【内容提要】对以实名挂失私自提取自己账户名下他人存款的行为如何认定处理，实际的判决结果各不相同。从法律技术运用层面上厘清案件事实具有的法律关系是一个不可忽视的有效切入点。这些法律关系包括银行卡、折持有人与银行之间的法律关系，非法或不合法使用人与银行卡、折所有人之间的法律关系，非法或不合法使用人与银行之间的法律关系，财产所有权与财物占有状态之间的关系以及银行卡、折内的钱款所有权与占有状态的归属问题与相互关系。以实名挂失私自提取自己账户名下他人存款的行为既不能认定盗窃罪，也不能构成诈骗罪。在符合法律规定的特定条件下，只能构成侵占罪。 【关键词】挂失 提取 存款 性质 一、问题的提出
随着社会经济的繁荣发展，银行业、金融机构的业务内容日益扩张和丰富复杂。在现实生活中，亲朋好友之间甚至生意场上的货主客户之间，经常发生借用他人银行卡、银行存折存放现金，然后由存款人自己保管并设置新的密码以保证资金安全的现象。一些人利用自己在法律名义上是银行卡、折法定所有人的合法身份，持本人合法的身份证明到银行进行实名挂失，补办银行卡、折，然后私自提取存放于自己账户名下的他人钱款的行为时有发生，有时数额还往往巨大。
案例一：2009年4月，被告人仇某利用本人身份证办理了一张可以透支的银行贷记卡出借给被害人牟某使用，每月收取租金2000元。同年6月下旬，牟某在银行ATM机上使用时因操作不慎导致该卡被吞没。由于牟某不是贷记卡的合法所有人，无法凭自己的身份证材料取回贷记卡。为此，牟某及时将此情况通知了仇某，要其到银行领取该卡交还自己，并告知其卡内存有30万元资金千万不能动用。仇某得知这一情况后，产生了侵吞卡内钱款的意图。于是与人密谋后通过银行办理挂失、再进行补办新卡等手续，然后将卡内30万元人民币取出后占为已有。此案后因仇某自首而案发。⑴
案例二：被告人王某利用其在外地一家大公司当财务会计张某的亲戚关系，当上该公司驻上海办事处的司机。一日，该公司的剧董事长刘某和张某带了50万现金到上海采购货物，货物没买着又不想将现金带回公司，当时两人商议先将钱款存入上海的银行，以便将来购物所用时方便取用。于是刘某示意张某向王某借用一下身份证，但未向王某说明用意何在。随后，刘某和张某两人让王某驾车来到一家工商银行，并叮嘱王某在车上等候不要下车。刘某、张某两人下车后以王某的名义，将50万元钱款分1张30万元、1张20万元的存折存好，并设定了密码，存期为1年，存单由刘某保管。在两人存钱时，王某悄悄地下了车，边抽香烟边观望。刘某、张某两人存好钱回到车上问王某为何下车，王某回答要抽香烟，车内空气不好。但事实上王某（案发后交代）已估计刘某与张某可能以自己的名义在银行存钱。10个月以后，王某与妻子闹离婚，把所有财产翻了个底。在离婚过程中，王某想起了当时刘某、张某两人向他借身份证可能存钱的事。于是在离婚以后，根据对当时情景的回忆，用身份证到银行挂失，银行在查验了王某所有有效证件后，按照银行有关挂失的规章制度，给王某办理了挂失手续。随后王某又以自己的身份证等证件将全部钱款取走后进行挥霍享用。刘某会同张某一起前往当年存款的银行进行取款时，被告知存款早已被王某挂失并取走。刘某、张某得知后便要求其交出钱款，却遭到王某拒绝，遂向司法机关告发，从而案发，王某随即被逮捕归案。⑵
案例三：被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。早在2005年5月31日，苏某经晏某同意借晏某的身份证到工商银行内江市中心支行新开了一个个人活期存折账户，并陆续存放几十万元人民币。2008年3月，晏某陪同苏某到银行取钱后，获知苏某在其账户上还有10余万元的存款，便心生不良念头。4月21日，晏某在苏某并不知情的情况下，以自己的身份证向银行进行了挂失，重新办理了存折，获得了原始密码并设置了新的密码，然后于5月17日、18日分两次取走了10．1万元人民币和1500余元利息。后经苏某报案而案发。⑶
这类案件行为过程往往大同小异，在审理过程中各方对事实和证据都不存有异议，唯独对这类案件是否应当认定为犯罪、如何定性，意见分歧很大。即使认为构成犯罪的，构成什么罪也是多种意见并存。
认为构成盗窃罪的理由是：盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的非暴力手段，违背财产所有人或保管人的意志，将财物非法转移为自己或第三者占有的行为。其中，“秘密”具备主观性、相对性、当场性的特征。主观性是指行为人在主观上自认为其行为未被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密”的成立；相对性是指行为人自认为的行为秘密性的范围限于财物所有人或保管人而言，即只要行为人自认为其行为未被财产所有人或保管人发觉即可，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密”的成立；当场性是指行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言，至于行为事后是否被及时发觉，也不影响“秘密”的成立。在这类案件中，行为人在明知卡折内的钱款本属于他人所有且被害人没有任何意思允许其非法动用，行为人虽以实名挂失，但却是以非法占有为目的通过秘密的方法转移、占有银行卡、折内的资金。不仅占有的意图十分明显，而且也显然违背了被害人的意志。这种获取卡、折内钱款的行为是在自认为不会被被害人当场发觉的情形下实施的，完全符合“秘密窃取”的法律特征，故应当以盗窃罪认定。有的观点还认为这种行为可以成立盗窃罪“间接正犯”。⑷
认为构成诈骗罪的理由是：这类案件行为人在已明知银行卡、折内的存款为他人所有的情况下，仍然积极编织理由，虚构事实隐瞒真相，向银行谎称是自己保管不慎而导致银行卡、折的丢失，致使银行轻易相信了行为人的谎言，通过进行挂失、补卡补折等手续，为行为人重新获得银行卡、折，恢复原始密码进而为实施取款、转账行为创造了有利条件，由于银行轻信上当才使得存放钱款的银行卡、折实际使用人的财产受到了损失。对于这种行为人并没有直接与被害人发生面对面的接触关系而不符合传统诈骗的构成要件的质疑，有观点进而以“三角型”诈骗罪的理论予以论证，即在诈骗罪中，存在着受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象，其中真正的受骗人可以是第三人。⑸
