认罪认罚案件中被告人的上诉权不能被剥夺
引言
自2018年认罪认罚从宽制度正式写入《刑事诉讼法》，近四年来，适用认罪认罚从宽制度处理的刑事案件占比逐年攀升，据最高人民检察院发布的相关数据显示，2020年以来，认罪认罚从宽制度适用率超过 85%，检察机关量刑建议采纳率约为 95%。以广东省为例，根据广东省人民检察院2022年3月21日发布的《2021年全省检察机关主要办案数据》“（二）认罪认罚从宽制度适用情况”：已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚从宽制度审结人数占同期审结人数的86%以上；检察机关提出确定刑量刑建议占量刑建议提出数的93%以上；对检察机关提出的量刑建议，法院采纳人数占同期提出量刑建议数的95%以上。①作为一项新兴制度，即便其适用率极大地节约了司法资源，也无法忽略其适用过程中暴露的一些争议。
认罪认罚案件中所谓的“协商”在实践中演变成了犯罪嫌疑人要么接受，要么拒绝的“通知”；要么接受检察机关的量刑建议，要么常常被威胁如果不接受，到了法院就要加重量刑的结果；大量的轻刑冤假错案正在不断累积。
一、问题的提出
认罪认罚从宽制度在设计之初，其价值取向就是“效率”，即在一些轻罪案件中节约司法资源，并转移支撑其他重大、疑难、复杂的案件。在这样一种价值背景之下，大家似乎都默认了认罪认罚的案件会在一审程序终结，不可能也没有必要进行到二审阶段。但现实中，认罪认罚被告人上诉的情况还是大量存在的，但此种情形究竟应该如何处理，《刑事诉讼法》没有规定，直到2021年12月3日，最高人民检察院发布《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《量刑建议指导意见》），其中第三十九条规定：“认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉。”
而实际上早在该规定颁布之前，实践中已有不少检察院采取这类做法。
二、实践中的做法：以“抗诉”反制“上诉”
例如，2018年，广州市天河区出现了第一起 “认罪认罚上诉”案件，该案中，被告人在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，广州市天河区人民法院采纳检察机关的量刑建议，判处被告人有期徒刑九个月。一审宣判之后，被告人以量刑过重为由提出上诉，检察院同步提出抗诉，抗诉理由是“被告人利用上诉不加刑原则换取较轻刑罚，认罪动机不纯为由”，广州市中级人民法院支持了检察机关的抗诉意见，认为上诉人仅以量刑过重为由提起上诉，又没有提供新的证据，对原来协商一致的量刑表示反悔，认罪但不认罚，已经不适用认罪认罚从宽处理的条件，抗诉意见成立，判处上诉人有期徒刑一年三个月，比原来一审判决的量刑多了四个月。
再如，2019年浙江省天台县也出现了认罪认罚一审判决之后被告人上诉，二审判处加刑2个月的情况。该案例刊登在2019年6月22日的《检察日报》上。②该案中，天台县法院采纳天台县检察院提出的“十一个月以下有期徒刑，并处罚金”的量刑建议，以盗窃罪一审判处被告人盛某有期徒刑十一个月，并处罚金4000元。宣判后，盛某以量刑过重为由提起上诉，天台县检察院同步提出抗诉。虽然盛某几番思量后撤回上诉，台州市中级法院作出判决，采纳天台县检察院抗诉理由，认定被告人盛某对原判量刑提出上诉，表明他不再认罚，据此，法院决定撤销原判决对盛某的量刑部分，维持定罪和其余部分，改判他有期徒刑一年零一个月，并处罚金4000元。
又如，大连市中级人民法院和大连市人民检察院联合制定的《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法(试行)》第29 条规定: “原审依照认罪认罚从宽制度办的案件，被告人不服判决提出上诉的，因被告不再符合认罪认罚条件，原公诉机关可提起抗诉。”该规定对于被告人上诉的原因甚至不加以区分，一律可以抗诉。
