能力。此后学者们致力于对上述两种责任论进行改良相继提出了一些这种的责任能力学说如“刑事责任能力应是指胜利达到一定标准，精神正常，能基于对道义与社会义务的理解而行为，并且可以负担刑罚制裁的能力。”但是，很明显只是前述两者的简单结合并没有实质上的理论创新。
从以上理论中我们可以看出，无论在哪种责任论中责任能力中最有价值、受关注的部分都是体现作为普遍的正常人所必需的年龄、生理、精神状况，将其作为构成犯罪、适用刑法的前提。这种行为人的自身素质是产生罪过心理的物质前提，是从宏观、抽象的角度为能否构成犯罪划定一个统一的标准，并不涉及行为时的具体状况。由此推知刑事责任能力中的认识能力与控制能力，也就是一般情况下能够产生罪过心理的基本标准。有论者认为与行为人所处社会环境有关的后天形成的，如职务技能、力量勇气等因素也对责任能力有影响，笔者不敢苟同，原因在于与其说这些因素提高了刑事责任能力，还不如说又有这些因素的存在，使得法律要求其所负担的规范义务也相应的变化了，相应地变化了对其行为时认识与注意的要求，因为此时实质上已经进入对行为人的个别评价阶段，反之则必然造成一般预防效果的下降，甚至流于形式。
（三）期待可能性
期待可能性历来有广义与狭义之分，其本质并无区别，都是一种规范性的评价，只是考虑的因素范围有别；前者要考虑与行为人有关的一切因素；后者指需要考虑行为时周围的客观情况。其本质上是以第三人身份，依据当时的客观状况，判断行为时是否具备了意志自由。
如前所述相对的意志自由包含两层意思即相对的意志自由能力与意志心理活动。决定期待可能性的有无、大小的客观情势并不是减弱了行为人的刑事责任能力，而恰恰是在责任能力正常的情况之下，通过周围客观情况影响行为人的心理活动，限制其意志选择的方向，此时已经进入了罪过心理活动的评价范畴。应当指出，在我们所能找到的适用期待可能性理论的案例中（如癖马案，第五柏岛丸案），行为人的刑事责任能力、行为的客观危害结果都未受到质疑，甚至其主观上也存在不足之处，只是根据存在可原谅的情势，可以预见即使不对其适用刑罚其作为社会主体的内在规范意识，行为人也不会再度实施违法行为，这正体现了期待可能性衡平情、理、法的人文关怀价值。
当然，不可否认期待可能性与刑事责任能力存在着密切的关系，刑事责任能力是期待可能性产生的前提，而且正如前引团藤重光教授所说，在特定情况之下二者可能出现交错、竞合的复杂情况，例如在极度恐怖之环境中，行为人可能因受惊吓而丧失或暂时丧失、减弱认识或控制能力，此时就要由司法人员首先判断它是否真正丧失刑事责任能力（如罹患精神病，或暂时致盲），并查明危害结果的发生于丧失责任能力有无因果关系，如并未丧失责任能力，只是由于客观环境或其所引起的认识能力、控制能力减弱的情况导致心理恐惧而实施危害行为则应依期待可能性理论来处理。也即如前所述以影响意志自由能力还是意志心理活动为分野，区分两类阻却责任的状况。
总之，期待可能性与刑事责任能力是功能、价值不同的两种理论与制度设计，我们应当明确其他们的关系，特别是相互之间的区别，从而为充分发挥二者的价值开辟道路。 注释：姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，79页，群众出版社1992年版刘霜：《期待可能性理论的误区与对策》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2002年第五期黄村力著：《刑法总则比较研究》，三民书局1995年版，160页游伟、肖晚祥：《期待可能性与我国刑法理论的借鉴》载《政治与法律》1999年第5期高仰止：《刑法总则理论与适用》，台湾五南图书出版公司1995年版李立众：《立足我国刑法学，研究期待可能性》张文、杜宇：《期待可能性对中国刑法的可能贡献》木村龟二（日）著：《刑法总论》，有斐阁84年版，328页团藤重光（日）《责任能力的本质》载《刑法讲座·3责任》，有斐阁昭和38年日文版，转引自冯军《刑事责任论》，法律出版社1996年版郑丽萍《期待可能性理论与我国刑法理论之吸收和借鉴》陈兴良著：《刑法哲学》（修订二版），政法大学出版社2000年版，67页赵秉志著：《犯罪主体论》，人大出版社1989年版，第23页《中国刑法学会2002年年会论文集》（笔者系中国人民大学法学院研究生）
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杨昕宇
