●侵占罪若干问题研究（上篇）
刑法第二百七十条规定了侵占罪：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”刑法理论上对于侵占罪两款规定的不同意见异彩纷呈，司法实践中对于有些问题的处理也存在不一致的情况。本文作者对其中的一些问题进行了探讨。
代为保管包括事实关系和法律关系的保管
刑法学界对于代为保管给出的定义不下十几种，但从性质上概括起来主要有两类观点：一类认为代为保管只限于法律关系，如“代为保管是指受财物所有权人或有关权利人（如质押权人、留置权人等）的合法委托或因合同关系而代为暂时收受管理”；另一类认为代为保管既包括具有法律关系的保管，也包括没有形成法律关系的事实上的保管，如认为“代为保管是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”。对于认同事实上的保管关系者，还存在只包括合法的保管和既包括合法的保管也包括非法的保管两种观点。
笔者认为，代为保管既包括具有法律关系的保管，也包括事实上的保管。因为在现实中如果只规制具有法律关系的代为保管，而不规制事实上的保管，势必放纵侵占事实上保管物的行为，不利于对财产所有权的保护。例如，李女出国前将自己价值10万元的首饰交由男友张某保管，而张某出差时将房门钥匙交给自己的姐姐，让其定期去照看一下安全情况。张姐将李女的首饰拿出佩戴，张某回来向其索要时，张姐拒不交还。张某虽让其姐定期照看自己的房子，但并未将房中的物品包括李女的首饰交由其姐保管；且张某非首饰的所有人，未经李女同意，即使是交由张姐保管，李女与张姐之间也未成立合法有效的民事保管关系。因而如果按照法律保管说，则不成立刑法上的代为保管，拒不退还则不构成侵占罪。而如果按照事实保管说，张某将房屋交由张姐照看，张姐对于该房屋及其中的物品就形成了事实上的保管关系，成立刑法上的代为保管，其并非是采取秘密窃取的手段，而是擅自将事实上代为保管的李女的首饰据为己有?拒不退还合法保管人张某，应构成侵占罪。
对于事实上的保管关系应既包括合法的保管，也应包括非法的保管，否则，放纵侵占不法保管物的行为，有失刑法的公正。例如，甲将盗窃来的一辆汽车交由乙保管，声称是自己买的二手车，后来乙从甲妻处得知该车是甲盗窃的，因而当甲向乙要回汽车时，乙拒不退还。该汽车是赃物，因而乙受甲委托对汽车的保管是非法的。如果按照合法保管说，则对乙的行为不能认定为侵占罪。并且，乙保管该车之初不明知其为赃物，因而不构成窝赃罪；而知其是赃物时，不再是予以窝藏而是欲占为己有，因而也不构成窝赃罪，按照罪刑法定原则，其行为就不构成犯罪。如果按照包括非法保管说，乙对非法保管之物拒不退还的，应构成侵占罪。这并不是保护甲与该车的非法占有关系，对甲该如何处理还应如何处理，而是惩罚乙占有财物的非法关系，这也与我国立法上和司法上对于“抢劫抢劫者”或者“盗窃盗窃者”等“黑吃黑”情况同样予以定罪的态度是一致的。
代为保管产生的几种途径
作为侵占代为保管物前提的代为保管是一种民事行为，产生代为保管的基本途径有许多，但是人们对于哪些可以成为侵占罪的前提，哪些不可以，意见并不完全一致。
意见较为一致的情况包括：
1．受委托保管或者经手，如受权利人委托代为保管、看管财物，受委托转交、转送款物，受委托代为经营等。
2．租赁和承包，如生产资料的租赁或承包经营、生活资料的租赁等。
3．担保中的动产质押和留置。动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。质权人负有妥善保管质物的义务，债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。留置，是指因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在质押和留置的情况下，行为人占有他人动产属于代为保管，在担保关系解除以后，行为人就负有返还质物和留置物的义务，如果行为人拒不退还，就属于侵占行为。
4．货物运输。在运输合同关系中，货物处于承运人的控制中，此时为合法持有，如果承运人在承运期间将货物据为己有不退还，则构成侵占行为。但是应当注意，如果承运人以非法占有为目的秘密窃取部分货物，而将其余货物佯作原物完成运输合同，则其行为属于盗窃行为。
5．加工承揽。在加工承揽合同关系中，定作人将原材料交付给承揽人，在加工之前所有权不发生转移，原材料处于承揽人代为保管中，如果解除合同，承揽人负有返还原材料的义务，据为己有拒不返还的，属于侵占。但如果加工完毕，承揽人的义务为交付凝聚自己劳动的成品，拒不交付属于民事违约行为，一般认为不构成侵占。
6．买卖。在买卖合同关系中，有时标的物与价款的转移不同步，如果买受人事先占有出卖物，或者出卖人事先占有价款，在买卖合同履行完毕之前，事先占有的财物或者价款处于对方代为保管状态。如果合同解除，均负有返还义务，如拒不返还，构成侵占行为。