认为构成侵占罪的理由是：这类案件的行为人在主观上虽然具有“非法占有目的”，但银行卡、折是行为人以其真实身份证实名加以办理的，特别是挂失、补卡在法律上是符合规定形式的，可以想象其手续合法，程序合理，行为人的行为根本不符合“秘密窃取”和“欺诈骗取”的犯罪构成要件。其实当被害人将其存款存入他人银行卡、折内时，从国家的法律上还是认可这卡、折内的钱款为行为人所占有。被害人与被告人之间已形成民事上的保管法律关系。行为人在保管他人钱款的过程中，虽在形式上也有秘密提取和秘密转移的行为特征，但行为人在实施占有行为之时，被侵占之物已处在行为人的实际占有、控制之下，因此这类案件只能构成侵占罪。
法律关系是人们对一定的法律事实进行整理分析后，依据一定的法律规定进行的提炼。法律事实是否包含着一定的法律关系？包含着什么样的法律关系？包含着多少个法律关系？是谁与谁的关系？是怎样发生关系的？一旦发生客观上的损害结果，是谁对谁的侵害？是通过什么行为、什么方法侵害的？这些是我们对这种法律事实进行法律评价的重要前提。行为人只有在其实施行为侵害、破坏了法律需要保护的社会利益而形成刑事法律关系时，刑法才可以开始介入并进行干预。司法实践根据法律的规定对法律关系进行调整处理、甚至干预，就是要从法定程序和技术操作上实现法律的意志内容。因此从法律技术运用层面上对案件进行分析处理时，厘清一个案件事实具有的法律关系正好是一个有效的切入点。 二、实名挂失私自提取他人存款案件中的几对基本范畴关系的辨析
从上述基本原理出发，我们在对行为人以实名挂失私自提取自己账户名下他人存款的这一类案件的解析认定过程中，分析和理顺案件事实中存在的基本法律关系的范畴，对于认定、处理这一类案件具有奠基性的作用与意义。
（一）银行卡、折所有人与银行之间的法律关系
根据《银行卡管理办法》的规定，银行卡合同是发卡行与申领人（即持卡人）之间的合同。公民在办理上述银行卡时，必须出具自己合法的身份证明材料，经银行审核无误后方能办理领取使用，银行卡通常仅限于持卡人本人使用，外借给他人使用是属于违反使用合同的行为。银行卡内的钱款从银行法的规定来看，完全可以推定为银行卡持卡人所有。行为人利用本人身份证明材料申请办理银行卡的行为实际上是在其本人与银行之间建立一种信用合同关系，享有在该银行办理银行卡相关业务的权利。而且根据合同相对性原理，该银行卡合同只能在合同双方当事人之间产生约束力，这也就意味着唯有持卡人或者他的代理人（所谓持卡人的代理人，是指经过持卡人授权，代理持卡人办理持卡人本人业务的受委托人）才有权与银行办理该银行卡业务，其法律后果完全为被代理人所承担。这一合同相对性的法律规制在目前银行金融系统中，主要是通过银行卡和密码的结合来体现的。比如行为人只要持有银行卡，并且输入正确的密码，则银行就认为进行交易的是持卡人本人或者持卡人的代理人。至于卡内钱款的不同来源则是属于另一个法律关系的问题。
国务院2000年4月正式实施的《个人存款账户实名制规定》确定了个人存款账户应以本人实名开立的存款实名制度。存款实名制对于保证公民个人存款账户的正式性，维护存款人的合法权利，保障金融秩序的稳定具有重要意义。可以说存款实名制的实行是以后在存款存折（包括存单）发生失落的情况下，可以凭公民个人身份证明进行挂失这一制度的前提和保证。《个人存款账户实名制规定》施行后，我国基本上实现了开户个人与存款人身份真实一致的目的。公民的身份证明是紧紧依附于公民人身的，与公民的人身紧密相关，他人不能分享。私自借用他人的身份证明在银行存款或者私自出借自己的身份证明供他人在银行存钱都是违法的行为，这种存款行为在银行方面来说得不到合法的确认，在法律上都要受到否定的评价。
存折（或存单）属于有价证券。储户与银行建立储存关系，就是以存折（或存单）为债权凭证的，储户与银行凭存折（或存单）确定相应的债权债务关系。存折（或存单）的所有人则可以推定为权利人，就像不动产的登记制度一样，这种所有权的确认得到了法律的认可，而且实名制的实行使得这种推定范围和确信程度得到进一步的确定和提高。记载在没有相反的证据下，账户的所有人、存折（或存单）的合法持有人、存款的真实所有人被推定为同一人，存折（或存单）的持有人就可以凭自己账户所有人的身份证明申请挂失。而货币是一种种类物，物权的转移就意味着所有权的转移。谁持有货币，在法律上就被推定为谁是这一货币的所有人。
由此我们可以确定，社会成员一旦与银行为申领银行卡发生相互联系就形成了一种信用合同关系，也可以引申为一种行政法律关系。在存款实行实名制以后，银行只凭存折（或存单）来确定银行与储户的相互关系。这既是为法律、法规所明文规定的，也是在社会生活中人们应当共同遵守的一个社会准则。
（二）非法或不合法使用人与银行卡、折所有人之间的法律关系
根据《银行卡管理办法》的规定，银行卡实行实名制登记制度既是一种信用合同关系，又是一种行政管理关系，所以银行卡通常仅限于持卡人本人使用，私自借用他人的银行卡使用或者银行卡所有人私自将银行卡出借给他人使用既是一种违反使用合同的行为，又是一种在法律上得不到支持而属于违法的行为，在法律上不能产生应有的法律效力，不受法律保护（委托代理行为，包括夫妻、父母子女之间的委托行为等另当别论）。根据我国《合同法》第88条的规定，当事人一方只有经对方同意，才可以将自己在合同中的权利和义务转让给第三人。所以，事实上未经银行一方同意，持卡人是不得将实名制的银行卡转让给他人使用。而国务院《个人存款账户实名制规定》施行后，我国基本上实现了开户个人与存款人身份真实一致的目的。私自借用他人的身份证明在银行存款或者私自出借自己的身份证明供他人在银行存钱同样也是违法的行为。这种存款行为在银行方面来说得不到合法的确认，不存在一个合法的法律关系。
由此可以得出结论，出借银行卡和出借身份证明进行存款都是不合法的行为，不合法的行为在法律上不能产生相应的法律后果，不具有正面的法律意义，租借人和出借人之间的法律关系不受法律的保护。
（三）非法或不合法使用人与银行之间的法律关系
实际上对银行卡没有使用权的租借人为什么能够通过银行办理存取款业务呢？原因在于ATM机的工作机制和银行的存取款制度。ATM机是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式，它表明并意味着通过ATM机进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。由于ATM机具有机器属性，其认证客户的模式并不同于银行柜员通过肉眼识别和身份证比对来认证银行客户，而是通过核对客户所插入的银行卡与其输入的密码是否匹配来判断该客户是否为该银行卡的所有人或者有权代理人。一旦客户通过了ATM机的身份认证，拟人化的ATM机就认为其享有交易权限，并开始代表银行与其进行相关存取款活动。所以虽然租借人不享有使用权限，但租借人全部交易行为如符合ATM机办理银行卡存取款业务形式上的要求，银行就有理由认为是合法持卡人本人或者其代理人的行为，并且事实上银行也无法从租借人的上述操作中识别出其不享有合法权限。
