认罪认罚案件量刑建议的调整不能违背程序正义
引言
从认罪认罚从宽制度试点开始，对于检察机关提出量刑建议的调整问题就存在很多值得深究和亟待解决的问题。2018年《刑事诉讼法》修改，对法院调整量刑建议的情形进行了限制规定。2019年10月24日发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）对量刑建议的提出、量刑建议不予采纳的情形以及量刑建议的调整进行了细化。但在实践中还是存在很多法律规定的盲区，所以2021年12月3日最高检专门就量刑建议的相关问题制定颁布了《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《量刑建议指导意见》），对量刑证据的审查、量刑建议的提出、各方意见的听取、量刑建议的调整、量刑监督等问题进行补充和细化。
但是，在实践中，还是关于认罪认罚案件量刑仍然存在大量有待解决的问题，目前的规范性文件并没有明确的规定。部分办案人员遇到规范性文件没有明确规定的情况，常常束手无策；也有些办案人员，对于这类问题直接以法律没有相关规定为由拒绝继续推进工作。本文仅就办案过程遇到的情形讨论几个方面的问题。
在本文进行讨论之前，需要辨析两个相近的概念：量刑建议的调整与量刑建议的变更。从《量刑建议指导意见》第30条和第32条的规定，我们可以窥探这两者的区别。
量刑建议的调整：在法院经审理认为量刑建议明显不当向检察院提出，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，检察机关才可以调整量刑建议。
量刑建议的变更：只有在出现了新的事实和证据，或者犯罪嫌疑人反悔的，检察机关才可以变更量刑建议。
一、量刑建议的调整主体：法官or检察官？
（一）实践中产生的疑问
根据《高检规则（2019）》第418条、2019年《指导意见》第41条和2021年《量刑建议指导意见》第32条，可以推断出以下几个结论:
1.量刑建议的调整主体一般是检察院；
2.检察院调整量刑建议的前提是法院认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议的异议有理有据；
3.检察院在法院的通知下，不调整量刑建议或者调整以后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决，此时调整量刑建议的主体可以视为是法院。
需要说明的是，如果在诉讼过程中出现了新的事实或证据，那么变更量刑建议是理所应当的，本文讨论的前提是，相较于签署认罪认罚具结书时，事实和证据都没有发生任何变化，犯罪嫌疑人、被告人也没有反悔。
那么，实务中可能会产生了以下几个疑惑：
1.法院认为量刑建议明显不当，通知检察院调整量刑建议，检察官同意了，但是被告人不同意新的量刑建议，此时被告人是否还属于认罪认罚？
2.如果检察官和被告人都不同意法院调整量刑建议的要求，法院判决后，被告人不服上诉，此时能认为被告人已经不具备认罪认罚这一从宽情节了吗？
（二）“认罚”不等于认可未知的任何刑罚，认可的是认罪认罚具结书上协商一致的刑罚
在事实和证据都没有变更的情况下，法院通知检察院调整量刑建议，大多数都是认为量刑建议过轻了。
第一种情况，在量刑建议的采纳率被纳入绩效考核的区域，有些检察官为了保障自己的量刑建议采纳率，大概率都会同意调整。但是，被告人基本不会同意。
那么现在的问题是：有一份已经签署生效的认罪认罚具结书，同时有一份量刑更重的量刑建议，那么此时被告人还能适用认罪认罚从宽吗？如果能，那他认的是更重的刑罚，还是原来签署具结书上面载明的刑罚？如果不能，那他之前基于认罪认罚所作出的有罪供述是否还能在后续的庭审中举证、质证甚至作为定案的依据吗？而根据其供述找到的其他证据又应该如何看待？
第二种情况，检察官不同意法官提出的调整量刑建议的要求，被告人更不同意。如果法官一意孤行地不按照检察官提出的量刑建议进行判罚，此时被告人会认为自己遭到了背叛，明明自己已经认罪认罚了，也和检察官就量刑问题协商一致，结果法院不采纳，这种情况必然会导致被告人的上诉。那么此时不能认为被告人的上诉反映其不认罚，因为被告人对认罪认罚具结书是认可的。没有发现新事实或新证据，被告人也没有反悔，如果检察院根据法院的通知调整了量刑建议，或者法官无视量刑建议作出了判决，只能说明之前提出的量刑建议可能是不适当的，但是被告人在签署具结书之前并无能力判断量刑建议是否适当。由于检察机关的过错或者法检双方的认识不统一、沟通不顺畅，就要求被告人来承担不利后果，此种做法并不公平。
