2000年9月10日晚，刘某驾驶于某的农用车一起到饭店与刘某某、于某某等喝酒。中途，于某因家中有事提前离席，并将饭钱交给刘某，让其买单付费。当晚23时左右，刘某、刘某某、于某某醉酒后无证驾乘于某留下的农用车，在沿乡间小路行驶时，与对行的苑某所驾驶的农用三轮车相撞，致两车损坏，并致苑某及乘车人张某二人伤残，造成直接经济损失2．3万余元。此次事故经有关部门确认不属道路交通事故。苑某、张某以刘某、刘某某、于某某、于某四人为共同被告诉诸法院，请求判赔。庭审中，三被告先是为推卸责任拒绝供认肇事者，并否认自己驾过车，后被告刘某某、于某某又共同指认肇事者系刘某，但却没有提供其他证据予以证实，且被告刘某又对此予以否认。鉴于刘某某、于某某与本案有利害关系，故对该二人的指认不予采信。被告于某明知酒后不能驾车，却将车交给无驾驶证且又醉酒的人驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第七十四条第一款（一）、（二）项之规定，应与其他三被告共同承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《道路交通事故处理方法》等的有关规定，判决四被告连带赔偿二原告直接经济损失共计2．3万余元。一审宣判后，刘某某、于某某不服，提起上诉称：一审判决认定事实不清，车辆只能由一人驾驶，而不能由三人同时驾驶，认定驾乘三人赔偿没有事实和法律依据，据此判令三人互负连带责任属适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
笔者认为，本案的实质既不在于诉讼主体是否适格，也不在于举证责任应当如何分担，而在于对于那些参与了一定的违法行为但却无证据证明其参与行为是否即为致人损害的行为，也即共同参与行为在法律上应当如何界定，在司法实践中应当如何掌握处理。
以我国目前民事法律之规定，对于侵权行为常分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种，并分别规定了不同的责任构成要件、归责原则及举证责任。但对于共同参与行为则未有明定。据此，上述案件中的侵权行为，在性质上首先应当肯定其不在法定特殊侵权行为之列，而属于一般侵权行为，其责任构成有关当事人主观必须存有过错，其归责原则当取过错责任原则，无过错则无责任；在举证责任的分担上，主张权利的受害人一方当然依法负有提出证据加以证明三名驾乘人员中谁为侵权行为的具体实施者，法官既不能参照特殊侵权行为的有关规定进行推定，也不能实行严格责任原则，更不能采取举证责任倒置，有关当事人一旦举证不能或不充分，即应承担败诉的法律后果。同时，本案致害行为只能由一人做出，而原告却起诉四人，且对三名驾乘者中谁为驾驶肇事者举证不能，从此一角度出发，驳回受害人的起诉或诉请并非全无道理，而是于法有据。但，由于受害人在此情况下实难举证，法院亦不负查证义务，有关当事人又拒不供认，民法通则中又未有相应规定。故有关当事人受损权益将始终得不到法律的保障，其所受损害将得不到及时的弥补、分散与转移，其结果只能是“后果自负”，这既有悖法律保护弱者、惩治暴戾之宗旨，更与公平、公正等法的价值背道而驰。
与我国不同的是，对于此种行为，无论是大陆法国家，还是英美法国家，包括我国台湾地区，法律均有相应的规定。如德国民法典第830条规定：“（1）数人的共同侵权行为造成侵害的，各个行为人均应对损害负责。不能查明数个参与人中何人的行为造成损害的，前句同样适用。（2）教唆人和帮助人等同于行为人。”日本民法典第719条规定：“数人因共同不法行为，加害于他人者，各自连带负赔偿责任。共同行为者中不知孰为加害者，亦同。教唆人及帮助人，视为共同侵权人。”台湾地区现行民法第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人视为共同行为人。”
由上述规定可见，所谓共同参与行为系指两个以上的人共同参与了某种致人损害但却不能确定参与人中何人所致损害发生的行为。其特征有：
1．加害人不明确。数人参与但究竟何人行为致损害发生不确定。
2．加害行为的违法性。也即加害行为必须是非法的。
3．加害行为的广泛性。其可以是任何形式的侵权行为，既可以是一般过错侵权行为，也可以是特殊侵权行为。