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”租借人的行为是表见代理行为并且产生了两个法律后果：第一，租借人办理存取款业务在法律上有效，被认定为是租借人作为合法持卡人的代理人向银行存取款项，在银行与合法持卡人之间建立了债权债务关系，并且该债权债务关系与租借人无关；第二，租借人的表见代理行为使得租借人在没有，支付相应对价的情况下，便取得了以合法持卡人的身份对银行的债权。但由于公民个人的身份与公民的人身紧密相连，所以租借人依然不能与银行发生相互关系，合法持卡人与银行的债权债务关系就转化为租借人与合法持卡人的债权债务关系。
（四）财产所有权与财物占有状态之间的关系
涉财型犯罪是以他人的财物为犯罪对象的，它往往涉及到民法上的财产所有权制度和他人财物实际占有状态相互关系的问题。财产所有权是一种法律上的权能，它涉及到占有、使用、收益、处分等四项基本内容，但财产所有权可以与其基本内容在时间与空间上存在分离。犯罪行为人即使在主观上具有非法占有的非分之想并在客观上已实现了对他人财物的实际占有，但在法律上仍无法获得合法的所有权确认。所以我们在评价行为人的行为是否构成财产性犯罪时，往往是从财物的占有状态中分析违法的行为表现，关键的一点即行为人在客观上是否具有非法占有、转移了他人财物的行为（侵占类的犯罪除外），而“非法占有的主观目的”也是通过行为人客观的非法占有他人财物的行为加以表现并获得印证的。非法占有他人财物的行为，一般来说有一个财物在空间上的非法转移、发生控制状态转换的问题。涉财行为具有如此特征，就具有了民法上的违法性，在数量达到一定程度或行为超出一定界限时，该行为就进入到刑法调整的领域。从法律的层面上说，我们更应当关注行为在怎样的时空条件下、以怎样的方式、对怎样的财物进行转移和发生占有的。因为就财物的客观存在价值与客观存在形式而言，他人的财物与自己的财物具有同一性，两者的主要区别在于它们之间在法律的权能归属上和在客观的占有归属上的不同。由于法律上的权属是不会因违法犯罪行为而发生变更、转移的，实际占有状态和非法占有状态都不能改变财物原有的合法所有权性质，所有权的转移、变更必须要通过合法的形式才能得以实现。所以财物的实际占有状态如何是我们评价行为是否能够构成财产性犯罪的主要事实依据。
（五）银行卡、折内钱款的所有权与实际占有状态的归属问题与相互关系
由于相关法律法规的明确规定，在实名制名义下银行卡、折内的存款直接为合法持有人所有。但是，当储户将钱款存入银行或者银行卡内，实际上就已经将钱借给了银行，双方建立起了一个债权债务关系。银行卡、折内的存款实际上为银行所占有，银行卡、折仅仅是一种债权凭证，即储户（即合法持卡人或合法持单人）对于银行拥有债权（也即所有权），按约定可以要求返还钱款。但合法持卡人或合法持单人因储放存款对于银行拥有债权，并不否认其背后存在其他的债权债务关系（比如合法持卡人向他人借款后存入银行卡的）。于是这里就会产生多重法律关系。存单属于有价证券，储户与银行建立了储存关系，双方以存单为债权凭证确定相应的债权债务关系，存单的所有人可以推定为权利人。就像不动产的登记制度一样，这种所有权的确认得到了法律的认可。所以，这里的钱款所有权与钱款的占有状态是两回事。储户将钱款存入银行等金融机构后，就已经失去了对金钱的物理控制，金钱处于银行的物理支配下；另一方面，根据存款合同，在存款名义人向银行请求支付其小于或等于存款额度的现金时，银行有义务向存款名义人进行支付，即与存款等额的金钱在法律上是由存款名义人支配的。 三、对实名挂失私自提取自己账户名下他人存款的解析认定
上述三个案件都与银行存款有关，银行作为一方的法律关系主体当然没有问题。那么是谁与银行发生法律关系的呢？
客观事实并不能自然地进入法律的评价范围。一定的客观事实进入到一定的法律之中接受法律的规范评价时，必须要从事实整理出一定的法律关系来，任何法律都是以规定一定的法律关系并调整这一法律关系为己任的。从法律的规范评价来看，银行是通过对一定身份证明的审查（尽管这里也发生误差，如案例二）才与储户或合法持有人发生相互关系的。对于银行来说，他们只认识银行卡、折上载明的合法持有人，与他们发生着一定的法律关系。
根据《银行卡管理办法》的规定，银行贷记卡是由持卡人申领的，发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。由此说明，贷记卡内所发生的存款合同，其法律关系的主体只能是持卡人和发卡行。在案例一中，牟某虽然在客观上持有、使用该贷记卡，但却不是法律意义上的合法持卡人。同时，从信用卡申领合同的角度上来认定，牟某与发卡银行之间也并不存在任何法律关系。而国务院2000年4月正式实施的《个人存款账户实名制规定》确定了个人存款账户应以本人实名开立的存款实名制度。银行也只跟与存款账户上姓名相一致的合法持单人发生债权债务的法律关系。
在上述三个案例中，正是在这样的法律关系层面上，银行只认得仇某、王某和晏某，只跟他们发生法律关系，在他们三人“不慎丢失”银行卡、折后，就会根据有关规定启动挂失与补办银行卡、折等程序。对于银行来说，他们没有审核牟某、刘某（公司）和苏某真实身份证明材料的必要，也无必要询问银行卡、折内钱款的真实来源。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”牟某、刘某（公司）和苏某的表见代理行为使得仇某、王某和晏某在没有支付相应对价的情况下便取得了对于银行的债权，这就涉及到在其背后的另一个法律关系。在符合法律规定的要求或者ATM机上设定的程序要求后，依据双方在建立债权债务关系时的约定，银行当然有义务支付钱款。所以对于银行来说，仇某、王某和晏某三人的取款行为完全是一种合法的行为。
但是我们还需要从刑法语义的层面分析认定。仇某、王某和晏某对于银行卡、折内的存款属于“不当得利”，应当向牟某、刘某（公司）和苏某返还，如果拒不返还，就属于非法占有。仇某、王某和晏某挂失银行卡、折后，取出银行卡、折内的钱款并拒绝返还的行为已经证明了其主观上具有非法占有的目的，客观上形成了非法占有的事实。但是要构成刑法上的财产性犯罪，不仅要求行为人主观上具有“非法占有”的目的，而且还要求客观上非法占有的状态必须是行为人使用了刑法所禁止的行为手段，行为主观上的“非法占有”目的的内容也只能通过行为人在客观上实施刑法所规定的禁止行为加以证明和推定。