况且，根据2019年《指导意见》第7条的规定，“认罚”，在侦查阶段表现为愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。
综合以上两种情况，我们会发现，一旦法院认为量刑建议明显不当，通知检察院调整量刑建议，无论检察院是否同意，只要被告人不同意，那么就有因为“不认罚”而不能适用认罪认罚从宽制度的风险。
但是，被告人从始至终都是认罪认罚的，甚至还签署了认罪认罚具结书，如果签了具结书还不算认罚，还要求被告人对后续量刑建议的任何调整都全盘接受，才能够认定为“认罚”，这对被告人显然是不公平的，其签署的认罪认罚具结书完全没有确定性，是说改就能改的，被告人也完全没有预期。认罪认罚具结书也就没有了任何价值和公信力。签不签都没有意义，反正法官和检察官随时都能改。而维护认罪认罚具结书的稳定性，其实是在维护司法机关的公信力。
二、量刑建议的调整时间：庭审前、庭审中or庭审后？
无论是法院认为量刑建议明显不当，还是被告人、辩护人的异议有理有据，告知检察机关进而调整量刑建议的时段可能发生在庭审前、庭审中和庭审后的任何一个环节。
一些法官认为，法院只能在庭审后告知调整，庭审前和庭审中告知都违背了预断排除原则。①
根据2021年《量刑建议指导意见》第33条的规定：
“开庭审理前或者休庭期间调整量刑建议的，应当重新听取被告人及其辩护人或者值班律师的意见。
庭审中调整量刑建议，被告人及其辩护人没有异议的，人民检察院可以当庭调整量刑建议并记录在案。当庭无法达成一致或者调整量刑建议需要履行相应报告、决定程序的，可以建议法庭休庭，按照本意见第二十四条、第二十五条的规定组织听取意见，履行相应程序后决定是否调整。
适用速裁程序审理认罪认罚案件，需要调整量刑建议的，应当在庭前或者当庭作出调整。”
可见，庭审前和庭审中都是可以提出调整量刑建议的，只不过是重新听取被告人及其辩护人或值班律师的方式有所不同而已。
三、量刑建议的有利调整与不利调整：是否重新签署具结书？
（一）签署具结书后调整量刑建议，应以有利调整为原则，不利调整为例外
全国检察业务专家李勇认为：“量刑建议调整机制，应当坚持有利于被告的原则，实行‘调低不调高’原则，也就是除非有例外情形，一般情况下，检察机关一旦与被告方签订了具结书，给出了量刑建议，不能作出不利于被告人的调整。这是刑事诉讼‘有利于被告’原则的应有之义，也是检察机关代表国家在量刑协商过程中遵循诚信原则、契约精神的必然要求”②
如果出现了新的事实和证据，或者遗漏了重要的量刑情节，需要改变量刑建议，甚至可能会改变指控的罪名，那么此时已经不属于调整量刑建议的范畴了，而是变更量刑建议。换言之，基于新发现的事实、证据和情节，检察机关应该用新确定的指控罪名和量刑建议与被告人重新协商，重新签署认罪认罚具结书，变更起诉。
（二）调整量刑建议均应听取被告人的意见，重新签署认罪认罚具结书
实践中调整量刑建议既可能是上调，也可能是下调。上调作为一种不利调整，理当听取被告人的意见；那么下调作为一种有利调整，是否可以不用听取被告人的意见，直接下调？
贝勒斯曾经说过：“人们至少有理由期望，在作出关系到他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。”③笔者认为，即使是有利调整，也应当听取被告人的意见，并重新签署具结书，固定协商的结果。因为可能存在被告人认为根据自己的犯罪事实和情节，下调的幅度应当更大的情况。在这种情况下如果检察机关不听取被告人的意见径行调整，被告人很可能会因为不满下调的幅度而上诉。此时能否认为被告人反悔了呢？笔者认为不能。因为此时被告人不服的是调整后的量刑建议，检察官下调量刑建议之前没有听取被告人的意见，双方并没有达成合意，也没有签署新的具结书，何来反悔？
四、径行调整量刑建议，严重违背程序正义
（一）认罪认罚案件被告人放弃了自己的辩护权和程序性权利