三、认罪认罚被告人上诉的原因分析
既然认罪认罚制度已经给了被告人从宽的处罚，在此重大利好之下被告人竟然还要上诉，是否应当反思这项制度在运行过程中是否存在问题？不可否认，确实会有部分被告人存有侥幸投机的心理，但这也不能抹去认罪认罚从宽制度在适用过程存在的一系列问题。认罪认罚案件中大量的轻刑冤假错案正在不断累积，只是因为被告人签署了认罪认罚具结书而只能将这种内心的不服埋藏起来，有苦难说。
（一）办案人员对认罪认罚从宽制度的解释欠缺
在阅卷过程中可以发现，犯罪嫌疑人一般是在第一次讯问的时候会顺便签署一份《认罪认罚权利义务告知书》，这是一种格式文件，大概率就是混合在一大批需要犯罪嫌疑人签署的文书中，并没有进一步解释。此外，翻阅讯问笔录可以发现，侦查人员一般都是直接讯问：“关于你涉嫌XX罪，你认罪吗？”除此之外，既没有相应的证据，也没有相应的事实说明。犯罪嫌疑人一般会回答“我的做法可能有违规，但我不认为我是犯罪”或者“如果你们认为我有罪的话，我认罪”。
可以发现，认罪认罚案件的讯问过程，涉及到认罪认罚从宽制度的释明，是极为形式的，甚至是欠缺的。
（二）法律帮助保障不足
在认罪认罚案件中，有很大一部分被告人没有委托辩护律师。虽然《法律援助值班律师工作办法》进一步细化了值班律师在认罪认罚阶段享有的权利以及提供法律帮助的具体内容，但是一方面法律并没有赋予值班律师以辩护人的诉讼地位，其享有的权利远不如辩护人；另一方面，从现实来看，由于时间精力、业务能力、经费保障等原因，值班律师很难达到有效辩护的要求。
关于值班律师相关在认罪认罚中的权利设置，更多的是向被告人释明认罪认罚制度，充当的是一个见证者的角色，而非是实现有效辩护。甚至有些值班律师为了省事，在还未全面了解案情的时候，就临阵倒戈劝解被告人尽快认罪认罚。无论是从权利设置还是现实情况，值班律师之于认罪认罚被告人都不可能实现充分的法律帮助。
（三）自愿性审查机制缺失
在认罪认罚从宽案件的审判实践中，法官对自愿性的审查往往是通过“阅卷+讯问”的方式进行。③在庭前阅卷的时候，承办法官会在检察机关提交的案卷材料中发现一份签署的《认罪认罚具结书》，在庭审中会形式性讯问被告人是否确实认罪认罚，是否自愿，如果得到肯定回复，在法庭调查阶段和法庭辩论环节，一旦被告人的供述出现辩解，法官都会“友好”地提示被告人“你已经选择了认罪认罚，要注意你的供述随时会影响本庭对你之前认罪认罚的评判”。
在这个过程中可以发现，法院审查被告人认罪认罚自愿性的流程本就是形式性的，基本默认认罪认罚的真实性，甚至在庭审过程中也限制被告人进行辩解。在“如实供述”义务加剧办案人员“口供中心主义”观念、审前程序具有极强封闭性以及司法审查机制缺失的诉讼背景下，④如果被告人是在非法取供方法的压迫下违背意愿认罪认罚，那么法院仅以上述做法来审查被告人认罪认罚的自愿性，是远远不够的，不可避免会有裁判错误的隐患。
（四）审查起诉阶段犯罪嫌疑人以及辩护律师往往处于被动接受的弱势一方
在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人以及辩护律师对检察机关认定的案件事实有几种情况：第一种是完全不认可，认为自己是冤枉的；第二种是部分事实认可，部分不认可；第三种是全部事实认可；第四种是认可事实，不认可罪名。第五种是认可事实及罪名，但不认可量刑。
可见，犯罪嫌疑人对案件事实及罪名全部认可，从统计上看也是小概率事件，只有五分之一的概率。
犯罪嫌疑人对案件事实的辩解往往被检察机关理解为对案件事实的不认可，即不认罪。而犯罪嫌疑人的辩解很可能是符合案件客观事实的。此时，根本没有第三方对犯罪嫌疑人及检察机关双方的观点进行裁决。检察机关又以量刑较轻为诱饵，诱使犯罪嫌疑人认可不符合客观事实的部分内容。由此造成了犯罪嫌疑人认为自己一直处于被冤枉的状态，是被迫认罪认罚的，其内心对案件事实以及量刑结果都不服的状态。