从目前的争议来看，这类案件主要涉及到盗窃罪、诈骗罪和侵占罪的认定。我们只要把握了每一个犯罪的核心要件内容，就可以进行刑法的规范评价。这里有一个证实和证伪的分析、评价和认定的方法问题。用证实方法来解决所涉问题是一个无限的过程；而就证伪方法来说，只需要一个反例。
盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，采取自以为不为他人所知的方法，窃取他人财物的行为。撇开主观要件不谈，就客观方面而言，行为人必须要有秘密不为他人（即财物占有人）所知的行为；必须是他人的财物并为他人事实占有的财物；必须能够导致财物被非法转移或非法占有的结果。银行卡、折内的财物为谁占有？结论已经十分清楚，银行是卡、折内钱款的所有权人和占有人，但银行与仇某、王某和晏某之间存在一个存款合同或债权债务关系，银行负有向仇某、王某和晏某付款的义务。所以仇某、王某和晏某用自己的身份证到银行为自己的银行卡、折办理挂失手续并取出存款，是合法的合同行为，也是符合银行存取款规定要求的，银行在此种情况下向仇某、王某和晏某等人履行付款义务并不存在任何问题，因此银行也不会受到任何财产上的损失。从这个意义上来看，仇某、王某和晏某对银行的行为既不是秘密的，也没有破坏他人合法的占有关系，更不会发生财物被非法转移而使财物占有人遭受损失的结果。这里不存在非法的行为表现，这样当然就不能构成刑法上的盗窃罪。
在这三个案件中，仇某、王某和晏某进行挂失从行为表象上看有欺骗的行为特征，但在法律上这是他们的权利，为法律所设定认可的权利行为是不能受法律责难的，反而还应当受法律保护。所以银行并没有上当受骗，更没有发生自己财物遭受损失的结果。仇某、王某和晏某三人的行为当然不能被认定为是诈骗行为。
那么如何认定仇某、王某和晏某等人的虚构事实挂失与取款行为呢？笔者认为该行为实际上产生了两个重要的结果：一是使得仇某、王某和晏某与银行之间的债权债务关系消灭；二是仇某、王某和晏某的挂失并取款行为增加了牟某、刘某（公司）和苏某要求返还不当得利的难度。原本通过表见代理方式可以随时随地从银行取出存款的牟某、刘某（公司）和苏某，由于权限的丧失而失去了通过银行直接取回钱款的可能，使得牟某、刘某（公司）和苏某必须直接向仇某、王某和晏某本人主张不当得利返还请求权才能保护自己的权益。但这里是否构成刑法上的侵占罪，还得看挂失行为是否符合刑法上侵占罪的行为特征。
就仇某对牟某一案而言，仇某通过挂失补办了新的银行卡，恢复了对银行卡的控制。但《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”凡需要通过登记而确定财物的所有权归属的，应当以登记为准。但其真正的所有权归属另有约定的，可以依约所定。所以，本案中银行卡从法律上说只能为仇某所有，但并不排除另依约定或事实可以认定卡内的资金为牟某原始所有。从法律的规定上说，因为财物的所有权与财物的占有状态是可以分离的，某人对某项财物具有所有权时，并不等于该财物就必然实际处于某人的占有、控制之下，而侵犯财产罪则是强调在他人占有财物的状态下所实施的违法犯罪行为导致财物的非法转移。
保管是民事法律上的一种法律行为，是否属于保管行为是以是否具有保管合同为依据的。这里的保管合同不管是书面的还是口头的在所不论，但合同的前提性条件（具有双方的合意）具有举足轻重的意义。合同既然是双方的意思合意，没有合同就不能成立保管关系，没有保管关系就不能成立代人保管的保管物；不属于保管物，就不能成立有关涉及代为保管物的侵占罪。牟某“丢失银行卡”之后通知仇某不得动用其卡内资金的行为，不能认为仇某已答应保管从而形成了保管合同关系，只能视为牟某在银行卡被ATM机吞没时没有来得及取回留在卡内的资金，属于遗留在卡内的财物，即刑法上所说的遗忘物。遗忘可以是单方面的行为。仇某对明知是他人遗留的财物虽属合法地占有和控制，但一旦拒不归还仍可构成侵占罪，如同承租人所租借的房屋被主人“强制”收回时，房内的财物未能及时取出，出租人恢复占有房屋后拒不归还该财物就可以构成侵占罪一样。
从王某对刘某（公司）一案来看，刘某根本没有告知借用王某身份证的用意，这无论从事实上还是在法律上，刘某（公司）都无法与王某建立起一种保管法律关系或者债权债务关系。但是刘某（公司）借用王某身份证存入银行的钱款所有权依然属于刘某（公司），并受法律保护。没有合法的理由和符合法定的程序，其所有权的属性不变。但是当事实上钱款已经存入了王某名下的账户时其就已经属于为王某所占有，对于王某来说，这是一种不当得利，王某负有及时返还的义务，但这一行为离刑法规定的侵占罪相去甚远。因此只能通过民法规范加以解决，不能也不需要通过刑法加以评价和处理。
就晏某对苏某一案而言，苏某已经明言借用晏某的身份证开设银行账户进行存放资金，这等于向晏某借用其银行账户存放资金。银行存折虽然掌握在苏某手中，但晏某也负有协助看管的义务。这是因为晏某是同意出借的（尽管在法律上是不合法的），但已负有不去随意侵犯银行存折内钱款的义务。但当晏某通过挂失的手段（这是晏某的权利，在法律上是允许的和合法的），使苏某手中的银行账户处于作废的状态时，银行存折内的原属苏某的钱款就处于晏某的实际控制之下（这里我们把随时可以兑现的债权视为钱款本身），所以当晏某利用其与银行之间的债权债务关系向银行提取了钱款时，实际上就是在为苏某保管这一钱款。当苏某向晏某索要时，晏某拒不返还，就构成了刑法上的侵占罪。案例三与案例一有一个很大的区别：牟某遗忘在“房间”的钱款等于处在了仇某的占有控制之下。仇某合法占有他人的遗忘物而拒不交出才应当构成侵占罪；苏某虽然在事实上掌管着存折，但在法律上与晏某共同管理着存折，在这一过程中晏某合法占有钱款而拒不归还，才应当构成侵占罪。 【注释与参考文献】
⑴参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄刑初字第172号刑事判决书。该案以盗窃罪处理。
⑵这是本人应邀参加某人民法院的案件讨论所涉及的一个疑难案件。这个案子曾拖了好长时间也没有处理，但后来还是被认定为诈骗罪。
⑶参见《中国审判》2010年第51期“案例选登”。该案也是以盗窃罪下判的。
⑷参见强音、王彧：《挂失并取走自己账下他人款项行为之定性》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》，人民法院出版社2012年版，第141页。