4．因果关系的可能性。也即在共同参与行为中，行为与损害后果之间无须存在直接的、必然的联系，只要共同侵权行为与损害结果之间存有因果关系即可，“每个具体行为人的行为与损害结果之间必须存在因果关系”不再成为共同参与行为的构成特征，行为与结果之间只要满足“可能性”即可。
5．不以故意为要件。由于共同参与行为方式的广泛性，既含过错行为，也含无过错行为，因此，在主观要件构成上与共同侵权行为相比较，其突出特点即在于此。
6．归责原则的同一性。虽然共同参与行为与共同侵权行为在性质上二者相互独立、互有区别，但在归责原则也即适用法律上予以处理上二者合二为一，也即各个参与人之间对损害互负连带责任。
由此，笔者建议参照他人的成功经验和做法，结合我国的实际情况，尽快在立法上对共同参与行为做出相应的法律规定，并藉此完善我国的民事立法及民法理论，指导法院的审判实践，使法院对该种行为的处理有法可依。
王云龙
笔者认为，本案的实质既不在于诉讼主体是否适格，也不在于举证责任应当如何分担，而在于对于那些参与了一定的违法行为但却无证据证明其参与行为是否即为致人损害的行为，也即共同参与行为在法律上应当如何界定，在司法实践中应当如何掌握处理。
以我国目前民事法律之规定，对于侵权行为常分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种，并分别规定了不同的责任构成要件、归责原则及举证责任。但对于共同参与行为则未有明定。据此，上述案件中的侵权行为，在性质上首先应当肯定其不在法定特殊侵权行为之列，而属于一般侵权行为，其责任构成有关当事人主观必须存有过错，其归责原则当取过错责任原则，无过错则无责任；在举证责任的分担上，主张权利的受害人一方当然依法负有提出证据加以证明三名驾乘人员中谁为侵权行为的具体实施者，法官既不能参照特殊侵权行为的有关规定进行推定，也不能实行严格责任原则，更不能采取举证责任倒置，有关当事人一旦举证不能或不充分，即应承担败诉的法律后果。同时，本案致害行为只能由一人做出，而原告却起诉四人，且对三名驾乘者中谁为驾驶肇事者举证不能，从此一角度出发，驳回受害人的起诉或诉请并非全无道理，而是于法有据。但，由于受害人在此情况下实难举证，法院亦不负查证义务，有关当事人又拒不供认，民法通则中又未有相应规定。故有关当事人受损权益将始终得不到法律的保障，其所受损害将得不到及时的弥补、分散与转移，其结果只能是“后果自负”，这既有悖法律保护弱者、惩治暴戾之宗旨，更与公平、公正等法的价值背道而驰。
与我国不同的是，对于此种行为，无论是大陆法国家，还是英美法国家，包括我国台湾地区，法律均有相应的规定。如德国民法典第830条规定：“（1）数人的共同侵权行为造成侵害的，各个行为人均应对损害负责。不能查明数个参与人中何人的行为造成损害的，前句同样适用。（2）教唆人和帮助人等同于行为人。”日本民法典第719条规定：“数人因共同不法行为，加害于他人者，各自连带负赔偿责任。共同行为者中不知孰为加害者，亦同。教唆人及帮助人，视为共同侵权人。”台湾地区现行民法第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人视为共同行为人。”
由上述规定可见，所谓共同参与行为系指两个以上的人共同参与了某种致人损害但却不能确定参与人中何人所致损害发生的行为。其特征有：
1．加害人不明确。数人参与但究竟何人行为致损害发生不确定。
2．加害行为的违法性。也即加害行为必须是非法的。
3．加害行为的广泛性。其可以是任何形式的侵权行为，既可以是一般过错侵权行为，也可以是特殊侵权行为。
4．因果关系的可能性。也即在共同参与行为中，行为与损害后果之间无须存在直接的、必然的联系，只要共同侵权行为与损害结果之间存有因果关系即可，“每个具体行为人的行为与损害结果之间必须存在因果关系”不再成为共同参与行为的构成特征，行为与结果之间只要满足“可能性”即可。
5．不以故意为要件。由于共同参与行为方式的广泛性，既含过错行为，也含无过错行为，因此，在主观要件构成上与共同侵权行为相比较，其突出特点即在于此。
6．归责原则的同一性。虽然共同参与行为与共同侵权行为在性质上二者相互独立、互有区别，但在归责原则也即适用法律上予以处理上二者合二为一，也即各个参与人之间对损害互负连带责任。
由此，笔者建议参照他人的成功经验和做法，结合我国的实际情况，尽快在立法上对共同参与行为做出相应的法律规定，并藉此完善我国的民事立法及民法理论，指导法院的审判实践，使法院对该种行为的处理有法可依。
王云龙