意见不一致的情况包括无因管理、不当得利、依习惯和信任而成立的代为保管以及借用。笔者认为：
1．无因管理是一种民事行为，指未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为，例如拾得他人的奶牛而暂为饲养。无因管理者只是对该物形成合法持有状态，并不改变该物的所有权。如果行为人对无因管理的财物经所有人要求而拒不退还，则属侵占行为。
2．不当得利是指没有法律规定或约定，使他人受到损害而获得某种利益的事实行为。不当得利人对他人财物是一种合法持有，与所有人在民法上是一种债的关系，包括给付不当得利和非给付不当得利。前者如送货人员将甲订购的价值2万元的家具误送到乙家，后发现错误请乙退还，乙已将该家具低价出售，并拒不还款。这种情况可构成侵占行为。后者如占有他人的遗失物、漂流物等行为。多数学者认为对于后者，因为刑法第二百七十条第二款只明确规定了遗忘物、埋藏物，因而对未明确规定的其他不当得利而拒不退还不宜以侵占论。这种观点可以接受，因为遗失物、漂流物与所有人的联系紧密程度要疏于遗忘物，既然刑法仅列举了遗忘物、埋藏物，就不应作扩张解释将其他对象囊扩进来。
3．依习惯而成立的代为保管，如父母与成年子女之间对对方财产的关系状态、非法同居双方对对方财产的关系状态等；依信任关系所拥有的对他人财物的关系状态，如朋友或者亲属临时来家小住等。在这些情况中，常常并不存在委托保管的情况，但所有人的财产一般是对对方开放的，可视为各方对于所有人的财产对外都有保管而防止外人随意侵犯的义务。如果行为人不是采用秘密窃取的方式，而是持有后拒不退还，可视为是对所有人财产的侵占行为。
4．借用关系是一种标准的民事法律关系，但拒不归还是债务关系还是侵占关系，目前来看多数人主张对物借用后对物属于代为保管，拒不归还可视为侵占行为；对于借用现金到期拒不还债的，多数人的观点认为应作为民事纠纷处理，少数人的观点认为可以按照侵占罪定罪。笔者认为，对于恶意欠债的，可考虑在刑事立法上予以规制，以回复社会的诚信度，但目前还不宜以侵占定罪。但是可以采取一种变通的办法，如权利人可以进行民事诉讼，确认债权债务关系后，借用人有归还能力而拒不归还的，可以以拒不执行判决、裁定罪对其提起刑事诉讼。这样虽然加大了诉讼成本，但是对于恶意欠债能起到一定的预防与控制作用。 （作者系中国政法大学教师、法学博士）
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刑法第二百七十条规定了侵占罪：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”刑法理论上对于侵占罪两款规定的不同意见异彩纷呈，司法实践中对于有些问题的处理也存在不一致的情况。本文作者对其中的一些问题进行了探讨。
代为保管包括事实关系和法律关系的保管
刑法学界对于代为保管给出的定义不下十几种，但从性质上概括起来主要有两类观点：一类认为代为保管只限于法律关系，如“代为保管是指受财物所有权人或有关权利人（如质押权人、留置权人等）的合法委托或因合同关系而代为暂时收受管理”；另一类认为代为保管既包括具有法律关系的保管，也包括没有形成法律关系的事实上的保管，如认为“代为保管是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”。对于认同事实上的保管关系者，还存在只包括合法的保管和既包括合法的保管也包括非法的保管两种观点。
笔者认为，代为保管既包括具有法律关系的保管，也包括事实上的保管。因为在现实中如果只规制具有法律关系的代为保管，而不规制事实上的保管，势必放纵侵占事实上保管物的行为，不利于对财产所有权的保护。例如，李女出国前将自己价值10万元的首饰交由男友张某保管，而张某出差时将房门钥匙交给自己的姐姐，让其定期去照看一下安全情况。张姐将李女的首饰拿出佩戴，张某回来向其索要时，张姐拒不交还。张某虽让其姐定期照看自己的房子，但并未将房中的物品包括李女的首饰交由其姐保管；且张某非首饰的所有人，未经李女同意，即使是交由张姐保管，李女与张姐之间也未成立合法有效的民事保管关系。因而如果按照法律保管说，则不成立刑法上的代为保管，拒不退还则不构成侵占罪。而如果按照事实保管说，张某将房屋交由张姐照看，张姐对于该房屋及其中的物品就形成了事实上的保管关系，成立刑法上的代为保管，其并非是采取秘密窃取的手段，而是擅自将事实上代为保管的李女的首饰据为己有?拒不退还合法保管人张某，应构成侵占罪。
对于事实上的保管关系应既包括合法的保管，也应包括非法的保管，否则，放纵侵占不法保管物的行为，有失刑法的公正。例如，甲将盗窃来的一辆汽车交由乙保管，声称是自己买的二手车，后来乙从甲妻处得知该车是甲盗窃的，因而当甲向乙要回汽车时，乙拒不退还。该汽车是赃物，因而乙受甲委托对汽车的保管是非法的。如果按照合法保管说，则对乙的行为不能认定为侵占罪。并且，乙保管该车之初不明知其为赃物，因而不构成窝赃罪；而知其是赃物时，不再是予以窝藏而是欲占为己有，因而也不构成窝赃罪，按照罪刑法定原则，其行为就不构成犯罪。如果按照包括非法保管说，乙对非法保管之物拒不退还的，应构成侵占罪。这并不是保护甲与该车的非法占有关系，对甲该如何处理还应如何处理，而是惩罚乙占有财物的非法关系，这也与我国立法上和司法上对于“抢劫抢劫者”或者“盗窃盗窃者”等“黑吃黑”情况同样予以定罪的态度是一致的。