⑸参见吴加明：《合同诈骗罪与意见代理之共存与释论——一起倒卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，《政治与法律》2011年第11期。 【作者简介】华东政法大学【文章来源】《法学》2014年第11期
随着社会经济的繁荣发展，银行业、金融机构的业务内容日益扩张和丰富复杂。在现实生活中，亲朋好友之间甚至生意场上的货主客户之间，经常发生借用他人银行卡、银行存折存放现金，然后由存款人自己保管并设置新的密码以保证资金安全的现象。一些人利用自己在法律名义上是银行卡、折法定所有人的合法身份，持本人合法的身份证明到银行进行实名挂失，补办银行卡、折，然后私自提取存放于自己账户名下的他人钱款的行为时有发生，有时数额还往往巨大。
案例一：2009年4月，被告人仇某利用本人身份证办理了一张可以透支的银行贷记卡出借给被害人牟某使用，每月收取租金2000元。同年6月下旬，牟某在银行ATM机上使用时因操作不慎导致该卡被吞没。由于牟某不是贷记卡的合法所有人，无法凭自己的身份证材料取回贷记卡。为此，牟某及时将此情况通知了仇某，要其到银行领取该卡交还自己，并告知其卡内存有30万元资金千万不能动用。仇某得知这一情况后，产生了侵吞卡内钱款的意图。于是与人密谋后通过银行办理挂失、再进行补办新卡等手续，然后将卡内30万元人民币取出后占为已有。此案后因仇某自首而案发。⑴
案例二：被告人王某利用其在外地一家大公司当财务会计张某的亲戚关系，当上该公司驻上海办事处的司机。一日，该公司的剧董事长刘某和张某带了50万现金到上海采购货物，货物没买着又不想将现金带回公司，当时两人商议先将钱款存入上海的银行，以便将来购物所用时方便取用。于是刘某示意张某向王某借用一下身份证，但未向王某说明用意何在。随后，刘某和张某两人让王某驾车来到一家工商银行，并叮嘱王某在车上等候不要下车。刘某、张某两人下车后以王某的名义，将50万元钱款分1张30万元、1张20万元的存折存好，并设定了密码，存期为1年，存单由刘某保管。在两人存钱时，王某悄悄地下了车，边抽香烟边观望。刘某、张某两人存好钱回到车上问王某为何下车，王某回答要抽香烟，车内空气不好。但事实上王某（案发后交代）已估计刘某与张某可能以自己的名义在银行存钱。10个月以后，王某与妻子闹离婚，把所有财产翻了个底。在离婚过程中，王某想起了当时刘某、张某两人向他借身份证可能存钱的事。于是在离婚以后，根据对当时情景的回忆，用身份证到银行挂失，银行在查验了王某所有有效证件后，按照银行有关挂失的规章制度，给王某办理了挂失手续。随后王某又以自己的身份证等证件将全部钱款取走后进行挥霍享用。刘某会同张某一起前往当年存款的银行进行取款时，被告知存款早已被王某挂失并取走。刘某、张某得知后便要求其交出钱款，却遭到王某拒绝，遂向司法机关告发，从而案发，王某随即被逮捕归案。⑵
案例三：被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。早在2005年5月31日，苏某经晏某同意借晏某的身份证到工商银行内江市中心支行新开了一个个人活期存折账户，并陆续存放几十万元人民币。2008年3月，晏某陪同苏某到银行取钱后，获知苏某在其账户上还有10余万元的存款，便心生不良念头。4月21日，晏某在苏某并不知情的情况下，以自己的身份证向银行进行了挂失，重新办理了存折，获得了原始密码并设置了新的密码，然后于5月17日、18日分两次取走了10．1万元人民币和1500余元利息。后经苏某报案而案发。⑶
这类案件行为过程往往大同小异，在审理过程中各方对事实和证据都不存有异议，唯独对这类案件是否应当认定为犯罪、如何定性，意见分歧很大。即使认为构成犯罪的，构成什么罪也是多种意见并存。
认为构成盗窃罪的理由是：盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的非暴力手段，违背财产所有人或保管人的意志，将财物非法转移为自己或第三者占有的行为。其中，“秘密”具备主观性、相对性、当场性的特征。主观性是指行为人在主观上自认为其行为未被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密”的成立；相对性是指行为人自认为的行为秘密性的范围限于财物所有人或保管人而言，即只要行为人自认为其行为未被财产所有人或保管人发觉即可，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密”的成立；当场性是指行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言，至于行为事后是否被及时发觉，也不影响“秘密”的成立。在这类案件中，行为人在明知卡折内的钱款本属于他人所有且被害人没有任何意思允许其非法动用，行为人虽以实名挂失，但却是以非法占有为目的通过秘密的方法转移、占有银行卡、折内的资金。不仅占有的意图十分明显，而且也显然违背了被害人的意志。这种获取卡、折内钱款的行为是在自认为不会被被害人当场发觉的情形下实施的，完全符合“秘密窃取”的法律特征，故应当以盗窃罪认定。有的观点还认为这种行为可以成立盗窃罪“间接正犯”。⑷
认为构成诈骗罪的理由是：这类案件行为人在已明知银行卡、折内的存款为他人所有的情况下，仍然积极编织理由，虚构事实隐瞒真相，向银行谎称是自己保管不慎而导致银行卡、折的丢失，致使银行轻易相信了行为人的谎言，通过进行挂失、补卡补折等手续，为行为人重新获得银行卡、折，恢复原始密码进而为实施取款、转账行为创造了有利条件，由于银行轻信上当才使得存放钱款的银行卡、折实际使用人的财产受到了损失。对于这种行为人并没有直接与被害人发生面对面的接触关系而不符合传统诈骗的构成要件的质疑，有观点进而以“三角型”诈骗罪的理论予以论证，即在诈骗罪中，存在着受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象，其中真正的受骗人可以是第三人。⑸
认为构成侵占罪的理由是：这类案件的行为人在主观上虽然具有“非法占有目的”，但银行卡、折是行为人以其真实身份证实名加以办理的，特别是挂失、补卡在法律上是符合规定形式的，可以想象其手续合法，程序合理，行为人的行为根本不符合“秘密窃取”和“欺诈骗取”的犯罪构成要件。其实当被害人将其存款存入他人银行卡、折内时，从国家的法律上还是认可这卡、折内的钱款为行为人所占有。被害人与被告人之间已形成民事上的保管法律关系。行为人在保管他人钱款的过程中，虽在形式上也有秘密提取和秘密转移的行为特征，但行为人在实施占有行为之时，被侵占之物已处在行为人的实际占有、控制之下，因此这类案件只能构成侵占罪。