由于缺乏第三方中立裁决，所谓的“协商”在实践中演变成了犯罪嫌疑人要么接受，要么拒绝的“通知”。犯罪嫌疑人的辩解及辩护律师的辩护意见包括量刑意见处于要么接受检察机关的量刑建议，要么常常被威胁如果不接受，到了法院就要加重量刑的结果。
四、认罪认罚中被告人应当享有上诉权的几点理由
（一）基于“权利性上诉”的理论基础，认罪认罚被告人的上诉权不应被限制，更不应被剥夺
我国《刑事诉讼法》第二百二十七条的规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”该条确定了我国刑事诉讼中被告人的上诉权是一种“权利性上诉”，即只要不服一审裁判，就可以上诉，该条第三款甚至重申：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”
如果在认罪认罚案件中设定与上诉权同步的抗诉权，看似没有限制或者剥夺被告人的上诉权，实际上架空了认罪认罚中被告人的上诉权。因为一旦被告人上诉，将引起检察机关的抗诉，此时被告人不受“上诉不加刑”原则的保护，二审很大可能会加重刑罚。作为一个理性人，如何权衡应当是很明显的。甚至张军检察长明确指出此种情形下检察机关抗诉的目的是今后减少甚至没有这类上诉。⑤
因此，我国没有任何一条法律规范明确认罪认罚上诉人不享有上诉权。
（二）从法律位阶的角度，司法解释没有权力限制认罪认罚被告人的上诉权
2021年最高检《量刑指导意见》以司法解释的形式赋予了检察院针对认罪认罚被告人上诉的同步抗诉权。
我国《立法法》的第八条的规定：“下列事项只能制定法律：……（十）诉讼和仲裁制度……”上诉权和抗诉权属于诉讼制度的范畴，应当是毫无疑问的。
在现行刑诉法并没有规定认罪认罚案件中被告人不具有上诉权的前提下，显然《量刑指导意见》以司法解释的形式限制认罪认罚被告人的上诉权是于法无据的。
（三）认罪认罚被告人上诉≠浪费司法资源
张军检察长指出，被告人认罪认罚后又上诉，说明其在形式上反悔了，通过检察机关抗诉，让二审法院加刑。抗诉的目的是今后减少甚至没有这类上诉，从而节约司法资源。⑥可以发现，张军检察长是反对认罪认罚被告人上诉的，其理由在于坚守认罪认罚从宽制度的效率价值。
更有对认罪认罚被告人的上诉权持“全面剥夺论”的学者提出：在适用速裁程序审理的认罪认罚案件中，应当剥夺被告人的上诉权，实行“一审终审”，否则不但违背了速裁程序提高诉讼效率的初衷，而且是对国家司法资源的浪费。⑦
可以发现，反对认罪认罚被告人享有上诉权的理由大多基于认罪认罚从宽制度的价值取向是效率这一理由。但是，不能将认罪认罚被告人上诉简单等同于浪费司法资源，而应当将视野放宽至整个诉讼阶段。
在一审及审前程序中，被告人确有认罪认罚的表现，且由于其认罪认罚，侦查机关、公诉机关获取供述、收集证据更加容易，被告人为刑事诉讼节约的资源客观存在，而且这样的便利会一直延续至二审期间。不能因为被告人上诉就否认其已经为刑事诉讼带来的便利，更不能否认其认罪的真诚态度。此种做法在逻辑上是不合理的。
虽然被告人的上诉导致认罪认罚从宽制度没有实现最大效率价值，但不可否认其在上诉之前已经节约的司法资源。
（四）检察机关以“抗诉”反制“上诉”的理由存在逻辑错误
检察机关抗诉的法律依据是《刑事诉讼法》第二百二十八条以及《高检规则（2019）》第五百八十四条，这两条共同框定了检察机关抗诉的理由是裁判“确有错误”，而“错误”又可以分为证据问题、事实问题、量刑问题和程序问题等等。
因此，在认罪认罚被告人上诉的案件中，检察机关同步抗诉的理由就是被告人反悔，投机利用认罪认罚制度换取轻缓的刑罚，之后又利用“上诉不加刑”原则的限制进行上诉，以期侥幸获得更轻的刑罚。这说明被告人之前的认罪认罚是不真实的，一审法院基于不真实的认罪认罚作出的从宽判决也就是“确有错误”的。
乍一看，这一抗诉理由的逻辑如同行云流水般严密。但细细推敲，其中存在最基本的逻辑错误。