根据2019年《指导意见》的规定，认罪认罚案件既可能适用普通程序审理，也可能适用简易程序，甚至还可能适用速裁程序。即使是适用普通程序进行审理，相较于普通案件，认罪认罚案件适用的普通程序也更为简化，更遑论简易程序和速裁程序。
1.法庭调查的简化。认罪认罚案件中的普通程序和简易程序仍然保留了法庭调查的环节，但是讯问和发问都会有所简化。而速裁程序则是直接省略了法庭调查环节。
2.举证质证的简化。认罪认罚案件中的普通程序对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据名称及证明内容进行说明；对控辩双方有异议，或者法庭认为有必要调查核实的证据，出示并进行质证；简易程序只对有争议的事实和证据进行调查和质证。
3.法庭辩论的简化。认罪认罚案件中的普通程序和简易程序都只围绕有争议的问题进行法庭辩论。而速裁程序则是直接省略了法庭辩论环节。
综上所述，认罪认罚案件中的普通程序，其法庭调查、举证质证和法庭辩论环节都会有所简化，简易程序则在此程度上进行简化。而速裁程序则一般不进行法庭调查和法庭辩论环节，只会在判决宣告前听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。公诉人简要宣读起诉书后，审判人员当庭询问被告人对指控事实、证据、量刑建议以及适用速裁程序的意见，核实具结书签署的自愿性、真实性、合法性，并核实附带民事诉讼赔偿等情况。甚至还可以集中开庭、逐案审理。
可以发现，一旦当事人选择适用认罪认罚制度，必然是以放弃自己一定程度的辩护权以及依法享有的接受具备法定正当程序的诉讼流程的权利为代价的。
有些法院甚至以快速完成认罪认罚的庭审程序为荣，甚至在报道中大肆宣传。例如，某法院就曾经报道该院刑事审判庭的审判人员仅用27分钟就结束了5起刑事速裁程序案件的审理并当庭宣判。粗略计算，平均一个案件耗费竟然不到6分钟！④
这绝非个例！最高检甚至发布了认罪认罚案件适用速裁程序典型案例⑤。据介绍，认罪认罚从宽制度全面实施以来，检察机关适用该制度办理的案件，起诉至法院后适用速裁程序审理的占27.6%，适用简易程序审理的占49.4%，适用普通程序审理的占23%。即便如此，最高检第一检察厅厅长苗生明认为“认罪认罚案件适用速裁程序的比例仍然偏低”。
（二）签署认罪认罚具结书后，调高量刑建议，加重刑罚，对被告人辩护权和程序性权利的侵害是不可逆转的
正如前文所述，认罪认罚案件的被告人大多数都选择适用简易程序，甚至是速裁程序。这都是被告人以放弃自己一定程度的辩护权以及依法享有的具备法定正当程序的诉讼流程的程序性权利为代价，以此换取相对从宽的刑罚。
实践中，签署具结书后遇到需要调整量刑建议的情况，有些法官和检察官会听取辩方的意见，但也只是履行程序要求，并没有达到实质意义上的协商程度。而有些检察官和法官甚至就不加通知、毫无征兆地调高了量刑建议，提高了刑罚。而被告人已经选择简化的庭审程序，放弃了大量的辩护权利，但却被判处了比具结书上更重的刑罚。
此时，被告人会陷入进退维谷的两难境地，要么就接受比具结书上更重的量刑；要么就选择上诉，但是上诉就会面临之前本公众号发布的《认罪认罚案件中被告人的上诉权不能被剥夺》一文中介绍的，检察院以“抗诉”反制“上诉”的尴尬局面。换言之，被告人放弃了自己的辩护权和依法享有的程序性权利，但是却再也得不到具结书上协商一致的刑罚了，而且找不到救济的途径。从某种程度上而言，认罪认罚的被告人被残忍地“欺骗”了。
认罪认罚从宽制度的效率价值是不可否认的。但需要铭记的是，与背靠国家公权力的司法机关相比，被告人一方永远是在夹缝中生存的弱势群体，在剥夺其合法权利的同时，至少应当给予其求助的途径。
五、量刑建议的调整程序构建
（一）实务做法混乱
关于量刑建议的具体调整程序，我国现行法律和司法解释的规定过于粗疏，没有明确具体的操作步骤和相关文书，导致实务中法检系统的做法较为混乱。
在实践中，法院认为量刑建议明显不当的，主要有三种处理方式：一是直接在判决书中记录对检察机关量刑建议不予采纳，但不说明原因；二是法官口头建议检察机关调整量刑建议，并在判决书中记录说明；三是向检察机关发出书面“建议调整量刑建议函”，并在判决书中说明相关情况。⑥