法律关系是人们对一定的法律事实进行整理分析后，依据一定的法律规定进行的提炼。法律事实是否包含着一定的法律关系？包含着什么样的法律关系？包含着多少个法律关系？是谁与谁的关系？是怎样发生关系的？一旦发生客观上的损害结果，是谁对谁的侵害？是通过什么行为、什么方法侵害的？这些是我们对这种法律事实进行法律评价的重要前提。行为人只有在其实施行为侵害、破坏了法律需要保护的社会利益而形成刑事法律关系时，刑法才可以开始介入并进行干预。司法实践根据法律的规定对法律关系进行调整处理、甚至干预，就是要从法定程序和技术操作上实现法律的意志内容。因此从法律技术运用层面上对案件进行分析处理时，厘清一个案件事实具有的法律关系正好是一个有效的切入点。 二、实名挂失私自提取他人存款案件中的几对基本范畴关系的辨析
从上述基本原理出发，我们在对行为人以实名挂失私自提取自己账户名下他人存款的这一类案件的解析认定过程中，分析和理顺案件事实中存在的基本法律关系的范畴，对于认定、处理这一类案件具有奠基性的作用与意义。
（一）银行卡、折所有人与银行之间的法律关系
根据《银行卡管理办法》的规定，银行卡合同是发卡行与申领人（即持卡人）之间的合同。公民在办理上述银行卡时，必须出具自己合法的身份证明材料，经银行审核无误后方能办理领取使用，银行卡通常仅限于持卡人本人使用，外借给他人使用是属于违反使用合同的行为。银行卡内的钱款从银行法的规定来看，完全可以推定为银行卡持卡人所有。行为人利用本人身份证明材料申请办理银行卡的行为实际上是在其本人与银行之间建立一种信用合同关系，享有在该银行办理银行卡相关业务的权利。而且根据合同相对性原理，该银行卡合同只能在合同双方当事人之间产生约束力，这也就意味着唯有持卡人或者他的代理人（所谓持卡人的代理人，是指经过持卡人授权，代理持卡人办理持卡人本人业务的受委托人）才有权与银行办理该银行卡业务，其法律后果完全为被代理人所承担。这一合同相对性的法律规制在目前银行金融系统中，主要是通过银行卡和密码的结合来体现的。比如行为人只要持有银行卡，并且输入正确的密码，则银行就认为进行交易的是持卡人本人或者持卡人的代理人。至于卡内钱款的不同来源则是属于另一个法律关系的问题。
国务院2000年4月正式实施的《个人存款账户实名制规定》确定了个人存款账户应以本人实名开立的存款实名制度。存款实名制对于保证公民个人存款账户的正式性，维护存款人的合法权利，保障金融秩序的稳定具有重要意义。可以说存款实名制的实行是以后在存款存折（包括存单）发生失落的情况下，可以凭公民个人身份证明进行挂失这一制度的前提和保证。《个人存款账户实名制规定》施行后，我国基本上实现了开户个人与存款人身份真实一致的目的。公民的身份证明是紧紧依附于公民人身的，与公民的人身紧密相关，他人不能分享。私自借用他人的身份证明在银行存款或者私自出借自己的身份证明供他人在银行存钱都是违法的行为，这种存款行为在银行方面来说得不到合法的确认，在法律上都要受到否定的评价。
存折（或存单）属于有价证券。储户与银行建立储存关系，就是以存折（或存单）为债权凭证的，储户与银行凭存折（或存单）确定相应的债权债务关系。存折（或存单）的所有人则可以推定为权利人，就像不动产的登记制度一样，这种所有权的确认得到了法律的认可，而且实名制的实行使得这种推定范围和确信程度得到进一步的确定和提高。记载在没有相反的证据下，账户的所有人、存折（或存单）的合法持有人、存款的真实所有人被推定为同一人，存折（或存单）的持有人就可以凭自己账户所有人的身份证明申请挂失。而货币是一种种类物，物权的转移就意味着所有权的转移。谁持有货币，在法律上就被推定为谁是这一货币的所有人。
由此我们可以确定，社会成员一旦与银行为申领银行卡发生相互联系就形成了一种信用合同关系，也可以引申为一种行政法律关系。在存款实行实名制以后，银行只凭存折（或存单）来确定银行与储户的相互关系。这既是为法律、法规所明文规定的，也是在社会生活中人们应当共同遵守的一个社会准则。
（二）非法或不合法使用人与银行卡、折所有人之间的法律关系
根据《银行卡管理办法》的规定，银行卡实行实名制登记制度既是一种信用合同关系，又是一种行政管理关系，所以银行卡通常仅限于持卡人本人使用，私自借用他人的银行卡使用或者银行卡所有人私自将银行卡出借给他人使用既是一种违反使用合同的行为，又是一种在法律上得不到支持而属于违法的行为，在法律上不能产生应有的法律效力，不受法律保护（委托代理行为，包括夫妻、父母子女之间的委托行为等另当别论）。根据我国《合同法》第88条的规定，当事人一方只有经对方同意，才可以将自己在合同中的权利和义务转让给第三人。所以，事实上未经银行一方同意，持卡人是不得将实名制的银行卡转让给他人使用。而国务院《个人存款账户实名制规定》施行后，我国基本上实现了开户个人与存款人身份真实一致的目的。私自借用他人的身份证明在银行存款或者私自出借自己的身份证明供他人在银行存钱同样也是违法的行为。这种存款行为在银行方面来说得不到合法的确认，不存在一个合法的法律关系。
由此可以得出结论，出借银行卡和出借身份证明进行存款都是不合法的行为，不合法的行为在法律上不能产生相应的法律后果，不具有正面的法律意义，租借人和出借人之间的法律关系不受法律的保护。
（三）非法或不合法使用人与银行之间的法律关系
实际上对银行卡没有使用权的租借人为什么能够通过银行办理存取款业务呢？原因在于ATM机的工作机制和银行的存取款制度。ATM机是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式，它表明并意味着通过ATM机进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。由于ATM机具有机器属性，其认证客户的模式并不同于银行柜员通过肉眼识别和身份证比对来认证银行客户，而是通过核对客户所插入的银行卡与其输入的密码是否匹配来判断该客户是否为该银行卡的所有人或者有权代理人。一旦客户通过了ATM机的身份认证，拟人化的ATM机就认为其享有交易权限，并开始代表银行与其进行相关存取款活动。所以虽然租借人不享有使用权限，但租借人全部交易行为如符合ATM机办理银行卡存取款业务形式上的要求，银行就有理由认为是合法持卡人本人或者其代理人的行为，并且事实上银行也无法从租借人的上述操作中识别出其不享有合法权限。