代为保管产生的几种途径
作为侵占代为保管物前提的代为保管是一种民事行为，产生代为保管的基本途径有许多，但是人们对于哪些可以成为侵占罪的前提，哪些不可以，意见并不完全一致。
意见较为一致的情况包括：
1．受委托保管或者经手，如受权利人委托代为保管、看管财物，受委托转交、转送款物，受委托代为经营等。
2．租赁和承包，如生产资料的租赁或承包经营、生活资料的租赁等。
3．担保中的动产质押和留置。动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。质权人负有妥善保管质物的义务，债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。留置，是指因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在质押和留置的情况下，行为人占有他人动产属于代为保管，在担保关系解除以后，行为人就负有返还质物和留置物的义务，如果行为人拒不退还，就属于侵占行为。
4．货物运输。在运输合同关系中，货物处于承运人的控制中，此时为合法持有，如果承运人在承运期间将货物据为己有不退还，则构成侵占行为。但是应当注意，如果承运人以非法占有为目的秘密窃取部分货物，而将其余货物佯作原物完成运输合同，则其行为属于盗窃行为。
5．加工承揽。在加工承揽合同关系中，定作人将原材料交付给承揽人，在加工之前所有权不发生转移，原材料处于承揽人代为保管中，如果解除合同，承揽人负有返还原材料的义务，据为己有拒不返还的，属于侵占。但如果加工完毕，承揽人的义务为交付凝聚自己劳动的成品，拒不交付属于民事违约行为，一般认为不构成侵占。
6．买卖。在买卖合同关系中，有时标的物与价款的转移不同步，如果买受人事先占有出卖物，或者出卖人事先占有价款，在买卖合同履行完毕之前，事先占有的财物或者价款处于对方代为保管状态。如果合同解除，均负有返还义务，如拒不返还，构成侵占行为。
意见不一致的情况包括无因管理、不当得利、依习惯和信任而成立的代为保管以及借用。笔者认为：
1．无因管理是一种民事行为，指未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为，例如拾得他人的奶牛而暂为饲养。无因管理者只是对该物形成合法持有状态，并不改变该物的所有权。如果行为人对无因管理的财物经所有人要求而拒不退还，则属侵占行为。
2．不当得利是指没有法律规定或约定，使他人受到损害而获得某种利益的事实行为。不当得利人对他人财物是一种合法持有，与所有人在民法上是一种债的关系，包括给付不当得利和非给付不当得利。前者如送货人员将甲订购的价值2万元的家具误送到乙家，后发现错误请乙退还，乙已将该家具低价出售，并拒不还款。这种情况可构成侵占行为。后者如占有他人的遗失物、漂流物等行为。多数学者认为对于后者，因为刑法第二百七十条第二款只明确规定了遗忘物、埋藏物，因而对未明确规定的其他不当得利而拒不退还不宜以侵占论。这种观点可以接受，因为遗失物、漂流物与所有人的联系紧密程度要疏于遗忘物，既然刑法仅列举了遗忘物、埋藏物，就不应作扩张解释将其他对象囊扩进来。
3．依习惯而成立的代为保管，如父母与成年子女之间对对方财产的关系状态、非法同居双方对对方财产的关系状态等；依信任关系所拥有的对他人财物的关系状态，如朋友或者亲属临时来家小住等。在这些情况中，常常并不存在委托保管的情况，但所有人的财产一般是对对方开放的，可视为各方对于所有人的财产对外都有保管而防止外人随意侵犯的义务。如果行为人不是采用秘密窃取的方式，而是持有后拒不退还，可视为是对所有人财产的侵占行为。
4．借用关系是一种标准的民事法律关系，但拒不归还是债务关系还是侵占关系，目前来看多数人主张对物借用后对物属于代为保管，拒不归还可视为侵占行为；对于借用现金到期拒不还债的，多数人的观点认为应作为民事纠纷处理，少数人的观点认为可以按照侵占罪定罪。笔者认为，对于恶意欠债的，可考虑在刑事立法上予以规制，以回复社会的诚信度，但目前还不宜以侵占定罪。但是可以采取一种变通的办法，如权利人可以进行民事诉讼，确认债权债务关系后，借用人有归还能力而拒不归还的，可以以拒不执行判决、裁定罪对其提起刑事诉讼。这样虽然加大了诉讼成本，但是对于恶意欠债能起到一定的预防与控制作用。 （作者系中国政法大学教师、法学博士）
正义网
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