刘平团队曾经办理的一起非法经营罪案件中就曾出现过类似情况：在审查起诉阶段，当事人签署了认罪认罚具结书，检察机关起诉时单独提交了一年零九个月的量刑建议书。但在犯罪事实、证据和情节均没有变化的情况下，法官最终径行作出了四年有期徒刑的判决。团队律师找遍了案卷材料，也没有发现法官曾经和检察官沟通过调整量刑建议的书面痕迹，不知法官是否有与检察官口头沟通过调整量刑建议。正是由于没有听取被告人的意见，甚至连通知一声都没有，被告人就多了2年零三个月的有期徒刑，相信这换了谁都是难以接受的，所以当事人毅然决然地上诉了。
实践中此类事件并非个例，已经有不少律师同行遇到。
（二）细化量刑建议调整的具体程序，保障利益相关主体的知情权、异议权、质证权和救济权
第一，法院变更量刑建议前，应当采取适当方式告知利益相关主体，包括但不限于控辩双方和被害人，并给各方留出适当的考虑时间，决定是否接受、是否继续适用认罪认罚。必要时，法院可以决定延期审理，以便于相关程序主体更好地进行准备。
第二，为利益相关主体创建灵活多样的沟通参与机制，让各方能表达、敢表达、会表达；必要时，甚至可以增加一次开庭审理，充分听取各方的意见。
第三，畅通和保障控辩双方和被害人对法院不当变更的救济途径。正如笔者在之前发布的文章中所表达的，认罪认罚案件被告人的上诉权不应被剥夺；同理，如果没有发现新的事实、证据和情节，被告人也没有反悔，就不能以被告人就新的量刑建议上诉为由，否认其符合“认罚”的要求，进而撤销其认罪认罚。
（三）量刑建议调整程序应当灵活适度，过于繁琐将会适得其反，导致该程序的虚置
法官和检察官每年承办的案件高达上百件，而根据最高检发布的检察数据显示，认罪认罚案件占比不断攀升，已经稳定在85%以上。在此情形下，如果量刑建议的调整程序过于繁杂，令办案人员望而却步，法官即使认为量刑建议不当，为了减轻工作负担，也有可能予以接受。有司法人员在实证调研基础上就曾指出，有些法官虽然不认同检察官提出的精准量刑建议 , 但考虑到调整量刑建议的复杂程序，于是无奈接受。⑦若真如此，细化的调整程序非但不能保障各方利益，实现程序正义，反而侵蚀了实体正义，岂非得不偿失？
程序构建时可以区分是有利调整还是不利调整，区分调整的原因是法检双方对法律适用的见解有所不同还是在事实认定方面有歧义，区分认罪认罚案件选择适用的程序究竟是普通程序、简易程序还是速裁程序，进而在法院通知调整的形式、听取意见的时间和方式、是否延期审理等方面作出相适应的程序安排。
六、结语
认罪认罚制度的适用正处于如火如荼的扩张态势，相关法律规范也不断推陈出新，力图为认罪认罚从宽制度的适用提供更为细致的指导。但应当看到，至少就量刑建议调整程序的问题，实践中还是存在着各地操作混乱、无法可依的情形。大量的问题涌现出来，我们认为主要是前期试点试行阶段太短暂，各个地方只报喜，不报忧；待真正全面覆盖之后，问题无法遮盖，纷纷涌现出来。此时应当谨慎出台各种司法解释封堵问题的解决出路，是应当更多听取各方反馈的问题，积极寻找解决方案。认罪认罚制度不应当过分强调效率而抛弃了公正原则。效率解决不了问题，而是遮盖问题，以当事人自己认罪为由假装认为案件的结果是公平正义的。这是一种自我催眠的假象。当事人往往是被恐吓屈服的，而不是发自内心的认可程序正义的结果。因此，对于量刑建议调整程序的问题，还需要更多的调研和更深的讨论。
注释：
[1] 周长军：“认罪认罚案件法院变更量刑建议的法理分析”，载《云南社会科学》2022年第2期。
[2] 李勇：“解读《认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》八大问题”
[3] 贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版，第35页。
[4] https://mp.weixin.qq.com/s/wgbz3YDVjSLC1gj_8J3wRQ
[5] https://mp.weixin.qq.com/s/pehkwxh81244AHjBJWIGUA
[6] 周长军：“认罪认罚案件法院变更量刑建议的法理分析”，载《云南社会科学》2022年第2期。
[7] 周长军：“认罪认罚案件法院变更量刑建议的法理分析”，载《云南社会科学》2022年第2期。
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