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”租借人的行为是表见代理行为并且产生了两个法律后果：第一，租借人办理存取款业务在法律上有效，被认定为是租借人作为合法持卡人的代理人向银行存取款项，在银行与合法持卡人之间建立了债权债务关系，并且该债权债务关系与租借人无关；第二，租借人的表见代理行为使得租借人在没有，支付相应对价的情况下，便取得了以合法持卡人的身份对银行的债权。但由于公民个人的身份与公民的人身紧密相连，所以租借人依然不能与银行发生相互关系，合法持卡人与银行的债权债务关系就转化为租借人与合法持卡人的债权债务关系。
（四）财产所有权与财物占有状态之间的关系
涉财型犯罪是以他人的财物为犯罪对象的，它往往涉及到民法上的财产所有权制度和他人财物实际占有状态相互关系的问题。财产所有权是一种法律上的权能，它涉及到占有、使用、收益、处分等四项基本内容，但财产所有权可以与其基本内容在时间与空间上存在分离。犯罪行为人即使在主观上具有非法占有的非分之想并在客观上已实现了对他人财物的实际占有，但在法律上仍无法获得合法的所有权确认。所以我们在评价行为人的行为是否构成财产性犯罪时，往往是从财物的占有状态中分析违法的行为表现，关键的一点即行为人在客观上是否具有非法占有、转移了他人财物的行为（侵占类的犯罪除外），而“非法占有的主观目的”也是通过行为人客观的非法占有他人财物的行为加以表现并获得印证的。非法占有他人财物的行为，一般来说有一个财物在空间上的非法转移、发生控制状态转换的问题。涉财行为具有如此特征，就具有了民法上的违法性，在数量达到一定程度或行为超出一定界限时，该行为就进入到刑法调整的领域。从法律的层面上说，我们更应当关注行为在怎样的时空条件下、以怎样的方式、对怎样的财物进行转移和发生占有的。因为就财物的客观存在价值与客观存在形式而言，他人的财物与自己的财物具有同一性，两者的主要区别在于它们之间在法律的权能归属上和在客观的占有归属上的不同。由于法律上的权属是不会因违法犯罪行为而发生变更、转移的，实际占有状态和非法占有状态都不能改变财物原有的合法所有权性质，所有权的转移、变更必须要通过合法的形式才能得以实现。所以财物的实际占有状态如何是我们评价行为是否能够构成财产性犯罪的主要事实依据。
（五）银行卡、折内钱款的所有权与实际占有状态的归属问题与相互关系
由于相关法律法规的明确规定，在实名制名义下银行卡、折内的存款直接为合法持有人所有。但是，当储户将钱款存入银行或者银行卡内，实际上就已经将钱借给了银行，双方建立起了一个债权债务关系。银行卡、折内的存款实际上为银行所占有，银行卡、折仅仅是一种债权凭证，即储户（即合法持卡人或合法持单人）对于银行拥有债权（也即所有权），按约定可以要求返还钱款。但合法持卡人或合法持单人因储放存款对于银行拥有债权，并不否认其背后存在其他的债权债务关系（比如合法持卡人向他人借款后存入银行卡的）。于是这里就会产生多重法律关系。存单属于有价证券，储户与银行建立了储存关系，双方以存单为债权凭证确定相应的债权债务关系，存单的所有人可以推定为权利人。就像不动产的登记制度一样，这种所有权的确认得到了法律的认可。所以，这里的钱款所有权与钱款的占有状态是两回事。储户将钱款存入银行等金融机构后，就已经失去了对金钱的物理控制，金钱处于银行的物理支配下；另一方面，根据存款合同，在存款名义人向银行请求支付其小于或等于存款额度的现金时，银行有义务向存款名义人进行支付，即与存款等额的金钱在法律上是由存款名义人支配的。 三、对实名挂失私自提取自己账户名下他人存款的解析认定
上述三个案件都与银行存款有关，银行作为一方的法律关系主体当然没有问题。那么是谁与银行发生法律关系的呢？
客观事实并不能自然地进入法律的评价范围。一定的客观事实进入到一定的法律之中接受法律的规范评价时，必须要从事实整理出一定的法律关系来，任何法律都是以规定一定的法律关系并调整这一法律关系为己任的。从法律的规范评价来看，银行是通过对一定身份证明的审查（尽管这里也发生误差，如案例二）才与储户或合法持有人发生相互关系的。对于银行来说，他们只认识银行卡、折上载明的合法持有人，与他们发生着一定的法律关系。
根据《银行卡管理办法》的规定，银行贷记卡是由持卡人申领的，发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。由此说明，贷记卡内所发生的存款合同，其法律关系的主体只能是持卡人和发卡行。在案例一中，牟某虽然在客观上持有、使用该贷记卡，但却不是法律意义上的合法持卡人。同时，从信用卡申领合同的角度上来认定，牟某与发卡银行之间也并不存在任何法律关系。而国务院2000年4月正式实施的《个人存款账户实名制规定》确定了个人存款账户应以本人实名开立的存款实名制度。银行也只跟与存款账户上姓名相一致的合法持单人发生债权债务的法律关系。
在上述三个案例中，正是在这样的法律关系层面上，银行只认得仇某、王某和晏某，只跟他们发生法律关系，在他们三人“不慎丢失”银行卡、折后，就会根据有关规定启动挂失与补办银行卡、折等程序。对于银行来说，他们没有审核牟某、刘某（公司）和苏某真实身份证明材料的必要，也无必要询问银行卡、折内钱款的真实来源。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”牟某、刘某（公司）和苏某的表见代理行为使得仇某、王某和晏某在没有支付相应对价的情况下便取得了对于银行的债权，这就涉及到在其背后的另一个法律关系。在符合法律规定的要求或者ATM机上设定的程序要求后，依据双方在建立债权债务关系时的约定，银行当然有义务支付钱款。所以对于银行来说，仇某、王某和晏某三人的取款行为完全是一种合法的行为。
但是我们还需要从刑法语义的层面分析认定。仇某、王某和晏某对于银行卡、折内的存款属于“不当得利”，应当向牟某、刘某（公司）和苏某返还，如果拒不返还，就属于非法占有。仇某、王某和晏某挂失银行卡、折后，取出银行卡、折内的钱款并拒绝返还的行为已经证明了其主观上具有非法占有的目的，客观上形成了非法占有的事实。但是要构成刑法上的财产性犯罪，不仅要求行为人主观上具有“非法占有”的目的，而且还要求客观上非法占有的状态必须是行为人使用了刑法所禁止的行为手段，行为主观上的“非法占有”目的的内容也只能通过行为人在客观上实施刑法所规定的禁止行为加以证明和推定。
从目前的争议来看，这类案件主要涉及到盗窃罪、诈骗罪和侵占罪的认定。我们只要把握了每一个犯罪的核心要件内容，就可以进行刑法的规范评价。这里有一个证实和证伪的分析、评价和认定的方法问题。用证实方法来解决所涉问题是一个无限的过程；而就证伪方法来说，只需要一个反例。
盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，采取自以为不为他人所知的方法，窃取他人财物的行为。撇开主观要件不谈，就客观方面而言，行为人必须要有秘密不为他人（即财物占有人）所知的行为；必须是他人的财物并为他人事实占有的财物；必须能够导致财物被非法转移或非法占有的结果。银行卡、折内的财物为谁占有？结论已经十分清楚，银行是卡、折内钱款的所有权人和占有人，但银行与仇某、王某和晏某之间存在一个存款合同或债权债务关系，银行负有向仇某、王某和晏某付款的义务。所以仇某、王某和晏某用自己的身份证到银行为自己的银行卡、折办理挂失手续并取出存款，是合法的合同行为，也是符合银行存取款规定要求的，银行在此种情况下向仇某、王某和晏某等人履行付款义务并不存在任何问题，因此银行也不会受到任何财产上的损失。从这个意义上来看，仇某、王某和晏某对银行的行为既不是秘密的，也没有破坏他人合法的占有关系，更不会发生财物被非法转移而使财物占有人遭受损失的结果。这里不存在非法的行为表现，这样当然就不能构成刑法上的盗窃罪。
在这三个案件中，仇某、王某和晏某进行挂失从行为表象上看有欺骗的行为特征，但在法律上这是他们的权利，为法律所设定认可的权利行为是不能受法律责难的，反而还应当受法律保护。所以银行并没有上当受骗，更没有发生自己财物遭受损失的结果。仇某、王某和晏某三人的行为当然不能被认定为是诈骗行为。
那么如何认定仇某、王某和晏某等人的虚构事实挂失与取款行为呢？笔者认为该行为实际上产生了两个重要的结果：一是使得仇某、王某和晏某与银行之间的债权债务关系消灭；二是仇某、王某和晏某的挂失并取款行为增加了牟某、刘某（公司）和苏某要求返还不当得利的难度。原本通过表见代理方式可以随时随地从银行取出存款的牟某、刘某（公司）和苏某，由于权限的丧失而失去了通过银行直接取回钱款的可能，使得牟某、刘某（公司）和苏某必须直接向仇某、王某和晏某本人主张不当得利返还请求权才能保护自己的权益。但这里是否构成刑法上的侵占罪，还得看挂失行为是否符合刑法上侵占罪的行为特征。
就仇某对牟某一案而言，仇某通过挂失补办了新的银行卡，恢复了对银行卡的控制。但《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”凡需要通过登记而确定财物的所有权归属的，应当以登记为准。但其真正的所有权归属另有约定的，可以依约所定。所以，本案中银行卡从法律上说只能为仇某所有，但并不排除另依约定或事实可以认定卡内的资金为牟某原始所有。从法律的规定上说，因为财物的所有权与财物的占有状态是可以分离的，某人对某项财物具有所有权时，并不等于该财物就必然实际处于某人的占有、控制之下，而侵犯财产罪则是强调在他人占有财物的状态下所实施的违法犯罪行为导致财物的非法转移。
保管是民事法律上的一种法律行为，是否属于保管行为是以是否具有保管合同为依据的。这里的保管合同不管是书面的还是口头的在所不论，但合同的前提性条件（具有双方的合意）具有举足轻重的意义。合同既然是双方的意思合意，没有合同就不能成立保管关系，没有保管关系就不能成立代人保管的保管物；不属于保管物，就不能成立有关涉及代为保管物的侵占罪。牟某“丢失银行卡”之后通知仇某不得动用其卡内资金的行为，不能认为仇某已答应保管从而形成了保管合同关系，只能视为牟某在银行卡被ATM机吞没时没有来得及取回留在卡内的资金，属于遗留在卡内的财物，即刑法上所说的遗忘物。遗忘可以是单方面的行为。仇某对明知是他人遗留的财物虽属合法地占有和控制，但一旦拒不归还仍可构成侵占罪，如同承租人所租借的房屋被主人“强制”收回时，房内的财物未能及时取出，出租人恢复占有房屋后拒不归还该财物就可以构成侵占罪一样。
从王某对刘某（公司）一案来看，刘某根本没有告知借用王某身份证的用意，这无论从事实上还是在法律上，刘某（公司）都无法与王某建立起一种保管法律关系或者债权债务关系。但是刘某（公司）借用王某身份证存入银行的钱款所有权依然属于刘某（公司），并受法律保护。没有合法的理由和符合法定的程序，其所有权的属性不变。但是当事实上钱款已经存入了王某名下的账户时其就已经属于为王某所占有，对于王某来说，这是一种不当得利，王某负有及时返还的义务，但这一行为离刑法规定的侵占罪相去甚远。因此只能通过民法规范加以解决，不能也不需要通过刑法加以评价和处理。
就晏某对苏某一案而言，苏某已经明言借用晏某的身份证开设银行账户进行存放资金，这等于向晏某借用其银行账户存放资金。银行存折虽然掌握在苏某手中，但晏某也负有协助看管的义务。这是因为晏某是同意出借的（尽管在法律上是不合法的），但已负有不去随意侵犯银行存折内钱款的义务。但当晏某通过挂失的手段（这是晏某的权利，在法律上是允许的和合法的），使苏某手中的银行账户处于作废的状态时，银行存折内的原属苏某的钱款就处于晏某的实际控制之下（这里我们把随时可以兑现的债权视为钱款本身），所以当晏某利用其与银行之间的债权债务关系向银行提取了钱款时，实际上就是在为苏某保管这一钱款。当苏某向晏某索要时，晏某拒不返还，就构成了刑法上的侵占罪。案例三与案例一有一个很大的区别：牟某遗忘在“房间”的钱款等于处在了仇某的占有控制之下。仇某合法占有他人的遗忘物而拒不交出才应当构成侵占罪；苏某虽然在事实上掌管着存折，但在法律上与晏某共同管理着存折，在这一过程中晏某合法占有钱款而拒不归还，才应当构成侵占罪。 【注释与参考文献】
⑴参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄刑初字第172号刑事判决书。该案以盗窃罪处理。
⑵这是本人应邀参加某人民法院的案件讨论所涉及的一个疑难案件。这个案子曾拖了好长时间也没有处理，但后来还是被认定为诈骗罪。
⑶参见《中国审判》2010年第51期“案例选登”。该案也是以盗窃罪下判的。
⑷参见强音、王彧：《挂失并取走自己账下他人款项行为之定性》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》，人民法院出版社2012年版，第141页。
⑸参见吴加明：《合同诈骗罪与意见代理之共存与释论——一起倒卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，《政治与法律》2011年第11期。 【作者简介】华东政法大学【文章来源】《法学》2014年第11期