大部分被告人在一审时认罪认罚是基于当时的情况作出的真意表示，一审法院也是基于这一事实和情节依法作出的从宽裁判，这是没有问题的。之后被告人上诉，这是一审法官在作出裁判的当时没有发生的，也是其无法预知的。我们不能以后来发生的事实倒回去推翻之前依法作出的判决。换言之，一审判决是否正确，应当以当时存在的事实和情节进行判断。
五、如何实现“抗诉”与“上诉”的衡平？
如何实现“抗诉”与“上诉”衡平？这一问题的底层逻辑其实是如何兼顾“公正”与“效率”。认罪认罚从宽制度的价值取向的确是提高司法效率，但是，当“公正”与“效率”价值冲突时，应当坚持“公正优先，兼顾效率”的原则，这是保障人权的应有之义。
正如前文所述，本来结果有利于被告人的认罪认罚从宽制度，却还有不少上诉的情况，说明制度运行过程中存在问题。如果想要降低认罪认罚案件被告人的上诉率，一味地以抗诉来压制上诉，而不探求问题的根本，是一种本末倒置的做法。根本在于解决该制度运行过程中暴露的问题。
（一）审查起诉阶段设置中立第三方进行审查，制度上平衡控辩双方的权利
为了避免“协商”变成一边倒的要么接受、要么拒绝的“通知”，我们认为有必要在审查起诉阶段设置中立的第三方对认罪认罚的案件中事实向犯罪嫌疑人进行单独核实，对有争议的内容可以召开犯罪嫌疑人、辩护律师、检察官、第三方的四方会议对争议事实进行审查，还可以对辩护律师提出的辩护意见不采纳的原因进行审查，对量刑建议是否真正做到“从宽”进行审查。
第三方认为确实有争议的案件，不应当适用认罪认罚，不能以犯罪嫌疑人以从轻处罚为目的就适用认罪认罚。
在制度设计上，还可以考虑进一步赋予犯罪嫌疑人、辩护人更多的权利以平衡检察机关过于强大的权力，或者赋予检察机关更多的谨慎义务，避免认罪认罚从宽制度设计失衡。
（二）探索审查起诉阶段认罪认罚协商前的证据开示制度的具体程序，保障被追诉人对证据信息的知悉权
在认罪认罚案件中，司法机关认定事实的时点实质上提前至审查起诉阶段，相应地认定事实的权力也更多集中于检察机关。换言之，从实质上的权力配置而言，在认罪认罚案件中，检察机关更居于主导地位。有犯罪嫌疑人有委托辩护律师，有犯罪嫌疑人并没有委托辩护律师，只有法律援助值班律师予以见证。
虽然《高检规则（2019）》和《法律援助值班律师工作办法》都明确规定了值班律师享有阅卷权，但正如前文所述，基于种种客观原因，值班律师没有动力详细阅卷，这就必然导致控辩双方关于指控证据的信息不对称。
很多认罪认罚被告人上诉的原因，就在于庭审中发现检察官开示的证据、指控的犯罪事实和签署认罪认罚具结书之前和自己说的并不一样，感觉自己被骗了，认为自己所犯罪行并不至于最终的量刑，因此提出上诉。
2019年两高三部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第二十九条提出了“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”
考虑到值班律师主动阅卷的动力不足，以及提高证据开示的效率，可以建立由检察官、被追诉人和值班律师或辩护律师共同参与的三方证据开示制度。在这一过程中，由检察官一一展示各项证据，提出指控的事实和罪名，再由被追诉人、值班律师或者辩护律师进行质证，提供新的线索或提交新的证据。
（三）检察机关应区分上诉的原因，谨慎提出抗诉
认罪认罚被告人上诉的原因多种多样，包括可能对罪名不服，可能认为量刑过重，可能是对部分事实不认可，甚至可能认为自己的程序性权利没有得到保障，实践中认罪认罚始终处于一个动态的过程，因此不宜简单地将其上诉等同于不认罪、不认罚。
2021年《量刑指导意见》第三十九条赋予检察院同步抗诉权的情形也只是“被告人仅以量刑过重为由提出上诉”。那么完全有理由认为除此之外其他理由的上诉，检察院是没有同步抗诉权的。
有学者提出可以根据上诉原因将认罪认罚被告人的上诉划分为不同性质。⑧
l 反悔型上诉
此类型的特点在于一审前的认罪认罚是真心实意的，一审判决后的反悔也是真心实意的。正如前文所述，认罪认罚被告人的反悔是否影响到一审判决的正确性，应当有一个时间节点，即一审判决作出之时，被告人的认罪认罚是自愿的、真实的，就不能以判决作出之后被告人的反悔作为理由否定一审判决的正确性，否则将有损判决的既判力和司法的公信力。
l 误解型上诉
此种上诉类型可能是由于办案机关对认罪认罚从宽制度的释明工作不到位，或者是由于控辩双方对案件事实存在不同看法，或者双方沟通不通畅而产生了错位，导致最后法院的裁判超出被告人对于判罚的心理预期，最终以量刑过重为由提起上诉。但此种情形下，在一审法院作出判决的时点，被告人的认罪认罚依旧是真实的、自愿的。
l 技术性上诉
此种类型的被告人对一审判决的定罪和量刑都没有异议，是基于认罪认罚内容之外的其他理由提出上诉，比较典型的就是为了“留所服刑”而进行上诉。实践中对于这类情形，也有法院在检察院同步抗诉的情况下，维持了一审的量刑，并没有加重刑罚。
例如，被告人贾某对重庆市云阳县人民法院的一审判决不服，以原判定罪错误，量刑过重为由向重庆市第二中级人民法院提出上诉，云阳县检察院同步进行抗诉，重庆市人民检察院第二分院支持云阳县人民检察院的抗诉意见和理由。但在二审审理过程中，被告人贾某申请撤回上诉。
重庆市第二中级人民法院认为：“上诉权是刑事诉讼法赋予被告人的基本权利，在认罪认罚案件中被告人当然享有上诉权，但其内容应受一定限制。鉴于二审期间查明上诉人贾某上诉真正目的在于拖延诉讼时间，以便留在看守所执行剩余刑期，且自愿撤回上诉，故检察机关的抗诉意见已无事实依据。据此驳回重庆市云阳县人民检察院的抗诉，维持原判刑事部分，并准许上诉人贾某撤回上诉。”
如果有证据证明被告人最初的认罪认罚就是虚假的，那么此时一审法院基于虚假的认罪认罚作出的判决必然是错误的，此种上诉即为暴露型上诉。
当然，这只是学理上的一种分类，实践中的情形千变万化，可能没有办法准确归类，但这种分类为我们提示了一种处理方式，只要掌握其背后的法理和判断逻辑，即判断在一审判决作出之时，被告人认罪认罚的心态是否真实、是否自愿，则可以不变应万变。而在目前《量刑指导意见》第三十九条规定项下，对于被告人来说，如果对一审判决不服，比较稳妥的做法是不轻易以量刑过重为由进行上诉。对于检察机关来说，不应当只要被告人上诉就不加区分的一律抗诉。
综上所述，我们认为，认罪认罚被告人的上诉权不应被限制，更不应被剥夺。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十九条的规定并不合理，该司法解释没有权力限制认罪认罚被告人的上诉权，应当修改或者废除。检察机关以“抗诉”反制“上诉”的理由存在逻辑错误。认罪认罚案件中要么设立第三方中立机构对认罪认罚案件进行审查，要么在制度上进一步赋予犯罪嫌疑人及辩护律师的更多的权利以平衡检察机关的权力，要么赋予检察机关更多的谨慎义务，最终确保犯罪嫌疑人真正自愿认罪认罚，真正达到公平与效率的统一。
注释：
[1]https://www.gd.jcy.gov.cn/basj/202203/t20220321_3591850.shtml
[2]https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201906/t20190622_422491.shtml
[3]潘金贵、吴庆棒：“认罪认罚案件上诉、抗诉问题研究”，载《广西警察学院学报》2021年第34卷第6期，第21页。
[4]同3
[5]张军、姜伟、田文昌：《新控辩审三人谈》，北京大学出版社2020年版，第512-513页。
[6]同5
[7]陈卫东：“认罪认罚从宽制度研究”，载《中国法学》2016年第2期，第62页。
[8]闫召华：“认罪认罚后‘反悔’的保障与规制”，载《中国刑事法杂志》2021年第4期，第157-159页。
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